我國代孕問題的法律規制探討

李鑫鑫

摘要：代孕技術作為人類輔助生殖技術之一，有其存在的積極價值，但同時也帶來了倫理道德、法律層面的問題。在結合我國當前代孕發展現狀、比較并借鑒域外有關代孕立法的基礎上，建議我國對于代孕行為應持有限開放的態度來謹慎、嚴密立法。設立專門的代孕監管機構并整合相關部門法來解決代孕行為產生的法律問題，使代孕這一人工輔助生殖技術在有法可控的大前提下，能為有關人群帶來福音，并促進生命科學的發展。

關鍵詞：代孕;完全代孕;有限開放;法律規制

中圖分類號：D922.16??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）010-0034-03

現代社會在快速發展的同時，伴隨著生態環境破壞、生活節奏加快、生活壓力加大等一系列連鎖反應的出現，使得人類遺傳基因的變異、疾病的滋生趨勢也愈演愈烈。近些年來，不孕癥的患病率逐年攀高，這儼然成為世界性的突出問題。代孕技術的出現，為諸多不孕不育者、高齡失獨夫婦帶來了福音，促進了生命科學的壯大;但不可否認的是，代孕技術具有“雙刃劍”的性質。

一、代孕的界定及我國的代孕立法現狀

（一）代孕的概念和分類

20世紀70年代世界上第一例試管嬰兒露易絲·布朗在英國誕生，這引起了全世界的巨大轟動。伴隨著科技的不斷進步、醫療水平的快速發展，代孕技術應運而生。代孕，原是一個專業醫學概念，是指運用現代醫療技術，將委托夫婦中丈夫一方的精子或者人工培育成功的受精卵、胚胎植入代孕母親的子宮內，待代孕子女出生后由該委托夫婦取得親權的一種人類輔助生殖技術。

根據代孕子女與代孕母親之間是否具有血緣關系為依據，可分為完全代孕、捐胚型代孕和局部代孕。完全代孕另稱“妊娠型代孕”（Full Surrogacy），是指將委托夫婦中丈夫的精子與妻子的卵子或者其中一方的卵子、精子與捐獻的精子、卵子，通過人工授精方式將精子與卵子結合，再將受精卵移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子;捐胚型代孕另稱為“捐精捐卵代孕”（Donated Embryos Surrogacy），是指將他方捐獻的精子與捐獻的卵子結合形成受精卵，后移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子;局部代孕另稱“基因型代孕”（Genetic Surrogacy），是指將委托方中丈夫的精子或者捐獻的精子與代孕母親的卵子相結合，并使代孕母親懷孕生子。

（二）我國的代孕立法現狀

近幾年，代孕在我國發展較為迅速，成為一個暴利的黑色產業[1]。由于當前我國需借助代孕技術求子的群體規模日益龐大、代孕市場日益火爆，加上代孕技術的愈發成熟完善，這就催生出一系列代孕公司、代孕網站。甚至在微博、抖音等影響力強的自媒體平臺上，也不乏代孕廣告的傳播。我國當前對于代孕行為的立法規制仍是一片空白。到目前為止，我國只頒布了兩部關于代孕行為的行政規章。2001年衛生部頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第3條明確規定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎;醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。第22條中規定了對上述兩種禁止性行為的違反處罰。2003年衛生部頒布了《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》，其中明確規定了禁止代孕技術的實施，并明確規定了對違反規定實施代孕技術的醫療機構予以處罰的具體條款。從上述兩處行政規章的有關條款可以看出，我國政府在21世紀初對于任何形式的代孕行為，持有的都是絕對禁止的一刀切態度。

二、我國立法規制代孕行為的必要性

其一，我國的代孕市場龐大且雜亂。根據國家計生委、中國人口協會聯合公布的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，我國的不孕不育率已從上世紀九十年代的2.5%～3%攀升到12.5%～15%左右。中國人口協會在2013年發布的調查報告顯示，我國的不孕不育患者總量已超過4000萬。代孕這一輔助生殖方式讓眾多求子心切的家庭，以違背國家行政規章的規定為代價，不惜重金、鋌而走險去尋求代孕。當前社會，不乏一些公眾人物例如熒屏上活躍的女星、運動員等為保持維持個人的良好形象，也開始尋求代孕方式來實現自己做母親的愿望。還有一些新富女性、部分高齡失獨夫婦、同性戀者，也是代孕市場的主顧。面對如此雜亂的代孕市場，我國立法卻仍置若罔聞，這是極為不妥當的。

