再析有限公司股權對外轉讓中的優先購買權

摘要：《公司法司法解釋（四）》對之前學界關于有限責任公司股權對外轉讓中的優先購買權問題的諸多爭論作出了回應，但同時又引發了一些新的問題，為此，有必要對優先購買權在司法解釋新規的基礎上重新認識。股權對外轉讓雙重條件限制的結構仍然得到了堅持，但由于兩種條件效果上的重合，有必要改為二選一的結構。侵犯優先購買權只會導致股權轉讓合同的不能履行而非無效，學界的主流觀點得到了肯定，盡管并沒有在條文中明示。對于轉讓股東“反悔權”的認可，實際上確認了優先購買權為請求權的性質，但從優先購買權的立法目的來看，將其認定為形成權更為適當。

關鍵詞：股權轉讓;優先購買權;股權轉讓合同;反悔權

作者簡介：胡曉靜，吉林大學法學院教授（長春 ?130012）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.05.013

我國《公司法》第71條規定了有限責任公司股權對外轉讓中其他股東的優先購買權，即“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。由于該條文對于優先購買權的規定過于簡單，引發了學理上對諸如優先購買權的性質、效力、行使等問題的爭議，并導致司法審判實踐中法律適用上的矛盾和困惑。2018年8月28日，最高人民法院發布《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋（四）》），以第16條到21條的六個條文對有限責任公司股權轉讓中的優先購買權的相關問題進行了具體規定，對之前引發爭議的問題做出了一定回應。在此背景下，有必要結合《公司法司法解釋（四）》，在其規范框架下再次認識優先購買權，并對該司法解釋的相關規定做出評析：新的規定是解決了既有的問題，還是又引發了新的問題？

一、優先購買權與“其他股東過半數同意”的關系

根據《公司法》第71條第2款和第3款的規定，有限責任公司股權對外轉讓的，需要經其他股東過半數同意，而且，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。從第2款和第3款的關系，并按照文義解釋的邏輯，可以看出，第3款的規定延續了第2款的內容，即第2款規定的是通過向其他股東發出通知而征求其是否同意轉讓的意見，以滿足股權得以對外轉讓的“其他股東過半數同意”的條件;經過明確同意和推定同意的意思表示的確定，“其他股東過半數同意”的條件達成，股權可以對外轉讓，這時才涉及對擬轉讓股權的優先購買權的問題，照此邏輯，我們才會理解為何這里將行使優先購買權的條件或對象設定為“經股東同意轉讓的股權”。顯然，按照立法者的設想，股權對外轉讓至少包含兩個步驟：一是征求其他股東對股權對外轉讓同意與否的意見;二是問詢其他股東是否購買擬轉讓股權。于是，第2款的同意程序成為第3款優先購買權的“前置程序”，1形成了“過半數同意規則適用在先、優先權規則適用居后共同組合的立法模式”2或者“股東準許程序和先買權雙層架構”。3

《公司法司法解釋（四）》第17條對《公司法》第71條第2款、第3款作出了解釋。根據該司法解釋起草者的闡釋，第1款規定股東對外轉讓股權，應就其股權轉讓事項通知其他股東，第2款規定其他股東同意股權對外轉讓后，還可以要求轉讓股東告知股權轉讓的條件，所以，轉讓股東對外轉讓股權時，其對其他股東的通知并不限于一次，第一次通知主要是要告知其他股東對外轉讓股權的意愿，其他股東此時就可以行使其同意權。4 這一闡釋再次確認了優先購買權與“其他股東過半數同意”二者之間在程序上的先后關系。

