中國專利保護(hù)“雙軌制”路徑完善的理論分析與實(shí)證檢驗(yàn)

毛 昊， 陳大鵬， 尹志鋒

(1.同濟(jì)大學(xué) 上海國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092；2. 國家發(fā)改委 對(duì)外經(jīng)濟(jì)研究所，北京 100038；3. 中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，北京 100081)

一、引言

“雙軌制”(dual track system)根植于中國市場經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程，是國家在新舊制度交替過程中并行執(zhí)行的兩類制度安排，具有漸進(jìn)性和增量性特征[1]。專利保護(hù)的雙軌制伴隨改革開放而生，由專利司法保護(hù)和專利行政保護(hù)共同構(gòu)成。其中，司法保護(hù)是指各級(jí)人民法院依法受理、審理、裁決專利相關(guān)訴訟，以打擊侵權(quán)、維護(hù)專利權(quán)利人利益，是各國所普遍認(rèn)同的模式。專利行政保護(hù)則依靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等行政執(zhí)法部門立案查處侵權(quán)行為。作為能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)行為糾錯(cuò)的一種公共手段，專利行政保護(hù)具備迅速、簡便、效率優(yōu)先的基本特征，符合世界貿(mào)易組織“與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定”(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，縮寫TRIPs)的主旨框架，各成員國均能夠在國情面向下，自主實(shí)施符合國家發(fā)展階段的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。

經(jīng)過三十余年的發(fā)展，中國專利保護(hù)體系確立了司法和行政保護(hù)“兩條途徑、并行運(yùn)作”的基本理念：普通的專利糾紛可以通過司法途徑予以解決，但當(dāng)專利遭遇侵權(quán)假冒、嚴(yán)重危及公共利益時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門有必要依法介入，以維護(hù)公平的市場競爭秩序。雙軌制的專利保護(hù)營造了一種制度性安排，不僅保障了市場創(chuàng)新動(dòng)力，亦便利于實(shí)現(xiàn)專利的交易與流轉(zhuǎn)。作為快速增長的新興經(jīng)濟(jì)體，中國市場充滿大量的創(chuàng)新機(jī)會(huì)，同時(shí)也客觀存在著大量的專利侵權(quán)，“雙軌制”承擔(dān)著構(gòu)建嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的使命與功能。

近年來，中國政府努力構(gòu)建更趨嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系：司法保護(hù)層面，2015年北京、上海、廣州三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院掛牌，2017年《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要(2016-2020)》頒布，2018年天津、長沙、西安等15個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭相繼成立，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主導(dǎo)作用及其立體化格局逐步確立。行政保護(hù)層面，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門致力于為社會(huì)提供便捷、高效、低成本的維權(quán)渠道，規(guī)范行政保護(hù)程序流程，加強(qiáng)侵權(quán)案件調(diào)查取證，實(shí)現(xiàn)快速審查、快速確權(quán)、快速維權(quán)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，遏制群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)行為。2018年3月中國完成了國家層面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政體制改革，重新組建了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，統(tǒng)籌處理專利、商標(biāo)行政確權(quán)，在市場監(jiān)管和綜合執(zhí)法的體系框架之下強(qiáng)化了行政保護(hù)。

然而，中國專利保護(hù)雙軌制實(shí)踐鮮有經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)支持，缺乏從經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)層面對(duì)雙軌制運(yùn)行特征及涉案專利結(jié)構(gòu)的分析，未能結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋雙軌制的發(fā)生機(jī)理與發(fā)展趨向。現(xiàn)實(shí)國情面向下，國家專利司法保護(hù)顯著強(qiáng)化,國家市場監(jiān)督管理體系改革重組，源于歷史特定時(shí)期的雙軌制保護(hù)模式既可能發(fā)揮互補(bǔ)效應(yīng)，共同構(gòu)筑更趨嚴(yán)格的制度保護(hù)體系；也可能在制度轉(zhuǎn)軌過程中形成擠出效應(yīng)，影響國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)大保護(hù)體系構(gòu)建。

對(duì)此，本文旨在通過理論建模和實(shí)證分析，對(duì)專利保護(hù)的雙軌制進(jìn)行模型化闡釋，分析兩種保護(hù)模式的基本特征與差異，研究專利雙軌制保護(hù)在激勵(lì)創(chuàng)新過程中的互補(bǔ)效應(yīng)和擠出效應(yīng)，探討現(xiàn)實(shí)國情窗口下是否可能觸發(fā)由專利雙軌制向單軌制轉(zhuǎn)化等基本問題。基于以上分析，本文從凝煉知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)國家經(jīng)驗(yàn)、優(yōu)化專利保護(hù)制度設(shè)計(jì)視角出發(fā)，提出司法與行政執(zhí)法保護(hù)的完善路徑，為國家構(gòu)建更趨完善的市場創(chuàng)新與營商環(huán)境提供有益參考。