其二，在法律規制下，代孕技術的運用可以緩解中國老齡化社會的趨勢。中國如今已步入人口發展的深度轉型期。伴隨二胎時代的到來，我國的代孕是否合法之爭再掀高潮[2]。2017年在《人民日報》刊發的“二孩政策一年追蹤”系列報道中的第三期，其焦點就披露了當今社會熱議的不孕不育與代孕問題。雖然從總量上看我國人口仍會長期保持在13.5億以上，但人口增速已放緩，出生人口呈現下行趨勢。代孕技術的應用，不僅可以滿足不孕不育夫婦、高齡失獨夫婦迫切的求子需求，也會提高我國新生兒的出生率，緩解我國現階段人口結構的矛盾。因此，應從立法上對這一技術的應用進行合理規制，使其從大局上服務于我國當前人口戰略的發展。

其三，必須通過立法對非法代孕機構進行嚴厲打擊。非法代孕機構近幾年愈發猖獗，媒體對形形色色的代孕報道可謂是屢見不鮮。由于代孕行業的暴利，代孕市場在暗地賴以滋生。代孕機構良莠不齊，一條代孕灰色產業鏈已經生成。在四川省法治與社會治理研究會主辦的關于“代孕與道德和法律的理性思考”的高峰論壇上提供的相關數據顯示，截止2017年，全國從事代孕行業的中介機構已達到400多家。我國現行關于代孕立法的欠缺，是導致我國代孕行業發展不規范的重要原因。

其四，代孕行為引發的法律挑戰亟待立法解決。（1）代孕行為引發撫養權爭議。代孕子女的撫養權應歸屬于哪一方？這一法律問題自代孕技術應用以來，便一直爭議至今。司法實踐中涉及的撫養權爭議案件仍不在少數。（2）代孕技術的應用會涉及到委托方夫婦的生育權以及代孕母親身體權的合法支配問題。公民的生育權是一項與生俱來的基本人權。[3]生育權其內涵是不斷發展、充實的。但伴隨著代孕技術的出現和應用，生育決定權的內容是否可以再擴展到委托他人代為生育，也是一直以來爭議的話題。（3）代孕協議的合法性。在我國司法實踐中以及學術界，關于代孕協議的效力問題一直是論而未決的。代孕協議是聯系兩方或者三方權利義務關系的重要紐帶，它是實施代孕行為的前置程序[4]。我國對于代孕協議尚沒有專門的立法規制。

三、域外代孕立法比較及對我國的啟示

隨著代孕技術在世界范圍內的廣泛應用，是否應當禁止代孕？如若選擇有限開放代孕，如何限定代孕開放范圍？這已成為世界各國不得不考慮的重要問題。綜觀域外對待代孕行為的立法態度，則是見仁見智。

（一）域外有關區域的代孕立法比較

1.絕對禁止型

對代孕行為的絕對禁止，是指法律對各種類型的代孕都持一律禁止的態度。在大部分的大陸法系國家，通過制定相應的法律規范或雖無相應立法，但在司法上明確禁止對各類代孕都予以絕對禁止，比較典型的有日本、德國。日本同我國一樣，并未對人類輔助生殖技術的運用予以特別立法，或在相應的部門法中予以規范。但該國在司法實踐中，明確了對一切代孕行為都予以禁止的立場。在德國，上世紀八十年代就通過制定法律對各類代孕行為進行了規制。在1989年出臺的《收養子女居間法》中規定，代孕母親使用自己的卵子為他人生育或者委托夫婦使用自己的精子、卵子培養胚胎而尋找代孕母親的行為均屬于違法行為，應當予以禁止。1991年頒布實施的《胚胎保護法》明確禁止了代孕中介行為，將代孕中介行為認定為犯罪，并對代孕中介判處有期徒刑和罰金。除上述兩國之外，對代孕行為采取絕對禁止態度的國家還有瑞士、法國、意大利、新加坡等。

2.有限開放型

對代孕行為的有限開放，是指法律對不同類型的代孕處以不同的立法態度，明確禁止商業性代孕，但不禁止非商業性代孕。例如英國、澳大利亞為代表的部分國家的有限開放代孕行為。1985年英國頒布實施了《代孕協議法》，認為應禁止商業性代孕，如若實施商業性代孕則構成刑事犯罪;禁止媒體刊登任何有關代孕內容的廣告，如有違犯將構成刑事犯罪。但該法允許委托夫婦通過利他性代孕中介或者自行尋找代孕母親。隨后在1990年頒布實施的《人工受精與胚胎法》中對代孕主體的資格做出了明確的限定，并進一步明確了非商業代孕的合法性。澳大利亞的代孕立法進程經歷了從禁止到解禁的變革。因歷史原因，我國香港地區的代孕立法深受英美法系的影響。2000年香港在其頒布實施的《人類生殖科技條例》規定，允許委托夫婦的精子、卵子進行結合的代孕，但禁止商業性代孕，確立“分娩者為法律母親”規則。同時，香港地區成立了專門的人類生殖技術管理局來負責管理相關的代孕事宜。