然而，這里存在兩個問題：一是股權對外轉讓時，轉讓股東是否有必要向其他股東發出兩次甚至多次通知？二是優先購買權的行使是否必須以“其他股東過半數同意”為條件？

對于第一個問題，按照《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》一書中的解釋，轉讓股東在發出第一次通知時可能對于股權對外轉讓只是一種戰略考慮，尚未確定對外轉讓的條件，而此時正是其他股東介入談判受讓股權的最佳時機，否則只能被動接受轉讓股東與外部第三人就股權轉讓形成的既定價格來實現自身利益以及維護公司人合性，這對其他股東來說是不利的。5這一解釋的前提是將股東對外轉讓股權的通知理解為“轉讓意圖”的通知，而不一定是“轉讓條件”的通知。

一般來說，當一個股東想轉讓其股權時，大致會有三種可能的意思表示類型。第一種類型是“我要將股權轉讓給股東某某”，此時，形成內部轉讓。第二種類型是“我要將股權轉讓給公司外的某某”，此時，形成外部轉讓。第三種類型是“我要轉讓股權”，此時，轉讓股東只是有轉讓股權的意圖，尚未確定轉讓條件，甚至轉讓對象亦不確定，根據獲悉此種意圖的主體的不同反應，可以有不同的法律關系形成走向：如果是公司內的其他股東與其進一步協商并形成股權轉讓協議，則形成股權的內部轉讓;如果是公司外部第三人與其進一步協商并達成股權轉讓的合意，則形成外部轉讓，此種情形下，轉讓股東還需要將股權轉讓條件通知其他股東并問詢是否行使優先購買權。上述《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》中的解釋指的就是第三種類型。而筆者以為，《公司法》第71條第2款規定的“股東向股東以外的人轉讓股權”的情形應該指的是第二種類型，即轉讓股東已經和公司外第三人就股權轉讓達成合意，形成具體的股權轉讓條件。其理由在于：首先，從文義解釋角度來看，無論是《公司法》第71條第2款，還是《公司法司法解釋（四）》第17條第1款，均規定有限責任公司的股東“向股東以外的人轉讓股權”，“應就其股權轉讓事項”通知其他股東，此處的“向股東以外的人轉讓股權”的表述顯然表明了有明確的受讓對象，而“股權轉讓事項”應是與股權轉讓有關的事項，包括股權轉讓的對象、價格等具體條件，而不應僅僅是股權對外轉讓的意圖，如果僅僅有轉讓的意圖，是否達成轉讓合意尚不確定，是否構成對外轉讓亦不確定，此時征求其他股東意見未免過于草率，也無意義;其次，從通知的目的來看，轉讓股東向其他股東通知股權轉讓條件，是為了征求其他股東是否同意的意見，“視為同意”的推定使其他股東不同意的意見變得毫無意義，而如果其他股東要通過自己購買擬轉讓股權以阻止第三人進入公司，轉讓條件的不明確將使其無從發表意見;最后，從股權轉讓實踐來看，許多裁判文書表明，股權轉讓人通常直接詢問其他股東是否行使優先購買權，而非按照立法者的設計先征得同意，再詢問優先購買權，“也就是說，準許程序在實踐中經常被省略或者并入先買權步驟”。1

對于第二個問題，其他股東主張優先購買權不應以“其他股東過半數”為前提。如果未滿足“其他股東過半數同意”的條件，比如某個股東接到轉讓股東的通知后立刻表示要購買擬轉讓的股權，此時，尚不知道其他股東對于股權對外轉讓的意見，亦無法確定是否滿足其他股東過半數同意的條件，那么，該股東主張優先購買權的行為是否無效？顯然，這種理解是不能被接受的。優先購買權是股東享有的一項權利。優先購買權的賦予是為了阻止公司外第三人進入公司，以維護公司的人合性，因此，該權利得以行使的條件或者權利主張的觸點，只應是股權對外轉讓的事實，而非其他。有限責任公司的股東對外轉讓股權時，其他股東獲悉轉讓條件后即可主張優先購買權，與是否滿足“其他股東過半數同意”的條件沒有關系，自然不必以此為權利行使的前提。