二、專利“雙軌制”保護(hù)的理論與政策爭論

(一)專利“雙軌制”保護(hù)的國情面向

通常而言，雙軌制一般先是占據(jù)主導(dǎo)性的原有體制，并在傳統(tǒng)體制外孕育一套新體制，再經(jīng)過新舊體制交疊并行的過渡調(diào)整后，新體制逐漸占主導(dǎo)，并最終取代原有體制，使整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)在新體制下運(yùn)行和發(fā)展。專利保護(hù)雙軌制的演進(jìn)邏輯亦大致趨同：改革開放初期，伴隨著國家專利制度的建立，專利的行政保護(hù)率先發(fā)展孕育，國家專利行政管理機(jī)關(guān)依法行使專利確權(quán)與保護(hù)的基本功能；專利司法保護(hù)的正式引入以1993年全國第一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭的建立為標(biāo)志。2008年《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主導(dǎo)地位，此后專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和更多的地方法庭相繼設(shè)立，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)體系在中國開啟了新的制度實(shí)踐。

作為兩類重要的專利保護(hù)模式，司法和行政均能有效遏制侵權(quán)，且具有不同的特征與定位。首先，在程序設(shè)置上，司法保護(hù)必須經(jīng)過權(quán)利人提出訴訟才可以履行程序，且具有終局性(司法判決不能被行政執(zhí)法推翻)；而行政保護(hù)由專利管理部門主動(dòng)實(shí)施，如果當(dāng)事人對(duì)行政執(zhí)法結(jié)論不滿，可進(jìn)一步尋求司法手段(行政執(zhí)法結(jié)論可以被司法判決推翻)。其次，在執(zhí)行成本上，相對(duì)于司法保護(hù)，行政執(zhí)法保護(hù)的實(shí)施成本更低、速度更快、效率更高，對(duì)群體性、重復(fù)性侵權(quán)案件，行政執(zhí)法有更為明顯的成本優(yōu)勢。最后，在損害賠償上，行政保護(hù)重在“遏制侵權(quán)行為”，而司法保護(hù)在遏制侵權(quán)的同時(shí)還強(qiáng)調(diào)“損害賠償”。概言之，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及更趨廣泛公共利益，進(jìn)而理應(yīng)成為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利，享有高于普通財(cái)產(chǎn)權(quán)的更大力度保護(hù)背景下[2]，行政與司法雙軌共治能夠有效保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)知識(shí)生產(chǎn)、保障公共利益，具備較強(qiáng)的國情適用性。

圖1顯示，專利雙軌制保護(hù)形態(tài)演進(jìn)同中國經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)新發(fā)展同步，體現(xiàn)出國家在構(gòu)建更趨嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系過程中的階段性特征：一是伴隨著國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的實(shí)踐運(yùn)行，司法保護(hù)實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)健增長(1)從目前數(shù)據(jù)可獲取性的角度出發(fā)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并不支持將涉及專利、商標(biāo)、版權(quán)的類型化數(shù)量單獨(dú)列出，僅支持知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度加總數(shù)據(jù)。對(duì)行政保護(hù)而言，本文數(shù)據(jù)僅涉及專利和商標(biāo)兩類產(chǎn)權(quán)，并不包括版權(quán)行政執(zhí)法。；二是與商標(biāo)行政執(zhí)法數(shù)量呈現(xiàn)明顯“倒U型”分布不同(2)在中國商標(biāo)司法保護(hù)更趨嚴(yán)格，行政監(jiān)管保持持續(xù)高壓態(tài)勢的雙重影響下，全社會(huì)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)顯著提升，市場監(jiān)管重心也隨之轉(zhuǎn)向食品藥品與產(chǎn)品質(zhì)量。商標(biāo)持有者更愿意采用“專業(yè)機(jī)構(gòu)舉證+法院侵權(quán)訴訟”的維權(quán)方式，并進(jìn)一步發(fā)展成為被市場所普遍接受的成熟模式。此外，嚴(yán)厲的惡意侵犯商標(biāo)權(quán)入刑和三倍損害賠償?shù)姆梢?guī)定，以及常態(tài)化的商標(biāo)保護(hù)市場專項(xiàng)行動(dòng)，均有效凈化了市場秩序，造成了國家商標(biāo)執(zhí)法數(shù)量在2010年之后的持續(xù)下行，形成了司法保護(hù)對(duì)商標(biāo)行政執(zhí)法的擠出。，專利行政執(zhí)法始終保持著數(shù)量增長態(tài)勢(3)專利行政執(zhí)法在2011年后呈現(xiàn)出高速增長趨勢(2010年全國專利行政執(zhí)法數(shù)量為1454件，2011年達(dá)到2744件，2012年7898件，2013年15055件，年度增速分別達(dá)到88.7%、187.8%、90.6%)。；三是《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布后，專利行政執(zhí)法年均增速高于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)和商標(biāo)行政執(zhí)法，展現(xiàn)出良好的增長勢頭；四是同中國的專利申請(qǐng)、研發(fā)經(jīng)費(fèi)和經(jīng)濟(jì)增長相比，專利行政執(zhí)法亦存在較大波動(dòng)，近期增速呈現(xiàn)“倒U型”分布，專利行政執(zhí)法的常態(tài)化工作機(jī)制尚未形成，有待更加穩(wěn)健并保持理性預(yù)期增長。

圖1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法和行政保護(hù)案件的歷史趨勢變化資料來源：國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書》，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r報(bào)告》，《中國科技統(tǒng)計(jì)年鑒》，作者整理

