論醫療倫理損害之證明責任的分配

張兢兢

摘要：《侵權責任法》第55條、第62條規定了醫療倫理損害責任，對于醫療糾紛的解決與醫患關系的緩和有重要作用。在醫療倫理糾紛中，當前規定實現了過錯和因果關系證明責任分配的回歸，但在學界與實務中仍現存有較大的爭論，導致了“同案不同判”的亂象。通過法律規定明確過錯與因果關系證明責任分配，同時在因果關系上實行舉證責任緩和，制定科學的醫療倫理損害責任鑒定制度，才能最大限度保障當事人實體權益和程序權益。

關鍵詞：醫療倫理損害;證明責任分配;舉證責任緩和

一、醫療倫理損害責任的概念及責任構成

《侵權責任法》第七章關于“醫療損害責任”的規定，共有11個條文全面規定了新的醫療損害責任的救濟規則，對由“醫療事故責任”與“醫療過錯責任”等三個雙軌制構成的二元化的醫療損害救濟制度進行了根本性的改革，建立了一元化的醫療損害救濟制度。通過11個條文，全面明確了醫療損害責任的基本類型，共三種，為醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任。醫療倫理損害責任的救濟規則主要規定在《侵權責任法》第55條、第62條中。

醫療倫理損害責任，是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時，沒有對患者充分告知或說明其病情，沒有對患者提供及時有用的醫療建議，沒有保守與病情相關的各種秘密，或沒有獲得患者同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等，違反醫療職業良知或職業倫理的過失行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫療倫理過失是認定醫療倫理損害責任的關鍵。《侵權責任法》第55條規定的是違反告知義務的損害責任，是醫療倫理損害責任的基本類型。而第62條規定的是違反保密義務的損害責任。

《侵權責任法》明確了醫療倫理損害責任構成要件，主要包括四個方面：有損害事實;有醫療倫理侵權行為;侵權行為與損害事實之間有因果關系，此處采必然因果關系說第四;行為人主觀上存在過錯。

二、醫療倫理損害證明責任分配現狀

《侵權責任法》第55條規定違反告知義務的醫療損害責任，第62條規定了違反保密義務的醫療倫理損害責任。在醫療倫理損害證明責任分配中，爭議較大的是醫療倫理過失與患者損害之間的因果關系，《侵權責任法》與《民事證據規定》有不同的規定。后者在第4條第1款第8項中規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”學界對于是否繼續保留《民事證據規定》的相關條款存在較大爭議，實務操作也出現了“同案不同判”的亂象。

同時，由于醫療糾紛的高度專業性，實踐中，法官多依賴于鑒定意見對醫療過錯、因果關系進行認定進而做出判決。由于法官本身醫學知識的缺乏以及裁判案件的壓力，往往通過鑒定意見作為定案依據。所以在眾多的判決書中，鮮有法官對當事人雙方負何要件事實之證明責任進行分配。實踐中，法院對于醫療倫理侵權證明責任分配的適用有不同理解，從而造成醫療倫理侵權案件審理的困境。在這種情況下，一方面，患方質疑醫學鑒定意見，斥責司法保護不力;另一方面，醫方抱怨證明責任倒置的不公。因此，不論是將糾紛的要件事實的舉證責任正置給患方，還是將一定的要件事實倒置給醫療機構，都無法平衡證明責任的分配。

三、醫療倫理損害證明責任分配之重構

（一）通過法律規定明確過錯與因果關系證明責任分配

如前文所述，在醫療倫理損害證明責任分配中，爭議較大的是醫療倫理過失與患者損害之間的因果關系，《侵權責任法》與《民事證據規定》有不同的規定。學界對于是否繼續保留《民事證據規定》的相關條款存在較大爭議。一種觀點認為，應當繼續保留《民事證據規定》的相關條款。另一種觀點主張應當取消。筆者認為應當取消這兩類推定，一方面，《民事證據規定》中的醫療過失推定和因果關系推定并非真正意義上的舉證責任倒置，而是舉證責任轉移的法律后果。另一方面，盡管《民事證據規定》中的醫療過失推定和因果關系推定實際上并不有利于患者，但實踐中不少法官卻誤以為這兩種推定已非常有利于患者了，故在認定醫療機構是否完成舉證責任時，一般會放低要求，使得醫療機構可以很容易地推翻這兩種所謂的“推定”。

（二）在因果關系上實行舉證責任緩和

因果關系是指加害行為與損害結果之間引起與被引起的關系。由于因果關系的復雜性，結合醫學的專業性，因果關系的舉證對缺乏專業知識的患者來說相當困難;對法官來說，想要確認醫療行為和損害事實之間是否存在因果關系也絕非易事。因此，患者對因果關系的舉證一般是要通過申請鑒定完成。

由于患方在醫學專業上的弱勢地位，在因果關系的證明上，實踐中應當適當降低患方的舉證證明標準，對患方舉證責任有所緩和。如果患者存在客觀方面的障礙無法達到法律要求的證明標準，但其能夠證明因果關系存在相當程度蓋然性時，即醫療行為與損害事實之間存在因果關系的可能性，應當視為其已經完成舉證責任。

（三）制定科學的醫療倫理損害責任鑒定制度

目前的醫療倫理事故責任鑒定存在較大缺陷，醫療損害責任鑒定的性質應當歸于司法鑒定，具體組織責任鑒定的不應當是醫學研究機構，而應當是法院和法官。對此，相關部門應當制定科學的、符合司法規律的醫療倫理損害責任制度。對醫療倫理損害責任醫學司法鑒定結論，應當像對待其他司法鑒定一樣，法官有權組織并進行司法審查，有權決定是不是進行重新鑒定，有權決定對鑒定結論是不是進行重新鑒定，有權決定對鑒定結論是否采信，并且鑒定專家有義務出庭接受當事人的質詢。如果有充分的根據，法官有權依據調查的事實或者根據更有權威的鑒定結論而否性先前的鑒定結論。只有這樣，才能保證醫療倫理損害責任認定的準確性和合理性，才能充分保護患者的合法權益不受侵害。

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