此外，《公司法》第71條第2款“其他股東過半數同意”之條件，與第3款的優先購買權在適用上具有相同的效果，即其他股東均可能通過購買擬轉讓股權而排除第三人進入公司。雖然第2款表述為其他股東“不購買的，視為同意轉讓”，似乎賦予了其他股東“內部強制購買的義務”，2但當其他股東主張購買時，即已經阻斷了第三人進入公司的可能，亦無須再次詢問其他股東是否主張優先購買權。因此，對于不同意轉讓又不購買或者不主張優先購買權的股東來說，通知程序和優先購買權問詢程序并無意義，而對于有意購買擬轉讓股權的股東來說，這兩個程序并無區別，所以，“其他股東過半數同意”之條件的設置實為重復。

《公司法司法解釋（四）》仍然延續了《公司法》第71條所確立的“其他股東過半數同意”在先、優先購買權主張在后的程序順位，并將通知程序區分為征得同意的通知和問詢優先購買權的通知。在轉讓股東尚不確定將股權轉讓給第三人的情況下（包括不確定轉讓的對象和不確定轉讓的具體條件），股權對外轉讓是否成就尚不可知，此時通知其他股東沒有意義;在轉讓股東確定將股權轉讓給公司外第三人的情況下（包括有確定的轉讓對象和具體的轉讓條件），則沒有必要向其他股東發出兩次或多次通知，實踐當中轉讓股東往往在通知其他股東之時問詢其是否主張優先購買權的做法，也印證了這一點。《公司法司法解釋（四）》不僅遵循了《公司法》第71條所規定的雙重限制條件的架構，而且因通知程序的區分和細化，使股權轉讓程序變得更加復雜。也許，我們應該區分的不是通知內容的不同，而是要明晰：通知的前提并非只是有對外轉讓股權的意圖，而是轉讓股東已與公司外第三人就股權轉讓條件達成合意。明確了這一點，我們就會發現，“其他股東過半數同意”和“其他股東放棄優先購買權”的先后順序的排列既不合理，也不為實踐所遵守，將其作為并列的二者擇一的限制轉讓條件應為未來可選擇的方案。

二、優先購買權的主張以股權轉讓合同為基礎

《公司法司法解釋（四）》第17條第2款規定：“經股東同意轉讓的股權，其他股東主張轉讓股東應當向其以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知轉讓股權的同等條件的，人民法院應當予以支持。”之后在第18條進一步確定了“同等條件”的內容應涵蓋轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。這就明確了，其他股東主張優先購買權的前提為股權轉讓人與第三人之間已經形成了股權轉讓合同關系。

《公司法》第71條第3款所規定的股東的優先購買權，當屬于民法上的優先購買權的特殊形態，其本質應為相同。對于民法上的優先購買權來說，“對一標的享有優先購買權的人可以行使優先購買權的前提是，義務人與第三人就該標的締結合同”。1“出讓人必須首先將其出售計劃與一個第三人通過合同具體確定下來;優先購買權并不能創設一個僅僅依賴于權利人決定的受讓權，而只是保護其受讓的利益。”2 優先購買權并非在任意情況下均可行使，能促成優先購買權行使的根本條件，就是基礎事實，“正是在此意義上，優先購買權被定位成附條件的形成權，即在轉讓人把標的物出賣給第三人時才能行使的形成權”。3 而且，從優先購買權本身的權利描述上也可以看出，“優先”二字即意味著優先于第三人受讓股權，如果沒有在先簽訂的股權轉讓合同，也無從成就優先權。由此可見，股權轉讓人向其他股東發出通知的目的意在給予其他股東先于第三人受讓擬轉讓股權的可能，從而阻止第三人進入公司，這正是有限責任公司注重人合性的體現。因此，在向其他股東發出通知之時，股權轉讓人與第三人之間應當已經就股權轉讓條件達成一致。“如果僅告知其他股東一般性的出售意圖是不夠的，而是要通知具體的出售情況，因為否則其他股東就欠缺能夠決定主張優先受讓權的事實基礎。”4 這也再次說明，《公司法司法解釋（四）》將通知區分為轉讓意圖的通知和問詢是否主張優先購買權的通知是沒有實際意義的。股權轉讓人向其他股東發出通知之時，亦是告知其股權轉讓條件之時，也是征求其他股東是否主張優先購買權的意見之時。

