因發包人違約導致合同解除的結算問題

一、因股權收購而引發的工程停工糾紛。

承包人為常州某一級總承包企業（以下稱承包人），發包人為某上市國有企業在常州成立的全資子公司（以下稱發包人）。2015年2月，承發包雙方通過招投標方式簽訂并備案了《建設工程施工合同》一份。合同簽訂后，由于工期比較緊，應發包人要求，承包人即安排人員進場進行臨設的施工，并且安排進場了大量的模板木方（模板均為使用過的模板）。2015年3月，該工程辦理了施工許可證。截止2015年4月初，在施工塔吊基礎時，發包人的現場代表電話通知承包人，由于發包人母公司股權有變動，要求暫停開工并在現場等待開工時間。其后，雙方多次電話溝通，承包人分別于2015年6月、8月發函要求索賠并要求開工，2015年ll月，承包人委托律師，律師陸續發了兩份要求開工的律師函，而后又發了要求明確開工時間，否則將解除合同的律師函，在沒有回復的情況下，以專用條款第七條，發包人超過三十天未發開工通知為由，解除了雙方簽訂的《建設工程施工合同》。2016年2月，承包人向發包人提起了訴訟，要求確認解除合同，并要求賠償各種費用合計1200余萬。（案號為（2017）蘇0411民初580號）

二、承包人解除合同的條件和程序。

合同的解除可以通過雙方協商的方式解除，也可以是一方違約，另一方根據合同和法律以對方違約為由解除合同。兩者的區別在于違約解除后，守約方可以主張相關的損失。所以以違約為由解除合同對守約方是比較有利的，在結算費用過程中能夠占有一定優勢。

承包人解除合同必須要有法有據，否則可能面臨著承包人違約解除合同的情形，不僅相關費用損失得不到主張，相反可能會被反索賠相關費用。所以任何一方解除合同時，必須要找到明確的合同和法律依據，而且應當慎重。

具體到本案，由于發包人原因，超過300天沒有下達開工通知。在13版示范文本通用條款16.1.1條就約定“因發包人原因未能在計劃開工日期前7天內下達開工通知的”行為認定為發包人違約。是不是只要發包人違約了，承包人就可以解除合同，當然不是，違約行為必須導致合同目的不能實現或者達到一定程度承包人才取得了解除合同的權利。具體到通用條款16.1.3明確：“承包人按第16.1.1項[發包人違約的情形]約定暫停施工滿28天后，發包人仍不糾正其違法行為并致使合同目的不能實現的，或者出現第16.1.1項[發包人違約的情形]第（7）目約定的違約情況，承包人有權解除合同。”

由此條文看出，發包人存在違約情形只是承包人可以解除合同的條件之一，同時還需要因違約行為暫停施工滿28天，且不糾正致使合同目的不能實現的。也就是必須至少具備以上三個條件。這只是實體上的解除條件。解除合同還需要遵循法定的程序，具體到本案，我們首先發函要求明確開工時間，繼而發函告知如果再不開工我方將要解除合同，最后再函告解除合同。合同也自對方收到解除通知時，雙方合同解除。

三、發包人違約后，逾期可得利潤的主張和計算依據。

發包人違約后，承包人除了可以要求發包人承擔已完工程工程款，現場費用等以外，還可以要求發包人賠償損失。那么就因為發包人違約解除合同后，導致承包人未能履行部分的利潤（預期利潤）是否可以得到主張？我們也搜索了相關司法判決，有予以支持的，又不予以支持的，有的是支持部分利潤的。根據合同法的原則，我們認為這一部分是可以作為守約方承包人的損失。但是該利潤要合理，不能超過雙方簽訂合同時的預期。具體到我們這個案例，最后法院是全部支持了未施工部分的利潤。

未施工部分利潤如何確定？

如果是按實結算的，都會有相應的取費，利潤會根據人工費或者人工費和機械費之和計取利潤。對于按實結算有下浮率的，那么這里計取利潤可能就會爭議比較大，是就利潤部分同比例下浮呢，還是下浮掉的都是利潤？都有一定的道理，我們認為利潤部分同比例下浮會更合理點。

如果是工程量清單報價的，綜合單價的組成包括人工費、材料費、機械費、管理費和利潤。那么根據我們的報價是可以計算出報價中的利潤的。為了能夠中標，綜合單價往往會壓的很低，就綜合單價所含的項目中，一般都是將利潤進行壓縮。報價中的利潤會比實際的利潤低很多，但是實際的利潤是沒有辦法進行核算的。所以有工程量清單報價的，應當根據所報綜合單價分析出利潤進行匯總得出預期利潤。

除此之外，還有一種計算利潤的方式，就是按照統計部分公布行業平均利潤率計算利潤。這種計算方法一般較多使用在沒有其他辦法確定利潤的情況下。由于涉及到企業所得稅的問題，這個利潤率一般在3%左右，雖然實際工程的利潤可能會達到10%甚至更高，但是數據能夠反映的往往比實際要低得多。

