設立“一帶一路”投資爭端調解機構可行性研究

朱賀明

【摘要】隨著“一帶一路”建設的推進，各種爭端層出不窮，現有的投資者與東道國爭端解決機制包括調解、訴訟和仲裁等，近些年來我國也提倡多元化的爭端解決方式。調解作為爭端解決方式的一種，在爭端解決中被越來越多的適用。以我國為發起人，建立“一帶一路”爭端調解機構被一些學者所提倡。本文主要是對建立“一帶一路”投資爭端調解機構的可行性進行研究，通過對比ICSID公約、1928日內瓦議定書、UN和解示范法、ARMO草案中有關規定，對設立調解機構所面臨的挑戰進行分析，提出建立“一帶一路”調解中心的幾點建議助力“一帶一路”建設。

【關鍵詞】一帶一路 調解中心 爭端解決 ISDS

改革開放40年來我國經濟平穩快速發展，2018年10月15日，聯合國貿易和發展組織（UNCTAD）發布報告顯示，與去年同期相比，2018年上半年全球外國直接投資（FDI）下降了40%以上。2018年10月24日，商務部發布數據顯示2018年1-9月，我國企業在“一帶一路”沿線對55個國家非金融類直接投資107.8億美元，同比增長12.3%，主要投向新加坡、老撾、馬來西亞、越南、泰國和柬埔寨等國[]。在國際直接投資下降的情況下，我國能對“一帶一路”沿線國家有傲人的投資成績實屬不易，這離不開我國對外開放的進一步推進以及沿線國家的共同努力。與此同時，由于“一帶一路”沿線國家眾多，經濟文化社會等各方面制度差異很大，我國企業在對外投資過程中難免會產生分歧，如何解決由此產生的爭端成為“一帶一路”建設中必須要克服的一個問題。現有的國際投資爭端解決機制包括調解、仲裁和司法解決，究竟選取那種方式解決爭端取決于投資條約的規定以及各方的意思自治，不同的爭端解決方式既有利也有弊。在“一帶一路”爭端解決上，有些學者提出將現有爭端解決機制整合發揮現有機制的優勢來解決“一帶一路”中的投資爭端，還有學者提出建立以我國為主導的“一帶一路”爭端解決中心。建立“一帶一路”投資調解中心是多元化糾紛解決中的一種，本文將對設立“一帶一路”投資調解機構的可行性進行分析并提出相應建議。

一、設立投資爭端調解機構的必要性

首先，調解被譽為東方價值、東方瑰寶，體現著中國傳統文化中“和而不同”的理念。“一帶一路”建設倡導將中華傳統文化發揚光大，《論語》中也強調“有所不行，知和而和，不以禮節之，亦不可行也”。2016年香港設立的“一帶一路”國際研究院通過的《“一帶一路”爭端解決機制》藍皮書，強調通過創設一套具有中國特色，能反映中國傳統文化和習慣的爭端解決機制，進而使“一帶一路”參與國間的合作達到“致中和”或“中庸”的境界。

其次，調解作為爭端解決方式的一種有其自身的特點。調解的價值在于為投資中爭端雙方提供了一個可選擇替代的方式（ADR），讓雙方更加自主地決定爭端解決的進程和結果。首先，調解充分體現了雙方當事人的意思自治，這體現在提交調解、調解過程中以及執行等各個階段。調解過程中任何一方不同意調解仍可撤回調解，而當調解結果作出后，一方如果不滿意結果仍可不執行而尋求其他方式的救濟;其次，調解可以節省時間提高效率。通過仲裁或訴訟的方式解決爭議往往有著嚴格的程序限制，每一個步驟都應當遵循既定的程序進行，在ICSID登記的715個案件中，有很多都是“懸而未決”（pending cases）的案件，有的甚至是歷經多年，在這期間世界政治經濟早已發生變化，加上高昂的費用，讓投資者和東道國都不堪重負;最后，調解具有較強的保密性，能很好的保證商業秘密。企業在投資生產的中最重要的就是商業秘密，一旦這些秘密遭到泄露，對投資者來說是毀滅性的打擊。