最高人民法院早在判例中就已經確認了優先購買權與在先的股權轉讓合同之間的關系。在“丁某、李某、馮某與瞿某優先認購權糾紛”5中，公司召開股東會討論股權轉讓問題時，并未披露轉讓對象，也未確定與受讓人之間的轉讓條件，而只是全體股東商定了股權對外轉讓的價格和支付方式，在此次會議上，股東瞿某表明按照全體股東商定的價格和支付方式行使優先購買權，其后，各個股東分別與公司外不同的第三人簽訂了與該次會議上的約定并不一致的股權轉讓合同，并通知股東瞿某，但瞿某認為其已經主張優先購買權，堅持要求按照股東會議上確定的轉讓條件受讓股權。一審人民法院認為，瞿某的優先購買權并未形成。二審人民法院認為，瞿某在股東會會議上已經具備了行使優先購買權的條件。最高人民法院最終認為，“股東優先購買權是相比于股東以外的買受人而享有的優先權，因此，股東行使優先購買權的前提是，擬出讓股東與股東以外的人已經就股權轉讓達成合意，該合意不僅包括對外轉讓的意思表示，還應包括價款數額、付款時間、付款方式等在內的完整對價”，由于在股東會結束簽署決議時，對外轉讓的受讓方仍未確定，股東行使優先購買權的前提未成就。《公司法司法解釋（四）》雖未言明，但第17條、第18條的規定已經包含了這一裁判思想。

三、侵犯優先購買權不影響在先股權轉讓合同的效力

如果公司章程沒有做出其他規定，當有限責任公司股東對外轉讓股權時，其他股東依照《公司法》第71條第3款的規定享有優先購買權，股權轉讓人應當將轉讓事項通知其他股東，給予其他股東主張優先購買權的可能。根據《公司法司法解釋（四）》第21條的規定，如果股權轉讓人未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權的，則會涉及股權轉讓人與第三人在先簽訂的股權轉讓合同的效力是否因此受到影響的問題。

《公司法司法解釋（四）》出臺之前，在學理上和司法審判實踐中就這一問題有很大爭議，存在著股權轉讓合同無效、附條件生效、可撤銷、效力待定、相對無效等幾種觀點。1《公司法司法解釋（四）》對此問題并未直接做出回應，只在第21條第3款規定：“股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任。”從該條文表述上看，其意在保護股東以外的股權受讓人合法利益。鑒于合同無效和撤銷的情況下均會涉及民事責任承擔的問題，而該條文只提到了“不能實現合同目的”，而非承擔民事責任的法定原因，則只能認為其對于先合同的效力語焉不詳。但在《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》一書中，起草者的觀點被明確闡釋，即“除轉讓股東和第三人惡意串通損害其他股東優先購買權訂立的合同無效外，一般情況下，轉讓股東與第三人之間訂立的股權轉讓合同是有效的”。2