(二)專利“雙軌制”保護(hù)的爭論焦點(diǎn)

從經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理角度講，任何靜態(tài)意義上的雙軌制都可能存在均衡點(diǎn)[3]，但由于兩種制度的成本構(gòu)成和處理效率不斷變化，雙軌制結(jié)構(gòu)不可能一成不變，而是逐漸趨向于以某一制度為絕對(duì)主導(dǎo)的新的穩(wěn)定模式。隨著中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系的日趨完備，圍繞制度優(yōu)化的質(zhì)疑與建議也逐步顯現(xiàn)。

專利行政執(zhí)法的批評(píng)者認(rèn)為，行政保護(hù)是在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立初期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系并不完備的產(chǎn)物；隨著國家司法審判能力的增強(qiáng)，行政保護(hù)的程序正義不足、法理基礎(chǔ)薄弱、權(quán)利使用已經(jīng)超出公共利益邊界，可能導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)和個(gè)人的程序權(quán)利甚至實(shí)體權(quán)利受損[4-5]。按照“雙軌制”保護(hù)的運(yùn)行模式，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)可以訴之于司法，也可以請(qǐng)求行政途徑處理。在司法程序中，被控侵權(quán)人擁有實(shí)施現(xiàn)有技術(shù)抗辯、啟動(dòng)涉案專利權(quán)無效宣告等多重選擇；但在行政處理程序中這些救濟(jì)方式皆難以實(shí)施。當(dāng)權(quán)利人不服行政處罰決定時(shí)，必須到法院提出獨(dú)立的行政訴訟，并可能進(jìn)一步導(dǎo)致行政執(zhí)法結(jié)果與司法侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生不一致[4]。行政保護(hù)不具備終局性，行政裁決結(jié)果可以不被法院認(rèn)可，在理論上同司法程序存有銜接“瑕疵”，甚至可能產(chǎn)生沖突；隨著司法保護(hù)能力的提升，行政執(zhí)法有必要逐步淡出歷史舞臺(tái)，中國專利法第四次修訂應(yīng)當(dāng)再次做出歷史選擇。

然而，中國專利制度建立的時(shí)間不長，社會(huì)整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，國家創(chuàng)新文化有待提升，專利侵權(quán)“易發(fā)多發(fā)”，并且廣泛存在于研發(fā)、生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸、銷售等全產(chǎn)業(yè)鏈條。目前，中國專利司法賠償金額不高，處理周期過長，案件積壓嚴(yán)重，審判效率亟待提升。專利維權(quán)依然面臨舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀⑿Ч畹葐栴}，影響創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情[6]。實(shí)施專利司法保護(hù)單軌制，可能從發(fā)展階段上超越了現(xiàn)實(shí)國情，需要在雙軌制保護(hù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析基礎(chǔ)上，做出理性的判斷選擇。具體而言，在構(gòu)筑更趨嚴(yán)格的專利保護(hù)制度體系過程中，中國仍然顯著存在著如下三個(gè)突出問題：

一是大量低質(zhì)量專利案件處置。目前，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法系統(tǒng)中存在著大量策略性、反復(fù)發(fā)起的低價(jià)值“小”專利訴訟案件[9]，這些案件大量涌入國家司法審判系統(tǒng)，并且有超過90%取得了勝訴[10]，占用了寶貴的司法資源，與司法保護(hù)實(shí)現(xiàn)“個(gè)案正義”的價(jià)值理念相悖，影響了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)大保護(hù)及司法審判系統(tǒng)的效率。對(duì)此，張維迎等(2002)[11]指出，在排除原、被告及其訴訟代理人的顯著訴訟能力差異等因素外，案情越復(fù)雜、原告勝算的可能性越小；中國民事案件中，原告的高勝訴率可能恰好意味著司法的低效：超乎異常的勝訴率說明糾紛本身不具有模糊性，甚至不需要任何專門程序、技術(shù)與知識(shí)就能判斷過錯(cuò)和違約責(zé)任。

二是司法訴訟逆向選擇的彌補(bǔ)。對(duì)于大多數(shù)民事案件而言，原告只有對(duì)自己勝訴擁有較大把握時(shí)才會(huì)訴諸法院；當(dāng)對(duì)司法程序缺乏足夠信心，或者認(rèn)為執(zhí)行成本過高時(shí)，爭議案件的原告往往不會(huì)訴諸于法律，這也構(gòu)成了在司法案件審理過程中的逆向選擇效應(yīng)[11]。當(dāng)逆向選擇發(fā)生時(shí)，原告更傾向于選擇缺乏技術(shù)積累的主體，實(shí)施更具策略性的“敲竹杠”行為。這一方式的選擇既可以獲取和解收益，也降低了原告專利被無效的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，能夠主動(dòng)實(shí)施而非被動(dòng)等待的行政執(zhí)法介入，更有可能兼顧原被告雙方競爭的均衡，提升國家司法保護(hù)的權(quán)威性與運(yùn)行效率，減少逆向選擇發(fā)生。

