我國國際私法保護弱者原則

摘 要 隨著我國對外交往的增加，一些民事活動已經擺脫了地域的限制，行為多樣，主體多元。保護弱者原則為深入研究國際私法的具體問題提供了重要依據和理論基礎。當今國際社會，不論是經濟市場還是政治領域都更追求自由、平等和社會正義，限制強權和保護弱者的理念在不斷被重視和實現。我國《涉外民事法律關系適用法》中體現了保護弱者的原則，但仍需要結合我國立法和現狀加以完善。

關鍵詞 國際私法 保護弱者 實質正義

作者簡介：孫藝瑋，美國圣路易斯華盛頓大學法學碩士，研究方向：國際法。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.003

一、概述

（一）弱者的界定

1. 含義

弱者在法律關系中表示處于不利地位的一方當事人。我國國際私法保護的“弱者”是處于民商事法律關系中的，這意味著涉及的主體法律地位平等。因此，我國國際私法對弱者的界定應為：在涉外民商事法律關系中因自身權利實現困難，處于不利地位，需要被提供偏向性保護的民商事主體。

2. 分類

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）將弱者權利保護的理念應用到人身關系和財產關系中。目前我國國際私法中涉及到弱者保護的主要有四個領域。首先，最常見的是在合同關系中的主體，都是因強勢一方的干擾權利不容易實現的主體。對合同中強勢一方強加于弱勢一方的條款內容進行適當限制，也即對意思自治原則加以限制，是弱者保護原則在合同方面的主要體現。其次，在侵權領域，以涉外產品質量侵權糾紛為例，受到損害的消費者、使用者通常被認為是弱勢一方，因其很難證明侵權人存在過錯，以嚴格責任制取代通常采用的一般過錯責任制來規制受害人與侵權人之間的權利義務就顯得尤為重要。同時，弱者這一概念還存在于婚姻家庭領域，通常情況下，被扶養人和被監護人比較容易成為處于弱勢的一方。這些領域中弱者的成因，可以大致概括成天然和社會兩方面。所謂天然的權利受限，如身體缺陷、條件匱乏等，使其權利因自身無法控制或難以扭轉的因素而無法充分實施。而社會方面，更多的表現在掌握資源的能力不同，信息的差距，甚至是因為某種特殊的社會關系或政策而產生的使某一方應有的權利受到侵害或難以實現的情況。

因此，我國國際私法規定的弱者指在上述四種領域權利受到限制，需要得到特殊保護的涉外民商事法律關系主體。

3. 法律特征

首先，弱者身份具有法定性。國際私法規定的弱者與國內法規定的并不完全一樣，但都要滿足弱者身份的要件。其與道德上或社會學上的弱者也不同，社會學強調的是劣勢地位，而國際私法中強調的是權利受到限制。

其次，弱者身份具有相對性。強弱是相對的，因此也是處于變化之中的。同一個主體，在不同的法律關系中，權利實現的難易程度有差異。例如，在某個消費合同中的銷售者，相對消費者是強者，相對占優勢，但其在某個勞動合同中作為勞動者可能就處于弱勢。因此在我國國際私法中，弱者的身份并不是確定的，要根據實際具體分析。

最后，弱者需要法律特殊保護。“法律面前人人平等”是法律的一般原則，法律本身并不承認在社會中享有特殊法律地位和權利的身份。而弱者資格的提出，更多的是為了解決公平、正義的問題，這也變成了平等原則的特殊情形。這種保護主要體現在弱者在符合法定條件的情況下，可以通過法律的偏向性規則來保護自身權利。

（二）保護弱者原則的產生與概念

1. 保護弱者原則的產生

目前，大多數國家的法律由形式正義逐步向實質正義轉變，民商法中的保護弱者理念的發展是這一變化趨勢的要求。一國的國內法是國際私法的主要淵源，可以說，民商法保護弱者原則是國際私法保護弱者原則的根源，我國國際私法也不例外。

在學術層面，由于我國國際私法的研究起步較晚，其中對弱者保護的研究于本世紀初才有一定影響，有關國際私法中保護弱者的專門研究紛至沓來。就研究內容而言，主要分為保護弱者的價值理念、規制方法等。不同的觀點和學說也使學者的研究方向各異，為我國國際私法保護弱者原則的發展提供了更多的可能和指引。

在立法層面，我國的國際私法一定程度上體現了保護弱者理念，于2010年頒布的《法律適用法》體現了保護弱者的原則，我國國際私法在弱者保護方面有了顯著進步。

2. 保護弱者原則的概念

保護弱者原則作為當事人意思自治原則和平等原則等的補充，目前我國法律上并沒有明確的定義。有學者將其概括為“是保護民商事關系中處于劣勢或不利地位的當事人的合法利益、實現社會公正的一項法律原則”。認為應對弱者賦予一些特殊的權利，對相對的強者加諸一些特殊的限制，從而根據社會中固有的差異形成更加公正的法律關系，對弱者進行保護。

