正當防衛本質論的思考

王獻英

摘 要：近來正當防衛案件頻發，引起社會與學界廣泛關注，但對于正當防衛本質論的研究顯得稍有不足。正當防衛本質論存在法益衡量與法益性欠缺兩種觀點，而法益衡量的觀點存在諸如比較標準難以確定、內容不夠明確等不足，因此應當提倡從法益性欠缺觀點出發對正當防衛本質論進行考察。

關鍵詞：正當防衛;法益衡量;法益性欠缺

一、前提性問題

在正當防衛本質論的研究當中，法益保護作為正當防衛的根據是毫無疑問的。但若僅僅以此為基底來搭建正當防衛的本質，會導致一種無限防衛權的思想。正因如此，除了法益保護之外，我們還需要另外的根據來對正當防衛的限度進行有效限制，學說上主要存在兩種路徑：（1）一種認為正當防衛是法益衡量原理的適用，以此來說明其阻卻違法性的根據;（2）另一種則認為正當防衛阻卻行為違法性的根據不是法益衡量的原理，而是法益欠缺性的原理。

二、法益衡量原理之反思

法益衡量是指，雖然某法益仍然是值得法律保護的，進而能夠肯定發生了不法侵害，但是若該不法侵害是保護別的法益所必要引起的場合，將所侵害的法益與所保護的法益加以衡量，當結果是同等的或所保護的法益更加優越時該不法侵害例外的被容許而阻卻違法。在這當中，有力的見解認為，正當防衛除了捍衛了自身的法益之外，在法所不能保護的緊急狀態之下，實現了法的自我保護，[1]向侵害人宣示了法秩序的存在，起到了一般預防的作用，該觀點被稱為法秩序維護說。但是，該說存在如下疑問：

首先，法秩序得以確證的價值本身是否絕對大于侵害人個人的法益價值。法秩序維護說對正當防衛雙方的法益進行簡單比較后得出被侵害人具體法益與法秩序伸張所保護的價值相加后遠遠超出侵害人，從這一結論當中可以推出對法秩序的保護存在極為優越的價值。但國家、法秩序的價值是及其抽象的，難以對其進行準確的估量。

其次，認為正當防衛的本質在于法秩序維護的觀點有違正當防衛本質所要解決的防衛對象問題。如果承認法秩序維護所帶來的價值遠超出侵害人的利益時，是否可以推論：法秩序的利益和被侵害人的利益相加必然大于第三人的利益。這時，正當防衛的對象就不僅僅限于不法侵害人，而是擴大到了第三人身上，在這樣的場合下，將會使無辜者的利益遭受損害，對其自由的保障將無從談起，甚至導致公眾對于法秩序的信賴降低。

最后，法秩序維護的內容不夠明確，這就讓其成為了主觀性入侵的萬能入口，只要對其填充一定的內容，就能輕易讓主觀評價透過該原則得到合理解釋。最為明顯的一點就是，從法維護原則當中不僅能得到正當防衛原則上不以比例性原則為必要，還能從對法秩序的維護中要求正當防衛行為不能是破壞法秩序的行為推導出正當防衛的社會倫理限制[2]，即在法益極端失衡的場合對正當防衛權進行一定限制。

三、法益性欠缺原理之提倡

上述法益衡量原理從被侵害人一方法益的價值升高對正當防衛進行解釋，不免存在一些瑕疵。因此，我們應當將視線轉移至侵害人一方，以此為來視角審視究竟是什么原因造成正當防衛雙方法益的價值落差從而導致侵害人的利益在防衛限度內失去了法律的庇護。法益欠缺性原理即是從在必要的防衛限度內侵害人的法益失去了法益性來闡釋正當防衛的，筆者認為，其具體根據由兩個方面構成。