三是司法與行政執(zhí)法的可銜接性。中國專利行政執(zhí)法過程中，行政管理部門能夠介入具體專利侵權(quán)案件裁判。如果相關(guān)企業(yè)和個(gè)人繼續(xù)尋求司法保護(hù)，相當(dāng)于要發(fā)起針對(duì)行政管理部門的行政訴訟，在程序設(shè)計(jì)上可能存在沖突和銜接瑕疵。而事實(shí)上，美英普遍的做法是將行政程序前置，經(jīng)行政保護(hù)等多元糾紛解決機(jī)制過濾，繼而進(jìn)入司法程序；英國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在履行行政保護(hù)過程中，也主要行使調(diào)節(jié)者功能，而并不充當(dāng)裁判者角色。

因此，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的構(gòu)建，需要結(jié)合國家發(fā)展的現(xiàn)實(shí)階段，在行政司法保護(hù)特征的基礎(chǔ)上，考慮雙軌制保護(hù)的協(xié)同效率和路徑機(jī)制。

首先，在雙軌制保護(hù)協(xié)同效率方面，特定環(huán)境下中不同的治理工具具備不同的優(yōu)勢與劣勢，單一規(guī)制往往缺乏效率，融合不同制度與政策的組合模式更為有效；為達(dá)成期待的結(jié)果，需要使用必要的工具組合[7]。現(xiàn)實(shí)國情面向下，行政保護(hù)具有快速、主動(dòng)、高效、靈活等特點(diǎn)，能夠與司法保護(hù)形成補(bǔ)充效應(yīng)。一般而言，侵權(quán)人比較集中、具有偶發(fā)性的侵權(quán)行為可通過司法手段予以制止；但群體性、反復(fù)性以及故意侵權(quán)行為則極大地增加了司法成本，形成顯著的“負(fù)外部性”，這時(shí)行政執(zhí)法能夠發(fā)揮維護(hù)公共利益和整體市場秩序的作用。另外，司法保護(hù)具有高損害賠償、長審理周期的基礎(chǔ)特征，但隨著技術(shù)更迭周期的縮短，部分產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新主體對(duì)便捷、低成本的行政保護(hù)渠道產(chǎn)生更高的期待，而行政保護(hù)正可以憑借快速、靈活等優(yōu)點(diǎn)，借助先進(jìn)技術(shù)手段強(qiáng)化專業(yè)性，滿足創(chuàng)新者需求、保障創(chuàng)新者權(quán)利。

在雙軌制保護(hù)路徑機(jī)制方面。雙軌制是中國在推進(jìn)法治現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中的現(xiàn)實(shí)選擇。事實(shí)上，雙軌制的專利保護(hù)并非中國獨(dú)有，發(fā)達(dá)國家同樣注重專利行政保護(hù)對(duì)于司法保護(hù)的支撐作用，設(shè)置了類似的專利行政保護(hù)機(jī)構(gòu)。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易調(diào)查委員會(huì)等專門機(jī)構(gòu)便擁有禁令等制裁措施(4)因?yàn)槊绹a(chǎn)業(yè)競爭秩序已經(jīng)比較穩(wěn)定、規(guī)范，國內(nèi)企業(yè)信用較好，少有大規(guī)模、群體性的侵權(quán)案件，比較容易找到侵權(quán)人，所以遇到專利侵權(quán)糾紛時(shí)，多以法院訴訟為主。但在進(jìn)口貿(mào)易環(huán)節(jié)，面對(duì)無數(shù)出口商，訴訟解決糾紛非常困難，所以配置了行政執(zhí)法權(quán)。。2008年和2010年，美國分別通過了《優(yōu)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源與組織法案》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法聯(lián)合戰(zhàn)略計(jì)劃》，強(qiáng)化行政執(zhí)法在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系中的作用[8]。日本專利行政執(zhí)法保護(hù)是由海關(guān)和警視廳負(fù)責(zé)，英國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也同樣可以依法履行系列專利侵權(quán)救濟(jì)程序。與美日歐相比，中國社會(huì)總體誠信水平低，民眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不足，企業(yè)遇到大規(guī)模、群體性、分散型的侵權(quán)行為時(shí)，往往難以以自行訴訟的方式救濟(jì)，尤其需要行政執(zhí)法權(quán)的介入。最優(yōu)專利保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)在盡可能明確行政執(zhí)法定位、降低司法逆向選擇的同時(shí)，考慮將行政執(zhí)法執(zhí)行程序前置，做好行政與司法執(zhí)行程序的銜接。然而，任何針對(duì)司法逆向選擇、程序銜接漏洞和功能定位錯(cuò)配的推測都需要基于經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)檢驗(yàn)，只有針對(duì)問題的分析獲得足夠的證據(jù)支持時(shí)，專利雙軌制的改革窗口才能夠應(yīng)勢開啟。因此，圍繞著雙軌制爭議而開展的理論建模與實(shí)證分析，也構(gòu)成本文本的研究重點(diǎn)。