對弱者的保護應該在我國國際私法的立法、司法和執法的過程中都得到實現，任何一環的缺失都可能削弱保護弱者的力度和效果。一方面，加強對弱者已有權利的保護，防止受到強勢一方的阻礙。另一方面，適當增加弱者的某些特殊權利，以在實質上平衡強弱方的權利義務。

二、保護弱者原則的價值基礎

（一）實質正義與保護弱者原則

正義是人們判斷某一思想、行為、制度等抽象事物是否達到理想狀態的評價和判斷。羅爾斯將其分為了形式正義和實質正義。根據“大均等自由原則”得出了形式正義，即不論主體的條件如何，在同等情況下一律同等適用相同的法律或規則，這是一種表面的正義。根據“差異原則”得出，在社會經濟條件不同的情況下，應當保證處于不利地位的人也能享有平等的權利，是社會在理想情況下具有的應然狀態，是強調內容公平的公理。

傳統法律向現代化轉變的過程中，更加注重對實質正義的強調，通過立法、司法和執法間接地調整特定的法律關系。由于不同時期的政治、經濟、文化等都有所不同，出現的價值取向和判斷方法也各有特點，甚至一個時期可能出現多種價值取向并存的狀況，而這往往會促進思想的交鋒并推動某種價值的發展。當代法律也處于多元價值并存的狀態，對一些價值的取舍或偏重也沒有定論。我國國際私法是形式正義和實質正義兼顧的，在不同情境下側重不同以達到平衡。

（二）人權保護與保護弱者原則

人權是人類不可替代且無條件共同平等擁有的基本權利，并最早通過憲法予以體現。人人生而人格平等，但實際上，每個人所處的環境和掌握的資源并不一樣，能力也有區別，因此并不容易處處平等，人權也會遭到各種形式的侵犯，這與現代法律的價值追求相違背。

平等和自由是人權最基本的要求，保護弱者體現了這一要求，也符合我國國際私法的追求。這是社會文明的發展，是對人權保護的不斷細化和完善。

三、我國國際私法中弱者保護的立法與不足

在《法律適用法》出臺之前，我國的弱者保護原則僅在《民法通則》及部分單行條例和司法解釋中有所體現，《中華人民共和國國際私法示范法》包含了保護弱者的條款，但不具有法律效力。《法律適用法》使我國國際私法對弱者的保護規范化，在家庭關系領域、合同關系領域以及侵權領域都有具體的規定，如合同領域中規定的勞動者工作地法優先等。這是一大進步，但仍存在不足，需要補充完善。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋》第11條對該原則做出了有關規定。雖然在實踐中還未曾出現以該原則為判案依據的實例，但我國國際私法中的有關規定為將來的完善和運用開辟了道路，也有助于其他方面的立法，指導涉外司法和執法的進行，排除表面符合國際私法但實際上會限制弱者權利的法律的適用，實現對實質正義的追求。

（一） 保護弱者未成為我國國際私法的常用原則

《法律適用法》中雖有保護弱者的規定，但在司法實踐當中，都未曾以該原則作為審查依據，保護弱者的意識仍未被落實在判案中。其次，規則選擇并不完善。在保險法中，很多國家為了保護弱者，通常適用被保險人的住所地法，如歐盟2001年第44號《關于民商事案件管轄權及判決承認與執行規則》中，原告可以在其住所地的成員國法院對保險人提起訴訟，而在我國，則適用保險人營業地法。最后，一些傾向于保護弱者的規則選擇仍有漏洞，雖然規定遷就弱者，但實際操作中更多的只是形式上的保護或公正，因為與弱者有關的規則選擇未必對弱者有利，所以這種立法方式可能無法達到目的，法律選擇時應更注重對弱者權利的實際影響。

（二）保護弱者的領域和范圍有限

就保護領域來說，目前僅存在于合同領域、侵權領域和婚姻家庭領域中，對于保險、破產、信托等商事關系均未涉及，與保護弱者原則領域擴展的趨勢不符。就保護范圍來說，在反致、外國法查明、公共秩序保留等方面未予規定。

1. 反致

根據2007年的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適若干問題的規定》第1條和2011年的《涉外民事關系法律適用法》第9條規定可知，在涉外民事領域我國是不接受反致的。因此，保護弱者還需從其他方面入手。

2. 外國法查明

首先，《法律適用法》擴大了這一規則的適用范圍，第10條明確了當事人可以選擇適用外國法律，并在選擇后提供該外國法律。這一規定包括了合同關系在內的涉外民事關系中的所有領域。其次，在不能查明外國法的情況下，適用中華人民共和國的法律，即法院地法。但這一方法目前與保護弱者權利并沒有太大關系，應當考慮與保護弱者原則相契合，增加如“有利于保護弱者”的法律。