第一，侵害人的自我決定。當我們說某人對自己的行為負責時，無非就是指其在實施作為或不作為時是一個自我決定的主體。侵害人作為正當防衛行為的“受害人”，其法益本應該受到法律周到的保護。但從事件的發展經過來看，侵害人作為爭端的引起者，其本可以通過放棄實施侵害的方式來防止自身利益受損，卻執意發動侵害，這就相當于侵害人自己將自己推入了險境。雖然侵害人并沒有明確放棄自身的利益，其法益仍處在法律的保護之下，但從被害人信條學的角度看來，在以自由主義為基礎構建的法秩序當中，保護法益，不讓其陷入危險的首先管轄者是法益的主體即被害人自身，[3]在正當防衛的場合下，侵害人疏于對自身利益的保護，并且制造了法益沖突的狀態，其法益危險升高的狀態取決于其自我決定，法益的值得保護性也隨之下降。當然，僅從侵害人的自我決定當中是無法充分論證正當防衛的根據的。否則，就會有人認為：當防衛人能夠以躲避的方式來防止自身利益免遭不法侵害時仍然積極實施反擊行為亦是一種自我決定下身陷險境的行為，從而形成防衛人在可以躲避的情況下不能積極進行防衛否則侵害人也可以對正當防衛進行正當防衛的荒謬結論，這與被侵害人不負躲避義務是格格不入的。但正當防衛是“正對不正”的斗爭，因此，被侵害人所處的面臨不法侵害的境地也應當成為其阻卻違法的根據來源之一。

第二，侵害人違反了互相尊重的義務。行為規范作為保護法益的手段，在制定時國家必然選取那些危及社會公眾的生活和權利的特定行為，因此，從不法行為的雙方來看，行為規范的核心就在于不法行為人擾亂了他人的生活并破壞了人際互動關系。這樣一種人際互動關系形成與人類漫長的歷史發展進程中，自從有了社會這一概念，人們就難以脫離他人而獨立存在，人們之間必須形成一定的組織并通過交換的方式來使自己的各項需求得到滿足。而交換應當在平等互利的前提下進行，若是一方采取巧取豪奪的方式攥取利益，則會使社會處在一種不穩定的狀態，個人利益將難以得到滿足，因此，社會成員之間必須互相尊重對方的既有利益，從而產生了互相尊重的義務，這種人際互動關系下的互相尊重義務在刑法上就體現為社會成員不得侵害他人法益。

因此，侵害人在實施不法侵害時就違反了社會成員間的互相尊重的義務，在最終的法律效果方面，對于這種互相尊重和被尊重的權利義務是由法律來實現的。但在不法侵害發生的當時，國家往往難以救濟被侵害人，而此時雙方之間的平等關系已經遭到破壞，被侵害人已經從屬于侵害人，成為其支配的客體，其法益在法秩序內難以得到保護。此時就不能要求被侵害人仍然履行不得侵犯他人權利領域的義務，而是要將這種義務暫時性的除去，以平衡雙方之間的從屬關系。

同時，這也是一種憲法權利，我國憲法第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的同時，又在第4款規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”由此看出，任何人都沒有恣意侵犯別人利益的特權，在正當防衛制度中就表現為一方破壞了人際互動關系后對方也就不再負有對等義務。這就與緊急避險相區分，在緊急避險當中，避險人對于受害人的尊重義務并沒有消減，所以在實施避險行為時要嚴格受到比例原則的控制。而正當防衛制度下，受害人以自我選擇為前提，通過干擾他人權利領域，侵害他人利益的形式讓人讓自身法益陷入不穩定的狀態，破壞了雙方之間的平等尊重的關系，因此，對方也就在一定范圍內不再承擔尊重受害人利益的義務，這也能解釋正當防衛的防衛對象為何僅限于不法侵害人。

四、結語

綜上，我們可以看出對于正當防衛的本質論問題，應當從法益性欠缺的角度出發進行思考，侵害人根據自我決定作出的侵害行為以及其違反了互相尊重義務使得其法益值得保護性相對于其他人有所降低，故而被侵害人與第三人能夠對其進行正當防衛。

參考文獻

[1] 參見[日]大谷實：《刑法總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第254頁。

[2] 參見[德]克勞斯·羅克辛：《正當防衛與法確證》著，王德政譯，載西北師大學報（社會科學版）2018年第2期，第136頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，載《法學研究》2012年第5期，第186頁。