最后，隨著我國對外開放的深入推進，2014年我國完成從資本輸入大國向資本輸出大國的地位轉變。2018年上半年我國境內投資者共對全球151個國家和地區的3617家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現投資571.8億美元，同比增長18.7%。對外投資合作保持平穩健康發展。2018年10月31日，世界銀行發布《2019年營商環境報告：為改革而培訓》，其中，中國大陸排名相比去年上升32位，排名第46位。不管是在吸收外國投資方面還是在對外投資方面，我國都取得重要進步。改革開放40年的法治實踐中，我國吸引外資以及我國的海外投資規模都有了較大發展。隨著中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁規則的不斷完善、深圳國際仲裁院（SCIA）的建立以及我國法院對涉外管轄的不斷完善，越來越多的投資者將其投資爭議提交我國法院或仲裁庭處理，據貿仲統計2017年共受理國內外2298起案件，其中涉外案件有476件，而ICSID中心在2017年全年共登記有53起案件，到目前為止在PCA登記的所有案子一共才150件，也就是說無論仲裁規則以及最終的結果如何，貿仲2017年受理的涉外案件是ICSID和PCA受理案件的總和還要多，從這個角度看，我國現階段有能力處理國際性的案件。

二、建立“一帶一路”爭端調解機構面臨的挑戰

（一）整體結構與框架問題

目前世界上爭端的解決處有國際法院和國際仲裁院，唯缺國際調解院。據ICSID顯示目前中心已經處理715起案件，PCA也已經受理150起案件，雖然在仲裁或訴訟中也會有調解或和解程序，例如PCA第3條、第7條都是關于和解委員會以及和解程序的規定，ICSID公約第28、29條對于調解程序有所規定，但總體來講PCA和ICSID并不是專門的爭端調解機構，調解程序僅僅服務于仲裁程序，有些規定過于簡單化。如果我國再建立調解中心，在現有的爭端解決機構已經相當成熟的情況下如何和這些機構相區分，況且新生的事物誕生時會受到諸多排斥，“一帶一路”沿線國家也未必會對我國建立的調解中心持信任態度。而在亞太地區已有多個仲裁機構的情況下，如香港國際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）。在這種情況下我國的調解院如何突出重圍得到多數國家的信任還存在諸多考驗。

（二）“調解中心”定位問題

關于調解中心的定位問題涉及到機構未來的發展，對比PCA和ICSID來看，PCA被稱為國際仲裁院而ICSID中心依托于世界銀行，顯然這兩個機構都是面向全球開放的，雖然總部設在歐洲和北美，但無論是發達國家還是發展中國家的締約國都可將其爭議提交仲裁。近些年來，眾多機構如ICSID等都存在擴張管轄權趨勢，甚至不是其締約國的國家與投資者發生的爭端也可提交機構管轄。我們再看《建立亞太地區調解組織草案》（下稱ARMO草案），從其名稱“建立亞太地區調解組織草案”以及第2條中就可看出其適用于亞太地區國家間的爭議。“一帶一路”調解中心的定位有以下三個方面的不同意見。第一，將機構定位于亞太地區，適用于“一帶一路”沿線國家的各種爭議。這種提議將爭端解決機構的管轄范圍限縮于沿線國家，這對沿線國家的有關爭議的處理無疑是有益的，其管轄范圍越小越能夠精確的適用糾紛，但是隨著我國經濟的日益發展，且歷經多年花費大量心血籌備建立的調解組織僅僅面向亞太地區，未免過于狹窄，這與我國提倡的積極參與全球治理的理念不符;第二種觀點認為，我們建立的調解中心應面向全球，對全球所有的國家開放這樣才能彰顯我國大國地位。面向全球，無論發達國家還是發展中國家都能在調解中心尋求爭端的解決，這固然可以提升我國的國家影響力，但在目前的情況下，“一帶一路”僅僅是我國與沿線國家的合作機制，還未形成一個完善和成熟的多邊合作平臺，將其爭端提交一個剛建立各種規則都不完善的爭端解決機構來解決，許多國家甚至是與我國有傳統友誼的國家，都會擔心爭端不能有效解決;第三種觀點是比較緩和的觀點，認為我們建立的爭端調解中心應先立足于“一帶一路”沿線國家，當發展完善時擴展至全球。這就需要在簽訂的調解規約中有所保留，不能將管轄定位過于精確，以便此后的更改。