三、專利“雙軌制”保護(hù)的內(nèi)在機(jī)理：理論闡釋

結(jié)合中國專利雙軌制保護(hù)的理論爭議與制度實(shí)踐，本文試圖通過構(gòu)建理論模型來進(jìn)一步回答：現(xiàn)實(shí)國情面向下怎樣的專利保護(hù)更具效率，中國的專利司法保護(hù)與行政執(zhí)法是否在激勵(lì)創(chuàng)新過程中存在著互補(bǔ)效應(yīng)，怎樣的歷史時(shí)點(diǎn)將觸發(fā)專利保護(hù)雙軌制向單軌制的轉(zhuǎn)化。

(一)專利保護(hù)“雙軌制”的博弈模型

圖2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和保護(hù)的博弈過程

本研究考慮完全信息下的子博弈完美納什均衡。該問題對(duì)應(yīng)兩組優(yōu)化：一是當(dāng)創(chuàng)新收益為y、B侵權(quán)程度為q時(shí)，A如何選擇維權(quán)行動(dòng)(司法、行政執(zhí)法或者不進(jìn)行維權(quán))；二是觀察到A的創(chuàng)新及其收益y，預(yù)期到A的應(yīng)對(duì)行動(dòng)，B如何選擇自己的侵權(quán)行動(dòng)。侵權(quán)與維權(quán)的子博弈完美納什均衡為滿足以下條件的狀態(tài)：第一，給定A創(chuàng)新收益為y、B侵權(quán)程度q，A的維權(quán)行動(dòng)是第一組優(yōu)化的解(即A沒有激勵(lì)脫離該狀態(tài))；第二，當(dāng)創(chuàng)新收益為y時(shí)，B可以預(yù)期其侵權(quán)程度將導(dǎo)致的A的維權(quán)行動(dòng)，其侵權(quán)程度是第二組優(yōu)化的解(即B沒有激勵(lì)脫離該狀態(tài))。

通過分析，本文得到如下命題：在某些參數(shù)范圍內(nèi)，子博弈完美納什均衡存在，司法和行政執(zhí)法保護(hù)都可以作為均衡狀態(tài)下的專利保護(hù)手段；在另一些參數(shù)范圍內(nèi)，只有司法可以作為均衡狀態(tài)下的專利保護(hù)手段。為論證以上命題，本文通過以下步驟來構(gòu)造子博弈完美納什均衡。首先考慮給定收益y、A創(chuàng)新、B侵權(quán)程度q時(shí)，A的維權(quán)策略：

A的維權(quán)行動(dòng)第一期市場收益第二期市場收益維權(quán)收益(1)司法(1-q)p(q)yp(q)yγqp(q)y-CAS(2)執(zhí)法(1-q)p(q)yp(q)y-CAZ(3)忍受(1-q)p(q)y(1-q)p(q)y0

條件A的維權(quán)行動(dòng)B的收益qp(q)y>(CAS-CAZ)/γ司法(1-γ)qp(q)y-CBS(CAS-CAZ)/γ>qp(q)y>CAZ執(zhí)法qp(q)y-CBZqp(q)y

設(shè)q*=argmax{qp(q)}。本文有：

q滿足的條件A的維權(quán)行動(dòng)B的收益最優(yōu)qqp(q)>(CAS-CAZ)/γy司法(1-γ)qp(q)y-CBSq?(CAS-CAZ)/γy>qp(q)>CAZ/y執(zhí)法qp(q)y-CBZq1p(q1)=(CAS-CAZ)/γyqp(q)

q滿足的條件A的維權(quán)行動(dòng)B的收益最優(yōu)qqp(q)>CAZ/y執(zhí)法qp(q)y-CBZq?qp(q)

條件A的行動(dòng)B的收益qp(q)y>CAS/(γ+1)司法(1-γ)qp(q)y-CBSqp(q)y

q滿足的條件A的維權(quán)行動(dòng)B的收益最優(yōu)qqp(q)>CAS/[(γ+1)y]司法(1-γ)qp(q)y-CBSq?qp(q)

綜合以上分析，本文有：

參數(shù)條件y的范圍侵權(quán)+維權(quán)CAS/(γ+1)>CAZ且 (CAS-CAZ)/γ-CBZ>2CAZy>y1B侵權(quán)q?, A司法保護(hù)y0CAZ且(CAS-CAZ)/γ-CBZ<2CAZy>y2B侵權(quán)q?, A司法保護(hù)y3y6B侵權(quán)q?, A司法保護(hù)y5

基于上述計(jì)算，本文發(fā)現(xiàn)，在某些參數(shù)范圍內(nèi)，司法和行政執(zhí)法保護(hù)的“雙軌制”可以作為均衡結(jié)果存在；而在另一些參數(shù)范圍內(nèi)，只有司法保護(hù)才能作為均衡結(jié)果存在，即“雙軌制”轉(zhuǎn)化為“單軌制”。直觀地看，只有當(dāng)行政執(zhí)法相對(duì)于司法具有顯著的成本優(yōu)勢、司法賠償比例低時(shí)，雙軌制才能作為均衡結(jié)果存在。這時(shí)，創(chuàng)新收益較高的專利權(quán)人選擇尋求司法保護(hù)，創(chuàng)新收益中等的專利權(quán)人尋求行政執(zhí)法保護(hù)，創(chuàng)新收益較低的專利權(quán)人選擇不尋求保護(hù)。這種制度安排是有效率的，其效率來源為成本相對(duì)較低的行政執(zhí)法保護(hù)為權(quán)利人提供了“廉價(jià)”的維權(quán)手段。隨著司法成本的下降或者司法賠償比例的提高，“雙軌制”向“單軌制”轉(zhuǎn)化，此時(shí)創(chuàng)新收益較高的專利權(quán)人尋求司法保護(hù)，而創(chuàng)新收益較低的專利權(quán)人不尋求保護(hù)。