從股權轉讓的程序上來看，股權對外轉讓需要經過兩個階段：第一階段是股權轉讓合同階段，即轉讓人與第三人就股權轉讓達成合意，此時，也許股權轉讓合同尚未簽訂或者雖然簽訂但是附加了生效條件，不過可以肯定的是，股權轉讓的具體條件已經具備，此階段中，轉讓人與第三人之間形成了以股權為交易標的的債權債務關系，并因此產生了交付股權轉讓款和交付股權的債權請求權;第二階段是股權變動階段，即股權權屬從轉讓人變更到受讓人，是股權物的意義上的權屬變動，此時，如果公司章程對股權轉讓有限制性規定，則需要滿足公司章程的條件。在《德國有限責任公司法》上，第一階段的行為是債法意義上的“負擔行為”，而第二階段則是物權法意義上的“處分行為”，前者只產生債法意義上的請求權，后者則具有物的權屬變動的效果。第一階段是第二階段的基礎，但是二者之間并沒有效力上的關聯性。在股權轉讓合同階段，只要轉讓雙方達成一致意見，合同即可成立，合同的效力受《合同法》的調整;在股權變動階段，股權權屬的變化受制于公司章程的規定，因為從股權轉讓情況下股東資格取得的路徑來說，受讓人首先要獲得股權，之后以股權所有人的身份要求公司彰顯股東身份，進行相應的變更記載和登記，所以，股權權屬決定著公司成員身份的取得，3必然要受到公司章程的約束，而對于股權轉讓人與第三人之間的股權轉讓合同關系，遵循的則是當事人的權利自由處分和合同自治原則，公司章程對其沒有約束力。

如果公司章程規定了股東在股權對外轉讓時的優先購買權，則該規定即為股權對外轉讓的限制性條件。但如上所述，股權轉讓限制條款只與物的意義上的股權變動的效力有關，而與作為基礎的股權轉讓合同無涉。其他股東主張優先購買權之后，轉讓人與第三人簽訂的股權轉讓合同因缺少標的而履行不能，對此結果的出現，雙方應根據各自的過錯承擔相應責任。如果因轉讓人虛構其他股東放棄優先購買權的事實而誘騙第三人與其簽訂股權轉讓合同，當然過錯在轉讓人，其應對由此給第三人造成的損害承擔責任;如果第三人沒有要求轉讓人提供其他股東放棄優先購買權的證明，則屬于沒有盡到注意義務，對由此產生的不利后果也應承擔部分責任，畢竟股東優先購買權是法律賦予的權利，推定所有人應知。但是，實踐中的情況可能會比較復雜，對于股權轉讓人與第三人的合同責任也無法做出單一性的規定，因此，《公司法司法解釋（四）》“承擔相應民事責任”的表述，使人民法院在此類糾紛中，“還是要根據案件的具體情況，根據雙方當事人舉證情況，根據案件事實，按照民事賠償的一般原理，正確適用法律，對案件做出公正處理”。1

在司法審判實踐中，早已經有人民法院區分了股權轉讓的效力和股權轉讓合同的效力，并根據過錯程度劃分股權轉讓人與第三人的合同責任。在“劉某某與季某某股權轉讓糾紛”2中，一審法院認為，由于未得到其他股東過半數同意，轉讓人與第三人的股權轉讓協議因不符合股權轉讓的前提而無效。二審法院則認為，其他股東是否同意轉讓及是否行使優先購買權僅是對股東向股東以外的人轉讓股權的履行構成阻卻，并不能否定股權轉讓協議本身的效力。再審法院認可了二審法院的觀點，認為只要股權權利不予變動，而無須否定股東與股東以外的人之間的股權轉讓合同的效力，股東未履行通知程序向股東以外的人轉讓股權與股權轉讓協議的效力無涉，并且，根據雙方當事人的協議約定及過錯，法院最終判決股權轉讓人應向第三人支付70萬元的違約金。

四、優先購買權的性質被確認為請求權

關于優先購買權的性質一直存在著形成權說、請求權說和期待權說等學說的爭議，3而主要爭議集中在形成權說和請求權說。二者的區別在于，如果優先購買權為形成權，只要其他股東主張優先購買權，則以轉讓股東與第三人之間達成的股權轉讓條件為內容，在轉讓股東與優先購買權人之間就擬轉讓股權締結股權轉讓合同，轉讓人必須將股權轉讓給優先購買權人，以此阻止第三人進入公司，此為比較徹底的維護公司既有股東結構的權利;而如果將優先購買權認定為請求權，則對于其他股東優先購買權的主張，轉讓股東可以拒絕，或者“反悔”。

