知識產權反壟斷案件中“研發市場”的適用問題研究

蔣逸舟　呂偉文

摘 ? 要：知識產權制度的目的是激勵創新、促進競爭，與反壟斷法是殊途同歸，在知識產權反壟斷案件中，在界定相關市場時，除了需要遵循一般原則和方法之外，還需要著重考慮某些特殊因素尤其是相關研發市場因素，以便合理劃定在特定案件中的競爭領域。本文從研發市場的適用入手，研究了美國、歐盟研發市場的適用情況，以期為我國研發市場的應用提供一些政策建議。

關鍵詞：知識產權;反壟斷;研發市場

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.08.007

中圖分類號：F810.42 ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ?文章編號：1003-9031（2019）08-0045-06

一、知識產權與反壟斷的關系概述

知識產權具有壟斷性已是我國知識產權法理論界的通說，對濫用知識產權的行為進行反壟斷規制，首先就要明確兩者之間的關系。知識產權壟斷性中的“壟斷”與反壟斷規制中的“壟斷”是兩個不同的概念，兩者既有一致性又有差異性。

（一）知識產權法與反壟斷法的一致性

知識產權法與反壟斷法兩者的根本目的具有一致性。知識產權的本質是民事權利，是一種財產性權利，屬于絕對權和支配權。知識產權是無形的，易復制、易傳播，創作成本高，侵權成本卻很低，為了鼓勵創新，法律應當賦予其一定程度上的獨占權，市場參與者為了獲得競爭上的優勢，不得不持續地進行創新，進而促進了競爭，推動了技術的進步。

與此同時，反壟斷法對競爭的維護反過來為知識產權創新活動提供良好的環境。《反壟斷法》的立法目的是維護自由公平的競爭秩序，進而維護消費者權益和社會公眾的利益，促進社會主義市經濟平穩健康發展。一個有效的反壟斷機制可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭，《反壟斷法》對濫用知識產權排除、限制競爭的行為進行規制，目的是鼓勵創新、促進競爭，與保護知識產權在本質上是一致的。

（二）知識產權法與反壟斷法的潛在沖突

知識產權法與反壟斷法在促進競爭的手段上存在潛在沖突。知識產權制度是通過賦予知識產權人“獨占權”的形式來激勵創新，并通過對該“產權”保護實現其利益。“獨占權”表現在兩個方面：一是獨占性，即除非依據法律規定或經權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產品;二是專有性，即對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權并存。這兩個特征的存在使得知識產權權利人在一定時間和一定地域范圍內就某種產品的生產或銷售市場擁有優勢地位，甚至可能處于壟斷地位，在一定程度上限制了競爭。企業所擁有的知識產權，有可能在特定的相關市場上擁有支配地位，甚至壟斷地位，如果知識產權人在行使其知識產權的過程中超出了正當的界限或法律規定的范圍，不正當地阻礙市場競爭，就會違反《反壟斷法》的基本原則和制度，違背了其立法目的，從而與《反壟斷法》產生了潛在的沖突。

二、知識產權反壟斷下的研發市場

1990年FTC訴Roche合并案將研發市場（創新市場）的概念應用于司法實踐，這是研發市場（創新市場）首次被應用于實踐。2017年，美國司法部（DOJ）與聯邦貿易委員會（FTC）對《知識產權許可反壟斷指南》進行了修改，將知識產權創新市場改為知識產權研發市場， 認為其一般由與發現新產品、創造新型或改進商品有關的研發資產組成，把與發現產品有關的研發納入進來后，擴大了研發市場概念的范圍。

對于界定知識產權的相關市場，目前主要是從狹義上的相關產品市場及相關地域市場（有形市場）、相關技術市場（無形市場）入手。有學者認為，界定研發市場是多此一舉，因為創新有其固有的不確定性和不可預期性，研發市場這個不確定的概念很有可能把當前不確定的、無害的行為定義為未來的確定的、有危害的行為。但有時候不得不單獨考慮創新因素的影響，界定出知識產權相關研發市場（未來市場），把現在的和未來可能出現的企業都納入“研發市場”。當一個有關知識產權的許可協議無法評估其對現有的產品或技術的影響，此時就可能需要對該許可協議中相關研發市場的影響來評估其是否阻礙了競爭從而適用反壟斷的規制。