假設(shè)在現(xiàn)行國情下，中國處于雙軌制可以作為均衡結(jié)果存在的參數(shù)范圍內(nèi)。作為思想實(shí)驗(yàn)，如果關(guān)閉行政執(zhí)法這一維權(quán)渠道，則均衡狀態(tài)變?yōu)椋?/p>

參數(shù)條件y的范圍侵權(quán)+維權(quán)CAS/(γ+1)>CAZ 且 (CAS-CAZ)/γ-CBZ>2CAZy>y6B侵權(quán)q?, A司法保護(hù)y5

同理，假設(shè)我們已經(jīng)進(jìn)入了只有司法保護(hù)可以作為均衡結(jié)果的參數(shù)范圍內(nèi)。此時(shí)，如果強(qiáng)行加入行政執(zhí)法這一軌道，例如專利執(zhí)法部門主動(dòng)、強(qiáng)行介入普通的專利侵權(quán)案件，則會(huì)導(dǎo)致一些本該尋求司法保護(hù)、獲得相應(yīng)賠償?shù)钠髽I(yè)白白付出行政執(zhí)法相關(guān)成本，卻無法獲得賠償，最終還是要轉(zhuǎn)向司法保護(hù)。簡言之，雙軌制定位的“交疊”會(huì)降低專利保護(hù)的效率，從而出現(xiàn)“保護(hù)冗余”。

(二)對(duì)理論模型的進(jìn)一步分析

本文理論模型顯示，雙軌制保護(hù)的國情面向，既受行政執(zhí)法與司法保護(hù)成本差異的影響，也受制于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系對(duì)于權(quán)利人受損害賠償比例的覆蓋程度(損害賠償金額是內(nèi)生的)，只有當(dāng)大判賠金額出現(xiàn)，并完全能夠有效彌補(bǔ)權(quán)利人的侵權(quán)損失時(shí)，專利的司法保護(hù)才應(yīng)當(dāng)成為理性選擇。目前，中國仍面臨權(quán)利人請(qǐng)求司法成本高、損害賠償比例低、侵權(quán)人司法懲罰力度不足等現(xiàn)實(shí)問題，大量低質(zhì)量的專利案件涌入司法系統(tǒng)，影響了司法舉證責(zé)任的認(rèn)定和損害賠償?shù)闹贫雀母铩Ｋ痉ㄅc執(zhí)法保護(hù)的“雙軌制”是現(xiàn)實(shí)國情下的有效選擇：司法保護(hù)針對(duì)高收益、高侵權(quán)額的案件，行政保護(hù)針對(duì)低收益、低侵權(quán)額的案件，兩者互為補(bǔ)充。假設(shè)立即停止行政保護(hù)，而實(shí)施單軌制的司法，可能導(dǎo)致部分權(quán)利人放棄維權(quán)，加劇司法保護(hù)中逆向選擇的發(fā)生，致使涌入司法體系的案件數(shù)量增多，并最終降低專利的總體保護(hù)效率。

本文預(yù)期，司法與行政保護(hù)在構(gòu)筑國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、維護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益過程中可能產(chǎn)生“互補(bǔ)效應(yīng)”或者“擠出效應(yīng)”：互補(bǔ)效應(yīng)有利于強(qiáng)化專利保護(hù)體系、擴(kuò)展專利保護(hù)邊界，而擠出效應(yīng)則是保護(hù)體系內(nèi)部的替代。在給定條件下，權(quán)利人自發(fā)選擇成本較低的行政執(zhí)法保護(hù)或者可獲得賠償?shù)乃痉ūＷo(hù)，雙軌制的作用取決于多因素影響：第一，雙軌制的功能和定位存在不同面向，造成制度體系在成本與效率之間存有差異，功能定位不同形成補(bǔ)充，定位交疊則產(chǎn)生擠出；第二，雙軌制兩類程序之間存在銜接匹配性，準(zhǔn)確的行政保護(hù)定位和良好的司法與行政保護(hù)程序銜接將增加“雙軌制”互補(bǔ)效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)，反之，銜接的錯(cuò)配則可能帶來擠出效果。

四、研究假設(shè)與研究設(shè)計(jì)

(一)研究假設(shè)的提出

按照制度運(yùn)行的基本原理，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是特定歷史階段的產(chǎn)物。在專利制度建立初期，法院專利案件審判力量不足、國家行政機(jī)關(guān)技術(shù)優(yōu)勢明顯，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)“弱司法保護(hù)、強(qiáng)行政保護(hù)”特征；新形勢下，中國創(chuàng)新能力有了顯著提升，國家專利司法和行政保護(hù)均得到了顯著加強(qiáng)，國家正在積極構(gòu)建更趨嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，因此也迫切需要精準(zhǔn)定位兩類保護(hù)模式的功能，減少程序沖突，實(shí)現(xiàn)有序銜接，發(fā)揮雙軌制保護(hù)的創(chuàng)新激勵(lì)效應(yīng)。基于上述認(rèn)知，本文提出三組研究假設(shè)，待后文驗(yàn)證。