《公司法司法解釋（四）》第20條規定：“有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優先購買權后又不同意轉讓股權的，對其他股東優先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。”這一規定允許轉讓股東在其他股東主張優先購買權后放棄轉讓，也即允許股東“反悔”，這意味著排除了優先購買權為形成權的可能，而使其具有了請求權的特點。但是，根據《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》一書的解釋，“是否允許轉讓股東‘又不同意轉讓股權，與優先購買權界定為形成權還是請求權無關”，言外之意，《公司法司法解釋（四）》第20條的規定并未確定優先購買權的性質。按照其解釋，允許轉讓股東“又不同意轉讓股權”的理由有二：一是只要其他股東主張優先購買權就會阻止第三人進入公司，保護有限公司人合性的立法目的已經達到，便不宜再賦予其他股東過多的權利;二是在其他股東提出優先購買后，如果轉讓股東不同意與其他股東簽訂書面合同，則股權轉讓合同并沒有成立，轉讓股東不應受到合同約束。4

本文認為，《公司法司法解釋（四）》第20條的規定已然將優先購買權定位為請求權。盡管轉讓股東是在其他股東主張優先購買權之后再放棄轉讓，而不是直接拒絕了其他股東優先購買權的請求，但是其效果是一樣的。而且，權利的性質決定了權利的行使效力，權利的性質必然隱含于規范結構中，脫離權利定性的規范設計會因為缺少理論基礎而產生適用上的困惑。在司法實務中，正是基于對優先購買權性質的不同理解，對于有限公司股東對外轉讓其股權而其他股東主張優先購買權的，轉讓人能否撤銷轉讓之意思表示（即反悔）這一問題，存在截然相反的觀點。1 所以，《公司法司法解釋（四）》第20條的規定雖未言明優先購買權的性質，但從其內容可以推導出優先購買權被定位為請求權的結論，至少是排除了形成權。

但是，本文認為，《公司法司法解釋（四）》賦予其他股東“反悔權”的做法并不可取，股東的優先購買權應該定位為形成權。

首先，將優先購買權確定為形成權，既不違背意思自治原則，也不會損害公平交易權。在轉讓股東是否可以在其他股東主張優先購買權后放棄轉讓的問題上，《公司法司法解釋（四）》反映的立場和學術判斷是，股東優先購買權的“行使和實現的前提是股東自愿轉讓股權，在股東改變轉讓意愿、放棄轉讓時，不能硬性強求其轉讓，否則會背離民事行為自愿、合同自由的民商法基本原則”。2在股東對外轉讓股權的情況下，股東不僅對其通過股權轉讓欲獲取的利益有自己的預期，而且有充分的時間和第三人就股權轉讓的條件進行談判協商，此時，優先購買權尚未被觸發，股東依其意愿自由處分其權利。此外，優先購買權乃公司法賦予的權利，允許公司章程對股權轉讓做出限制乃法律的明確規定，推定所有人均應知曉和遵守，其他股東接到通知后主張優先購買權并非“突襲”，第三人如欲阻止其他股東行使優先購買權，可以有充分的時間設計合同條款或者與轉讓股東協商轉讓條件，主動權掌握在第三人手里，公平交易權何以受到損害？

其次，將優先購買權確定為形成權，體現了利益平衡。在其他股東接到通知主張優先購買權之前，股權轉讓人與第三人可以就股權轉讓事宜進行充分協商，甚至通過轉讓條件的設計排除其他股東的優先購買權，此時，無論是股權轉讓人自由處分其權利的自由，還是第三人的公平交易權，均得到了保護。但在其他股東主張優先購買權之后，利益的天平則要傾向于維護公司內部的人合性，其他股東有權阻止第三人進入公司，這也正是賦予優先購買權的目的所在。于是，在其他股東主張優先購買權之前和之后，各方主體的利益均得以兼顧，并未有主體利益受損，這恰恰是一種利益平衡。而如果允許轉讓股東在其他股東主張優先購買權之后再放棄轉讓，則是過多保護了轉讓股東的利益，違背了優先購買權的立法目的。