3. 公共秩序保留

一些國際條約對婦女兒童合法權益、難民法律地位的保護等，都是對國際公共秩序的肯定。《法律適用法》第5條說明我國關于公共秩序保留是認可的，但還未包括對弱者權益的保護，應考慮將二者相結合。

公共秩序保留是指阻止出現法律選擇規則應出現的結果，以公共秩序為由排除外國法的適用，實現對弱者權利的保護。是否應適用法院地法應視具體情況而定。因為現實情況的不同，外國法可能無法很好地保護弱者的權利，而法院地法可能更符合弱者的情況和要求，為弱者提供權利的保護更為容易。但如果法院地法無法充分地保護弱者權利，則適用更有利于弱者的法律。如在婚姻關系中，經常適用婚姻締結地法而不是法院地法，因前者往往更能關系到弱勢一方的實際情況。因此，公共秩序保留注重弱者權利保護是國際私法立法的潮流，我國國際私法也需在這一方面加強。

（三） 保護弱者的直接規定不明確

無論是外國法審查還是公共秩序保留都是間接保護弱者的規定，直接保護弱者的“有利于”規則，卻缺少明文解釋。究竟何種程度何種標準為“有利于”還沒有定論。“有利于”規則更多的是運用在涉外婚姻家庭領域，主要以有利于的法律選擇、有利于的時間等方式，用來保護非婚生子女、被扶養人、被監護人等的合法權利。“有利于”規則具有靈活性，因其給予法官更多的自由裁量權，可以根據實際情況更好地保證所選擇適用的法律能夠產生實際保護弱者的合法權利的結果。我國國際私法對“有利于”規則規定的缺失是對保護弱者權利的漏洞。

四、對我國國際私法中弱者保護的幾點建議

（一）擴大保護弱者原則的適用領域

在我國國際私法中，體現保護弱者原則的規則有合同領域、侵權領域、婚姻家庭領域，而且僅限于規則選擇范圍。這與國際上國際私法的發展趨勢還有一些差距。在實踐中，涉外保險投保人、知識產權被侵權人等也時常受到壓制，維權困難，把他們納入我國國際私法的弱者保護中實有必要。我國國際私法應將這一原則適用到其他領域。以涉外保險為例，保險公司擁有大量的資金和信息設計保險產品，同時有對合同條款的最終解釋權;投保人也對保險產品有一定的了解。這會導致被保險人對信息的掌握程度與保險人和投保人的信息掌握度存在差異，使被保險人處于不利地位。在實踐中，投保人有時會將自己作為受益人，為被保險人購買高保額的人身保險，故意將被保險人的生命安全置于危險之中以獲得利益;保險公司也會通過某些條款逃避責任，削減被保險人應有的權益。我國國際私法若把“涉外保險被保險人”列入弱者范圍將會是一大進步。

（二）規則選擇以結果為導向

現有的規則選擇雖然有保護弱者的傾向，但有時無法切實有效地實現保護弱者的目的。所以，以結果為導向的規則選擇方法是必要的，也是目前國際上保護弱者的要求。以涉外消費為例，因為不同國家消費者所能得到的賠償不同，如果消費者在不同國家購買商品出現糾紛，僅因為適用法律的問題獲得高低不一的賠償則是不公平的。因此，我國國際私法應為強調當事人沒有選擇適用規則時，適用消費者權益受損地法、消費者經常居所地法、合同締結地法、經營者主營業地法中更有利于保護消費者的法律。法官通過對這些法律的分析和篩選得出的最有利于保護弱者權利的規則，可以在最大程度上保證處于弱勢地位的消費者得到公正的賠償，這對其他領域的法律選擇也有借鑒意義。

（三）保護弱者原則合理適用

保護弱者時要注意對該原則的適用不能矯枉過正，否則容易產生新的“弱者”。首先，注意對不同主體應區別對待。要規定保護弱者的總原則，但同時還要注意區別。在實際情況中，由于我國國際私法中“弱者”的具體身份是多樣的，比如消費者與被監護人雖然都是弱者，但所處法律關系不同，“弱勢”的具體表現也不同，這就要求在適用法律時還是要根據處于弱勢的原因和狀態分別采取相應的方法。其次，保護弱者原則要適度運用。強弱是相對的，可能會出現轉化。雖然在一些法律關系中會自然地將雙方區分強勢和弱勢，但若調整過度，可能會與目的背道而馳，出現反向歧視的結果，而這與保護弱者原則的價值取向不符。保護弱者是為了平衡強者和弱者之間的利益，實現實質正義和人權保護。因此，無論是區分對待還是適度使用，都是為了在最大程度上保護弱者的同時，不會產生新的強弱分化，維護法律關系的平穩和社會關系的正義。

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