假設(shè)1：司法與行政保護(hù)因不同的功能定位而具有結(jié)構(gòu)差異。第一，從涉案專利質(zhì)量維度看，專利司法保護(hù)在處理復(fù)雜技術(shù)糾紛中具有完備的制度設(shè)計(jì)保障，而行政保護(hù)要求行政執(zhí)法部門對(duì)專利群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)具有一定的辨識(shí)能力。因此，理論預(yù)期專利司法案件的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)顯著高于行政保護(hù)案件，但這一結(jié)論的得出也受到司法逆向選擇的挑戰(zhàn)，亦具有較強(qiáng)的不確定性。第二，從涉案專利處理效率維度看，行政保護(hù)在處理假冒侵權(quán)案件中具有顯著的成本優(yōu)勢，在處置群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)，保障社會(huì)公共利益方面具有強(qiáng)適用性。對(duì)此，本文預(yù)計(jì)在涉及假冒侵權(quán)、群體性侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)案件方面，行政保護(hù)由于成本與效率優(yōu)勢而具有明顯適用空間。第三，在產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的涉案分布中，復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域、難于簡單識(shí)別的技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)謹(jǐn)慎使用行政裁決，而多借助于司法途徑解決專利爭議；而在傳統(tǒng)制造業(yè)中，專利行政保護(hù)機(jī)動(dòng)靈活、執(zhí)法迅速，表現(xiàn)出更強(qiáng)的適用性。

假設(shè)2：司法與行政保護(hù)可能因?yàn)槌绦蜚暯訂栴}發(fā)生沖突。專利行政保護(hù)并不具備終局性。行政執(zhí)法程序中由專利制度配置的救濟(jì)方式皆難以實(shí)施[4]。市場實(shí)踐過程存在行政執(zhí)法部門做出裁判后，當(dāng)事人不服而發(fā)起行政訴訟，并推翻在先行政裁決的情況。其在復(fù)雜技術(shù)博弈的高質(zhì)量發(fā)明領(lǐng)域，以及司法并不健全、存在行政尋租的地區(qū)將更為明顯；若考慮中國實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的弱穩(wěn)定性，專利司法與行政保護(hù)之間的程序銜接問題有可能進(jìn)一步顯現(xiàn)。對(duì)此，本文預(yù)計(jì)，現(xiàn)實(shí)國情下可能存在行政執(zhí)法與司法產(chǎn)生沖突的情況，但能通過銜接程序的規(guī)則設(shè)計(jì)，降低沖突幾率和負(fù)面影響。

假設(shè)3：司法與行政保護(hù)在促進(jìn)創(chuàng)新增長中存在結(jié)構(gòu)性互補(bǔ)效應(yīng)。已有實(shí)證文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在促進(jìn)創(chuàng)新投入和外商投資中的積極作用[13-14]，更趨嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是營造良好營商環(huán)境的重要制度支撐，專利保護(hù)與研發(fā)間存在著顯著的正相關(guān)性[15-16]。本文的理論模型部分顯示行政保護(hù)與司法保護(hù)在創(chuàng)新激勵(lì)過程中存在著互補(bǔ)和替代兩種效應(yīng)：當(dāng)司法成本相對(duì)行政執(zhí)法成本高、損害賠償比例低時(shí)，司法制度體系可以同行政保護(hù)形成有效補(bǔ)充；但隨著司法成本下降、損害賠償比例提高，將形成司法對(duì)行政保護(hù)的“擠出”。目前，在專利侵權(quán)頻發(fā)和低損害賠償并存的現(xiàn)實(shí)國情背景下，雙軌制保護(hù)在激勵(lì)創(chuàng)新過程中將產(chǎn)生顯著的互補(bǔ)效用，并在行政執(zhí)法類型以及時(shí)間、地區(qū)等維度具備不同表現(xiàn)。

(二)數(shù)據(jù)來源

為驗(yàn)證上文提出的三組假說，本文利用專利司法和行政保護(hù)的微觀數(shù)據(jù)和省級(jí)面板數(shù)據(jù)展開分析。其中，微觀數(shù)據(jù)重在發(fā)現(xiàn)雙軌制在定位面向和程序銜接中的問題；省級(jí)面板數(shù)據(jù)則使用了官方口徑中的省域知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法和行政保護(hù)加總數(shù)據(jù)，重在討論知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制在促進(jìn)創(chuàng)新上的互補(bǔ)效應(yīng)。需要說明的是，在分析使用的微觀數(shù)據(jù)中，本文重點(diǎn)使用了具有司法損害賠償金額以及行政侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果的結(jié)案數(shù)據(jù)。這類結(jié)案數(shù)據(jù)包含案件細(xì)節(jié)，但與白皮書等官方口徑所公布的立案量、結(jié)案量存在數(shù)量級(jí)差距(7)根據(jù)《2017年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書》中數(shù)據(jù)，2017年全國專利行政執(zhí)法辦案量6.7萬件、商標(biāo)行政執(zhí)法辦案量3.01萬件，全國法院新收知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事一審案件21.35萬件，審結(jié)20.30萬件。。這主要是因?yàn)椋俜降牧浮⒔Y(jié)案統(tǒng)計(jì)口徑存在大量和解案件，這些案件在程序上具有保密要求，涉案細(xì)節(jié)不予公布、無法實(shí)施數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)(8)據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，和解案件在中國專利司法訴訟體系約占8成，在行政執(zhí)法體系中可能超過95%。。