再次，如果將優先購買權確定為形成權，其他股東單方做出行使優先購買權的意思表示，即與股權轉讓人之間形成股權轉讓合同關系，但是，法律關系的成立不等于簽訂書面的股權轉讓合同。這一合同關系的成立，意味著股權轉讓人不能再繼續履行其與第三人簽訂的合同，也不能再將股權轉讓給他人，而是有義務將股權轉讓給主張優先購買權的其他股東，這也是為什么《德國民法典》第463條至第473條關于優先權（Vorkauf）的規定中將轉讓人稱為“義務人”（Verpflichteter）。所以，優先權人主張優先權的意義更在于觸發轉讓人的義務，“鎖定”擬轉讓股權。而無論是簽訂書面的股權轉讓合同，還是有多人主張優先購買權時需要確定每個主體具體的受讓比例，均只是操作層面的問題，且是可以確定的，因為《公司法》第71條第3款明確規定了“兩個以上股東主張優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。股權轉讓人與主張優先購買權人簽訂書面的股權轉讓合同，只是對已經成立的法律關系的書面確認。在優先購買權人主張優先購買權之時起，在其與股權轉讓人之間便成立了股權轉讓合同關系，其內容和股權轉讓人與第三人之間的股權轉讓條件相同，這一法律關系對股權轉讓人與優先購買權人均具有約束力，股權轉讓人只能將股權轉讓給優先購買權人，而通過行使優先購買權進入合同關系的買受人，也要履行合同，所以，《德國民法典》第464條第2款將優先權確定為形成權，“既是為了優先權人的利益，也是為了義務人（轉讓人）的利益”。1

最后，允許股權轉讓人在其他股東主張優先購買權后放棄轉讓，違反了誠實信用原則。《公司法司法解釋（四）》已經確定在轉讓股東通知其他股東股權對外轉讓同等條件時，其與第三人之間已經就股權轉讓的條件達成一致，形成了股權轉讓合同關系。因此，可以推定，轉讓股東不僅有了明確的轉讓股權的意圖，而且其與第三人已經就股權轉讓事宜進行了充分協商，其中也包括可能的規避其他股東優先購買權的考慮或設計。其他股東收到轉讓股東通知之時，可以信賴其股權轉讓的意思表示的真實性和股權轉讓條件的確定性，在其主張優先購買權之后，更是可以信賴其能夠與轉讓股東締結股權轉讓合同并獲得擬轉讓股權，甚至可能為此做出相應的準備，此時，如果允許轉讓股東放棄轉讓，則違反了誠實信用原則，侵犯了其他股東的信賴利益。

此外，《公司法司法解釋（四）》第20條的規定還可能會引發如下問題：

第一，轉讓股東是否可以隨意反悔？《公司法司法解釋（四）》第20條只是規定轉讓股東“又不同意轉讓股權的”，其他股東就不可以再主張優先購買權，這種毫無限制的隨意性規定，使轉讓股東先前向其他股東發出的通知淪為一紙空文，其他股東即使已經主張了優先購買權卻仍然不能確定是否能夠獲得擬轉讓股權。這種“反悔權”與故意排除其他股東的優先購買權具有相同的效果。為了防止股權轉讓人與第三人通過合同約定排除優先權人的優先權，《德國民法典》第465條規定：“義務人與第三人約定，買賣關系以優先權人不主張優先權為前提或者義務人保留優先權人主張優先權時的解除權的，該約定對優先權人無效。”但是，該類約定在義務人與第三人之間是有效的，否則的話，義務人將要同時向第三人與優先權人負有義務，但由于其只能向一個債權人履行，則必須得向另外一個人給付不履行的損害賠償。2當然，如果義務人的解除權不以優先權的主張為前提，則不適用該條規定。同樣，如果不是義務人，而是第三人保留解除權，也不適用該規定。與《公司法司法解釋（四）》第20條的隨意性相比，《德國民法典》的規定更加嚴謹，即保護了優先權人的受讓權，也尊重了合同當事人之間的意思自治，考慮到了在先合同依約定合理解除的可能。