近年來，在市場競爭中知識產權的比重日益增強，經營者之間的競爭方式和競爭維度愈加新穎，僅從產品市場和技術市場這兩個市場維度進行反壟斷分析無法涉及知識產權的研發與形成這個過程。知識產權的研發活動目的是為了在未來市場的競爭中獲得先發優勢，但前期的研發未形成研發成果，無法形成實質上的商品的互換和經濟的往來，不能用界定相關產品市場和相關技術市場的方式來界定相關研發市場。另外，傳統的市場競爭的交易行為很少發生在技術研發環節，但當前經營者有時會為了加快研發進度盡快獲得研發成果，會采取一些有利于自身研發活動的許可交易行為或協同行為，如通過交易獲得研發所需關鍵技術的授權或與有前期研發基礎的競爭對手進行合并從而獲得研發所需的關鍵技術，這往往會形成研發環節的競爭，可能會形成知識產權研發市場中的壟斷。但由于上述研發成果現實上并不存在，反壟斷執法機構很難從相關產品市場或相關技術市場對上述行為進行違法性判斷，因此很難從現有的分析維度對此類行為進行規制，有必要引入相關研發市場的分析維度。

三、研發市場的界定方法與界定時遇到的困難

（一）知識產權研發市場的界定方法

研發市場由特定產品或研發資產及其密切替代品構成，當交易行為或許可協議對發展新產品或改良舊產品產生了有礙競爭的不利影響，且其無法完全適用商品市場或技術市場維度來進行違法性分析時，才會進一步地分析其在研發市場的影響。

首先，界定涉案企業直接重疊的研發活動。如在企業合并案件中，先判斷合并企業是否正在進行研發活動，再進一步判斷這些研發活動所指向的產品或技術是否會影響研發市場的競爭關系或影響未來產品市場的產品質量以及產品價格。適用該分析維度時首先應明確經營者進行許可或提出合并申請時正在參與何種研發活動，接著應識別涉案經營者所從事的研發活動是否存在互相重疊的部分。

其次，尋找重疊的研發活動的可替代活動。在研發市場中，需要界定的對象是新產品或新技術的研發創新活動，只需尋找從事替代性研發活動或擁有從事該研發活動所需的專門設備或技術的經營者即可，沒有必要考察特定產品或技術，若該研發活動具有一定規模的替代性研發活動，此時經營者如果削弱自身研發投入，不僅會增加其在研發競爭中失敗的風險，而且有可能誘使其他替代性研發的參與者加大其研發投入，極易導致潛在壟斷者失去研發優勢，這種情況下就很難造成壟斷了。

最后，評估對創新效率的影響。如在合并或其他聯合行為案件中，參與合并的企業正在進行的研發活動足以使合并后的企業具有更強的市場勢力，并且合并將減少產品的市場競爭，再進一步分析考慮上述行為能否提供增強效率優勢的可能性。

（二）知識產權研發市場界定遇到的困難

相對于已有產品的界定，在不存在現有產品或研發不明確的情況下研發市場是很難界定的，具有很大的不確定性，其概念和界定方法在國內外的學界和實務上都存在爭議，且主要適用于對經營者集中審查的場合。

沒有理論和實踐證明研發活動集中將會減少研發活動以及研發活動減少將會減少創新，相反，研發活動的競爭可能會導致重復的研發活動，造成研發資源的浪費。研發市場的集中化或許可以消除冗余研發支出，用盡可能少的成本獲得相同的研發成果，促進交流提高效率，并不會必然導致消費者的損失，而保持研發市場的競爭狀態也不必然會提升產品或技術的研發速度或研發效率。理論上，競爭能夠促進創新對研發活動會產生激勵作用，在研發競爭中，每一個參與者希望早于其他競爭對手獲得研發成果，加快研發進度，加劇了研發市場的競爭，促使新產品提早面世，但研發創新成果面世前的研發支出將大幅增加，而創新成果帶來的福利提早面世帶來的效益可能低于研發成本的增加。綜上，界定知識產權研發市場很可能在源頭上就被否認。

此外，研發市場的范圍很可能被低估。經營者的研發活動往往是秘密進行的，創新的供給可能會超越國界，反壟斷執法機構很難確定有能力從事特定研發活動的經營者有多少，這很有可能低估了研發市場的范圍，從而可能禁止了某些可以提高社會創新能力的合作和合并。