（三）管轄問題

ICSID公約第2章第25和第26條關于中心管轄中明確規定了締約國和締約國國民間因直接投資而產生的爭端經同意后可提交中心仲裁，且締約國還可指定國家的某一機構將爭端提交中心仲裁[]。而現階段不管是ICSID還是其他仲裁庭都在擴張其管轄權，只要和其有相關聯系或者完全無聯系都可提交仲裁，就連聯合國國際法院也允許非聯合國成員將其爭端在接受《聯合國憲章》或《聯合國國際法院規約》的情況下提交審理。當調解中心建成后是否需要當事方同意才能提交調解，以及在當今各仲裁庭都在擴張其管轄權的形勢下，非締約國是否可將其爭端提交調解;ICSID公約第25條規定了雙方表示同意提交仲裁后，任何一方都不能撤銷，第26條規定了雙方同意交付仲裁，應視為同意排除任何其他救濟方法。我們是否也要學習ICSID規定當雙方提交調解后，任何一方便不能撤銷或者交付調解后排除其他救濟的方法。鑒于調解在國際解決爭端中是一種自愿、非強制的性質，我認為當交付調解后任何一方不管基于何種情形不再同意調解時，仍可在調解報告作出前撤銷調解的意思表示而無需說明理由，由于調解本身的非強制性在調解過程中當事方仍可尋求其他方式的救濟來解決其爭議。

三、我國設立“一帶一路”投資爭端調解機構的幾點建議

（一）立足亞太，放眼未來

“一帶一路”投資調解中心首要的任務是解決在一帶一路建設過程中發生的投資者與東道國投資爭端。一個新生的事物在開始出現時難免會受到各種抵制，調解中心的建立不僅會受到來自沿線國家的質疑，也會受到美日等西方國家的抨擊。如果一開始便定位于服務全球，在調解規則以及調解人才缺乏的情況下，作出的調解結果難免不能另大部分國家信服。因此建議在調解中心建立之初僅面向“一帶一路”沿線國家，畢竟我國與沿線國家簽有各種協定，當出現問題時方便協調，在調解中心運作一段時間后，各方面的規則程序都相對成熟且在亞太地區已有相當的知名度，自然會有更多的投資者或國家將其爭議提交調解中心解決，到時再把調解中心調整為面向全球，更能符合現階段國內外的實際。

（二）淡化中國和“一帶一路”主題

現階段我們是要建立“一帶一路”調解中心，但該中心不止于處理“一帶一路”糾紛，將來會走向全球走向世界，成為與國際法院、國際仲裁院相媲美的國際性調解機構。如果我們的目標是把調解中心定位為全球性的爭端調解院，就應該削減中國的過多干預以及淡化“一帶一路”主題，在調解中心建立后當然要體現出創新性、體現出我國的特色，這樣才能和現有的爭端解決機制相區別，才能吸引更多的投資者將其爭端交給我們的機構處理，但如果我國過度操縱干預便會影響其國際化程度且容易造成不公平現象。我國政府不應凌駕于建立調解中心規約之上，而是作為倡導方，像建立其他國際機構一樣，締約國共同協商起草調解規約。

（三）投資條約中定入提交調解結構條款以及可提及調解的范圍

在何種情況下可以將其爭端提交調解中心處理，ICSID第25條規定了締約國和締約國的投資者雙方都同意的情況下可提交中心仲裁，《國際法院規約》中規定了協議管轄任意強制管轄，但無論措辭如何都是在雙方同意的基礎之上的。而鑒于調解作為爭端的解決方式更具自愿性非強制性的特點，需要當事方達成合意才能將其爭端提交調解;在我國與其他國家BIT談判的過程中應把調解條款加入在內，像現有BIT中的仲裁條款一樣供當事人選擇;同時在BIT中未定入調解條款的情況下，也可經雙方當事人同意將其爭端交付調解;鑒于投資定義的模糊性以及投資范圍的不確定性，何種投資爭端可提交調解應在條約中采取列舉的方式說明，以便發生爭端時當事人更好的適用，初期在爭端還沒全部涌現的情況下，可采用正面清單的方式列明哪些是可以交付調解的。時機成熟后，爭端越來越多的情況下，可以采取負面清單的列舉，列明哪些是不能提交調解的例如涉及公共利益國家安全等敏感話題不準提交，其他的事項均可提交調解。

四、結語

“一帶一路”是一項長期推行的戰略，爭端的解決是其順利推進的保障。建立“一帶一路”調解中心不僅面臨著總體框架以及定位上的問題，而且還面臨著具體規則方面的挑戰。鑒于此，我們不僅要吸收現有國際爭端解決機制的優點，更要積極創新體現我國特色，同時還要不斷提高我國的國際影響力，才能讓爭端當事方放心的將其爭議交由調解中心管轄。