第二，轉讓股東“又不同意轉讓股權”的，應該在何種期限內做出該意思表示？《公司法司法解釋（四）》第20條只是規定了“在其他股東主張優先購買權后”，但未明確是在之后的多長時間內。這樣籠統的規定，將會使法律關系處于不穩定的狀態，其他股東即使主張了優先購買權也會無所適從，不能進行諸如籌集資金準備價款的工作，而是要等待轉讓股東是否做出放棄轉讓的意思表示，這不僅使其他股東主張優先購買權的意思表示變得毫無意義，也不符合商事交易的快捷性要求。

第三，如何判斷轉讓股東的濫權行為？根據《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》一書的解釋，“所謂濫用反悔權，就是多次反悔。多次反悔本身，就是反悔權的濫用，就是極端的明顯的不合理、不正當”。3不過，這一表述仍然沒有解決如何認定濫權的問題。反悔幾次可以構成“多次反悔”？轉讓股東放棄轉讓之后多長時間內可以再次轉讓？如果轉讓價格高于之前轉讓的價格是否可以？如果仍然轉讓給原第三人，但是轉讓價格提高了，是否屬于濫權？而被作為轉讓股東濫用反悔權的典型案例，“樓某某與方某某等股權轉讓與優先購買權糾紛”4的法院判決所認定的事實表明，轉讓股東第二次反悔是在其與優先權人簽訂了股權轉讓協議之后，即使從合同法角度來說，合同簽訂之后無正當理由也是不能隨便解除合同的，與轉讓股東是否濫用反悔權無關。既然允許轉讓股東在其他股東主張優先購買權后再放棄轉讓股權，賦予其所謂的“反悔權”， 轉讓股東如何行使其權利是其自由，因何又是濫權呢？這確實是一個棘手的問題。

結 ?論

綜上所述，《公司法司法解釋（四）》對于學理上和司法審判實踐中關于有限責任公司股權對外轉讓中的優先購買權的爭議問題進行了部分回應，比如其他股東主張優先購買權以轉讓股東與第三人達成股權轉讓合意為前提、對優先購買權的侵害不影響在先股權轉讓合同的效力，但是，一些既有問題尚未解決徹底，比如優先購買權的性質、雙重限制條件的關系，同時，也引發了一些新的問題，比如賦予轉讓股東在其他股東主張優先購買權后放棄股權轉讓的“反悔權”是否合理。股東優先購買權問題關涉轉讓股東、其他股東和第三人的三方利益，如何設計方能在三方主體間達成利益平衡，同時實現立法目的，仍然還是值得繼續思考的問題。

[責任編輯 李宏弢]

Reanalysis of the Right of Pre-emption in the External Transfer of Stock Rights of Limited Companies

HU Xiao-jing

Abstract： ?“Judicial Interpretation of Company Law （IV）” has responded to the previous academic debate on the right of first refusal in the external transfer of limited liability company equity， but at the same time caused some new problems. Therefore， it is necessary to re-understand the right of first refusal on the basis of the new rules in judicial interpretation. The structure of dual conditional restriction on the external transfer of stock rights is still maintained， but due to the effect overlap of the two conditions， it is necessary to change to the two-option structure. The infringement of the right of first refusal will only lead to the non-performance of equity transfer contract rather than invalidity. The mainstream view of the academic circle is affirmed， although it is not explicitly expressed in the article. In fact， the recognition of the transfer of shareholders regret rights confirms the nature of the right of first refusal as claim right， but from the perspective of the legislative purpose of the right of first refusal， it is more appropriate to regard it as formation right.

Key words： ?equity transfer， the right of first refusal， equity transfer contract， regret rights