具體到本案，由于采取的工程量清單報價。訴訟之初，我們就讓公司預算人員計算出來根據綜合單價匯總出的利潤額為70萬，合同價為6000多萬，約占1%。案件審理過程中，我們對工程利潤申請鑒定，法院也委托了鑒定機構鑒定該部分費用總額。鑒定機構的專業認為認為應當按照報價進行鑒定，對于我們提出要求按照行業平均利潤率進行鑒定利潤的觀點不予認可。于是我就要求鑒定機構召開鑒定前會議，就利潤的鑒定標準進行確認，在會議上，我就提出要求按照行業平均利潤率鑒定利潤，發包人的造價人員與代理人參與了該會議，發包人對此的意見是不同意支付預期利潤，但是如果要計算，則同意按照行業平均利潤率進行結算。最后，我們要求將會議內容雙方書面確認并簽字作為鑒定材料。鑒定機構也按照雙方的意愿，按照前三年的建筑行業平均利潤率3.57%計算了預期可得利潤為230余萬，該筆費用最后法院也予以了全部支持。

13版建設工程示范文本第16.1.3第一款最后一句：“承包人有權解除合同，發包人應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。”這里的合理利潤是否包括了預期可得利潤。其實這里的合理的利潤是指承包人實際支出的項目不僅可以計取人、材、機、管理費等，還可以計取利潤，而不是指未完成部分的預期可得利潤。

四、先撤場還是先清算

由于訴訟周期較長，而發包人又急于進行后續施工，所以在雙方沒有清算完成的情況下，承包人是否應當先撤場。承包人撤場的時間對于處理糾紛，特別是談判過程中所處的地位是不一樣的。承包人不予撤場更有利于承包人清算以及談判。本案中，訴訟進行了10個月后，國土局因為發包人未開工，要予以收取閑置費用并下達了違法告知書，由于糾紛未解決，承包人一直未撤場，發包人也多次發函甚至采取了各種手段要求承包人撤場，承包人堅決不同意撤場，發包人發函告知將來要求承包人承擔相應的損失。那么承包人這種情況下是否應當撤場。

對于合同解除后的撤場，13版合同示范文本是有約定的，應當按照合同約定確定雙方的權利義務。首先我們看合同通用條款16.2.4（ 4）合同解除后，承包人應按照發包人要求和監理人的知識完成現場的清理和撤離。由此可見，承包人違約的，承包人應聽發包人和監理人的指令撤場，如果不聽指令，可能就會要承擔不利后果。而對于發包人違約解除合同的情形，約定則截然不同。13版示范文本通用條款16.1.4“承包人應妥善做好已完工程和與工程有關的已購材料、工程設備的保護和移交工作，并將施工設備和人員撤出施工現場，發包人應為承包人撤出提供必要條件。”這里沒有提到發包人或者監理的指令，那么在發包人支付對價前，我們認為承包人有理由不予以移交施工現場和予以撤離。本案中，我們正是以此為理由一直不同意撤場，才會在最后結算中占據有利的位置。

五、發包人違約后，承包人現場的材料等發包人受否需要接收，臨設如何處理？

承包人進場后，由于工期的需要，首先購置了200余萬的模板木方到施工現場。合同解除后，發包人只同意承擔模板木方的運輸費用，而承包人要求發包人承擔模板木方的購置費用，該部分的購置費用最后鑒定機構給出的購置價為216萬。承包人有權要求發包人支付購置費用嗎？13版示范文本通用條款的16.1.4“發包人應在合同解除后28天內支付下列款項（2）承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的價款。”根據這一條，承包人訂購并已付款的材料發包人需要支付價款，更何況已經運至施工現場。是否可以適用本條。很多人可能會認為可以適用本條，但是這里的材料是否包括周轉材料我們認為是有爭議的。這里的材料應當更多的理解出工程實體所需要的材料，而不應當包括周轉材料或者機械設備等。但是本案中，最后法院認可發包人支付購置費用，發包人也最終予以了接收處理。

合同解除后，還會涉及到臨時設施費用的結算，正常的工程只會計算臨時設施的攤銷費用，合同解除的原因不同，臨時設施費用的結算也會差別特別大。

總之，不同的合同解除原因，清算的內容和方法差距特別大，但是合同基本都有相關約定，還應區分對待。本案中承包人臨時設施的工程造價為200萬元，現場模板木方的價值為216萬元，但是最終法院卻支持了各項費用近900萬，主要是因為承包人利用了各種優勢，最終在清算過程中占據了主動。

作者簡介：蔣旭楓（1963. 8-）男，單位：江蘇寧遠律師事務所，職務：主任律師、常州市仲裁委員會仲裁員，常州市建筑房地產專業律師，律師從業30余年，研究方向：法學。