再者，研發市場的界定方式缺乏法律法規的明確說明。在我國，《關于相關市場界定的指南》和《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中國務院反壟斷委員會和國家工商總局都沒有明確提到研發市場的概念，更別提研發市場的界定方法了。而美國修訂的《知識產權許可反壟斷指南》中也僅僅只是提到了研發市場的概念，并未對研發市場的具體界定方式作出說明。

四、研發市場的適用情況

（一）美國研發市場的適用

早在1984年，美國國會頒布的《國家合作研究法》中就已經提出了研發市場的概念，提出保護“相關研發市場”的競爭的要求。由于醫藥行業的競爭主要不是價格競爭而是新技術的研發，同時新藥都是需要經過批準方可進入市場，醫藥公司能夠輕易追蹤新藥的進入，并且知道哪些公司是潛在競爭者，因此，美國對研發市場的界定主要集中在醫藥行業的并購案件中。在1990年羅氏合并案中，FTC指控羅氏制藥公司和基因泰克公司的合并可能會減少維C、人類生長激素以及基于CD-4的艾滋病治療等三個領域的研發活動、生產以及銷售活動的競爭，最后判決業務剝離分別剝離兩家公司的維C和人類生長激素業務。Ciba-Geigy和Sandoz的合并案涉及專利組合，但在合并時尚未批準對基因治療產品進行商業銷售，無法界定基因治療產品的相關產品市場，難以對其進行反壟斷規制，聯邦貿易委員會從相關研發市場維度進行分析，并據此認定兩者的合并將會控制開發基因治療產品的關鍵投入，影響研發新的基因治療產品，阻礙該新生產業的創新及發展。

研發市場作為美國《知識產權許可的反托拉斯指南》新引入的概念，是其反壟斷執法經驗積累到一定階段的產物，主要用于判斷知識產權許可合同是否會帶來明顯減少對研發創新的影響，順應了反壟斷執法的客觀需要。但實踐中對創新成果特征缺乏準確認知，使得很難從研發市場概念維度進行分析，研發市場的適用一直是美國反壟斷學界研究的難題。

（二）歐盟研發市場的適用

與美國的作法不同，歐盟立法中并未對研發市場的概念進行定義，而是通過考察研發單位之間的競爭以及正在研發的產品對未來市場上的競爭可能產生的影響來分析具體相關案件。歐盟委員會偏好短期、實用、具體的技術創新，分析的主要是許可行為或合并行為對涉案企業創新能力和動機的影響，有些許可協議或合并行為可能影響甚至阻礙創新研發方面的競爭。反壟斷執法機構通常只從上述行為對現有產品市場和技術市場競爭的影響進行分析，而在推遲那些最終可能取代現有產品的改良產品或新產品進入市場的協議，可能對研發市場的競爭帶來影響，因此，創新是在評估協議對產品市場和技術市場影響時必需考慮的一個潛在的競爭來源。但在有限情形下，單獨分析協議對創新方面的競爭所產生的影響，可能是有意義且必要的。當協議影響了以創造新產品為目的的創新，且可以在早期識別出各個有效研發力量時，尤其需要進行這種分析。這類情形下，可以分析在協議簽訂后，是否剩下足夠多的競爭性研發力量，足以維持創新方面的有效競爭。在歐盟，維護公平自由競爭的反對壟斷的法律稱為競爭法，1997年歐盟委員會發布了《歐共體競爭法中界定相關市場的通告》，僅將相關市場分為相關地域市場和相關產品市場，并未提及相關研發市場。歐盟《關于技術轉讓協議適用羅馬條約第81條的通告》對技術許可領域的市場界定作了說明，只提及需要界定相關產品或者服務市場以及相關技術市場，并未具體指出相關研發市場，但提及有些許可協議可能會影響研發市場。