3.完全開放型

對代孕行為的完全開放，是指該國的法律無論是對商業性代孕還是非商業性代孕都予以認可。對于代孕行為持完全開放態度最典型的國家是印度，近年印度也是作為世界最大代孕基地而有所聞名。該國沒有頒布任何法律來禁止代孕行為，任何形式、意圖的代孕都被該國接受和認可。自2002年印度完全開放代孕后，商業代孕每年能為印度創造出32億美元的產值，儼然已成為該國的繁榮產業，該國也成為名副其實的“子宮出租集中地”。

（二）域外代孕立法對我國的啟示

通過梳理域外的三種不同態度的代孕立法情況，可以看出相關國家的代孕立法已經日趨成熟。由于各國的經濟發展程度、歷史人文環境等綜合因素不盡相同，因此各國立法者的出發點也不同。第一，我國像印度那樣完全開放代孕這顯然不是明智之舉。因為不加任何限制的應用代孕技術，勢必會帶來家庭倫理、社會秩序混亂等一系列后患。如若完全開放代孕，其后果便是不堪設想的。所以基于多方面綜合利益的考慮，代孕行為在我國必然是需要在一定限度內予以禁止的。第二，我國通過立法絕對禁止代孕并不可取。衛生部之前頒布的這兩部行政規章的效力層級雖然不高，但可從中探尋到我國相關機關歷年來對于代孕行為所持的是絕對禁止的態度。很多學者對《辦法》中對于我國各種代孕行為一律予以禁止的做法并不贊同。從長遠來看，大多數學者認為絕對禁止代孕技術在我國的運用太過于武斷。第三，基于對前兩種立法態度的對比，在我國對于代孕行為采取像我國香港、臺灣地區的有限開放立法態度，是最為適宜的。代孕技術的運用為不孕不育患者和高齡失獨夫婦帶來了新的生育希望，應當在非商業條件下允許其采用完全代孕的方式，使其達成血脈相傳的心愿。

四、我國代孕行為法律規制路徑選擇

（一）代孕監管機構的設立

為了有效規制我國當前的代孕行為，借鑒英國、我國香港地區的公權力介入經驗，對代孕行為采取行政監管模式是極有必要的。具體的行政監管措施應充分考慮我國代孕現狀，結合具體的國情，設立專門的行政機關進行整個代孕過程的審批和監督管理工作，以保障非商業性的完全代孕順利進行。

（二）多個部門法共同協調規制

提升《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》兩部行政規章的效力層級，將其提升為行政法規。（1）將《人類輔助生殖技術管理辦法》中第3條規定的“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”，修改為“除被授予代孕技術實施資質的醫療機構、個人外，國家禁止任何機構、人員實施任何形式的代孕”。（2）對于具有代孕技術實施資質的醫療機構和醫務人員違規實施代孕技術的，予以違規代孕的行政罰款，并撤銷其醫療許可證。

在《婚姻法》中增設代孕子女親子關系確認條款。這一條款應遵循有利于子女的最大利益原則來制定。筆者認為，基于完全代孕、捐精型代孕方式孕育的子女的法定監護權，應當歸于委托夫婦。將基于局部代孕方式孕育的子女則再視具體情形而定。對于將來自于捐獻者的精子與來自于代孕母親的卵子結合后形成受精卵再移植于代孕母親子宮所孕育的代孕子女，其法定監護權應歸于代孕母親。

在《合同法》中增設“非商業性的完全代孕協議”的法律效力條款。賦予非商業性的完全代孕協議的法律認可和保護。我國2017年10月1日起實施的《民法總則》第八條明文規定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗[5]。非商業性的完全代孕協議的簽署，有助于代孕行為各方主體的權益保護，而且不會違背民法總則所正式確定的公序良俗原則。

在《刑法》中增設“組織他人代孕罪”。無論是2012年深圳的“買賣卵子事件”，還是2013年北京的“中國最大代孕機構被查案”，都揭示了商業性代孕中非法代孕機構的猖獗。在相關媒體曝光的非法代孕事件中，非法代孕機構每組織一次代孕行為，所獲得的非法收入可達數十萬元至數百萬元，但我國當前的法律卻未對非法代孕機構的相關行為進行任何規制和懲戒。社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性是我國刑法規定的犯罪行為的必備特征，而非法代孕機構的非法代孕行為完全符合上述特征。因此，為了更好地規制我國的代孕行為，應在《刑法》中增設“組織他人代孕罪”。

參考文獻：

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[2]周婉露，葉明鑫，楊芳.試談對代孕的法律治理——兼析我國代孕是否合法之爭[J].醫學與法學，2018（1）.

[3]何悅，俞風雷.我國代孕生殖立法研究——以英國代孕生殖立法為視角[J].法學雜志，2017（5）.

[4]張融.代孕協議的法律效力研究[J].江漢學術，2019（1）.

[5]單國鈞，睢素利.代孕協議的效力問題和規制建議——從一則代孕協議被認定有效的案例談起[J].中國衛生法制，2019（2）.