在2017年附條件批準陶氏-杜邦合并案中，歐盟委員會再次重申，“創新本身不應被理解為市場，而應視為上游技術市場和下游配方產品市場的投入活動。然而，這并不妨礙委員會評估交易雙方及其競爭對手的創新水平對交易的影響”。據此，歐盟競爭法更傾向于將創新、研發作為競爭評估中的考量因素，而不是單獨界定研發市場。在該案中，歐盟委員會首先通過對農作物保護市場特征的分析，認為“競爭可能是推動創新的重要因素，重要競爭對手之間的合并可能會導致創新減少”。其次，由于不同的資產、能力以及差異化的激勵措施，農作物保護的研發銷售前期的技術沉淀以及市場進入門口都比較高，全球只有巴斯夫、拜耳、先正達以及參與合并的陶氏和杜邦等5家企業從事農作物保護的研發和銷售，合并雙方許多創新領域中都是緊密且重要的創新競爭對手，與兩者具有同等能力的競爭者寥寥無幾。最后，歐委會通過研究合并文件，比較了雙方在合并前后在農作物保護研發預算、人員編制計劃、有效成分數量等內容上的差別，得出合并可能會大大壓縮農作物保護市場內的創新空間，削弱整個行業的創新競爭。

五、研發市場的適用對中國的啟示

知識產權制度的目標在兩個方面：一是期望通過授予知識產權人獨占權使其獲得經濟回報，以此來激勵全社會的創新;二是期望創新成果能夠得到有效使用，以促進技術擴散與技術進步。但知識產權人有時會利用知識產權的獨占性，通過限制他人對創新成果的使用或者在許可他人使用時不合理地設置條件等知識產權濫用行為，來維持自身的市場競爭優勢，這些知識產權濫用行為不利于知識創新與技術進步，需要進一步進行有效的規制。

當前，研發市場這一分析維度在分析技術許可、企業合并等市場行為時對創新研發活動的影響時有時候是不可忽略的重要因素，鑒于美國FTC在界定研發市場的實踐中遇到的種種困難，中國的反壟斷實踐應與歐盟類似，不單獨界定研發市場，而是將創新研發因素作為競爭評估中的考量因素。目的是為了避開適用研發市場維度分析市場行為對創新研發活動影響時存在的固有缺陷，如創新研發活動具有很大的不確定性、研發成果的特征很難被輕易識別、研發市場的概念以及邊界難以具體界定等。

將創新研發作為考量因素，對于從動態角度準確識別壟斷行為對研發市場競爭的損害，具有重要意義，能夠彌補僅僅從相關產品市場和相關技術市場出發的靜態維度評估特定技術壟斷行為負面效應的缺陷，是對相關市場界定的一種完善，從而提升了反壟斷執法活動相關市場界定的科學性。總體來說，雖然研發市場在理論上存在爭議，在實踐中具體操作也是有難度的且做法不一，但在知識產權許可或者企業合并時，相關研發市場可以彌補相關產品市場、技術市場所不能完全解決的問題。因此在知識產權反壟斷案例中可以適時引進相關研發市場的概念并采取相應的分析方法，具體可考慮知識產權研發所需要的投入、具有研發能力和動機的其他企業的數量及市場力量和相關技術的研發力量。

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產權法學[M].北京：北京大學出版社，2014：7-8.

[2]楊三正，茍學珍.論反壟斷與知識產權保護的協調及互動[J].甘肅政法學院學報，2018（4）：74-83.

[3]王先林.反壟斷法與創新發展——兼論反壟斷與保護知識產權的協調發展[J].法學，2016（12）：50-57.

[4]王源擴.試論與知識產權有關的反競爭行為及其法律控制[J].政法論壇，1996（4）：66-70+80.

[5]中國保護知識產權網.美國修訂《知識產權許可反壟斷指南》[EB/OL].[2017-03-27].http：//www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/bmz/mg/201703/1903343.html.

[6]JAY DRATLE.知識產權許可（下）[M].北京：清華大學出版社，2003：593-595.

[7]王先林.知識產權領域反壟斷中相關市場界定的特殊問題[J].價格理論與實踐，2016（2）：49-53.

[8]林超，張建綱，高東輝，梁巖，李敏.知識產權已成為市場競爭新方式[J].紡織科學研究，2018（1）：4-16.

[9]RICHARD J，GILBERT，STEVEN C，SUNSHINE.Incorporating dynamic eficiency concerns in merger analysis：the use of innovation markets[J].Antitrust Law Journal，1995（2）：592.

[10]周圍.研發市場界定的適用困境及應對策略[J].科技進步與對策，2018，35（1）：116-121.

[11]許光耀.歐共體競爭立法[M].武漢：武漢大學出版社，2006.