具體來看，本文使用的主要數(shù)據(jù)來源如下。第一，專利司法保護(hù)的微觀數(shù)據(jù)來自于羅思國際的China IP Litigation Analysis(www.ciela.cn)數(shù)據(jù)庫。其主要內(nèi)容涉及2000-2016年中國專利民事侵權(quán)訴訟的一審案件，具體包含涉案專利的信息(如專利號(hào)、IPC分類號(hào)、專利名稱、摘要)和案情信息(如案件號(hào)、受理日期、審結(jié)日期、案件類型、原告是否涉外、原被告名稱、是否提出專利無效、審理城市、審理法院)等。第二，專利行政保護(hù)的微觀數(shù)據(jù)來自國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利行政保護(hù)數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)涵蓋了2011-2016年立案且具有侵權(quán)認(rèn)定裁判結(jié)果的(不包括和解)全部專利行政執(zhí)法信息。數(shù)據(jù)信息包括案件基本特征(包括案件號(hào)、立案時(shí)間、結(jié)案時(shí)間)、涉案專利特征(包括專利類型)、案件判定結(jié)果(包括侵權(quán)是否成立、是否提起行政訴訟及行政訴訟結(jié)果)等。第三，基于司法數(shù)據(jù)與行政保護(hù)數(shù)據(jù)中的專利號(hào)，本文通過合享新創(chuàng)商業(yè)數(shù)據(jù)庫對(duì)接了涉案專利的基本信息，包括專利引用數(shù)、被引數(shù)、專利權(quán)利項(xiàng)數(shù)等反映專利技術(shù)特征的信息，以及專利申請(qǐng)人是否為企業(yè)、專利申請(qǐng)人是否涉外等案情信息；同時(shí)也匹配得到涉案專利所處的技術(shù)領(lǐng)域，并采用世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)制定的產(chǎn)業(yè)分類(2000年版)進(jìn)行了手動(dòng)標(biāo)引，以便于控制產(chǎn)業(yè)類型。在對(duì)比行政保護(hù)與司法保護(hù)特征差異時(shí)，為增加數(shù)據(jù)的可比性，本文將司法保護(hù)的數(shù)據(jù)也限定在2011-2016年。第四，考察兩類執(zhí)法對(duì)于創(chuàng)新的影響時(shí)，基于數(shù)據(jù)的可獲得性，本文采用2008-2015年的省級(jí)面板數(shù)據(jù)。其中，研發(fā)密度數(shù)據(jù)來自歷年《中國科技統(tǒng)計(jì)年鑒》，省域?qū)用娴闹R(shí)產(chǎn)權(quán)司法與專利行政執(zhí)法數(shù)來自國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r報(bào)告(2017)》(9)在探究專利行政保護(hù)與司法保護(hù)促進(jìn)創(chuàng)新的互補(bǔ)效應(yīng)時(shí)，專利行政保護(hù)的面板數(shù)據(jù)以專利行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)來表征，來自官方渠道。但專利司法保護(hù)數(shù)據(jù)不能從最高人民法院途徑采集。對(duì)此，本文以最高人民法院發(fā)布的專利、商標(biāo)、版權(quán)和商業(yè)秘密等多種民事案件結(jié)案數(shù)據(jù)作為表征變量。以上代理變量的選擇，既出于數(shù)據(jù)可及性限制，亦同中國實(shí)踐相符。法院系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭是裁判國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的唯一執(zhí)行主體，其審判的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)能夠在很大程度上表征專利的司法保護(hù)強(qiáng)度。；經(jīng)濟(jì)開放度及政府財(cái)政支出數(shù)據(jù)來自國泰安的區(qū)域經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)庫。

(三)研究設(shè)計(jì)

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制結(jié)構(gòu)性差異的研究設(shè)計(jì)

基于專利司法、專利行政執(zhí)法微觀數(shù)據(jù)，本文將重點(diǎn)從涉案專利特征、案情特征及案件的產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布等角度展開分析。其中，涉案專利特征主要為刻畫專利質(zhì)量的指標(biāo)。參考衡量專利質(zhì)量的國際通行慣例，主要用專利引用及被引數(shù)[17-18]和專利權(quán)利要求數(shù)表征涉案專利的質(zhì)量差異。在案情方面，本文主要從申請(qǐng)人類型(包括是企業(yè)還是個(gè)人，專利申請(qǐng)人是否涉外)、涉案專利是否遭遇多次侵權(quán)(同一專利在同一年經(jīng)歷過2次及以上司法保護(hù)或行政保護(hù))，辦案時(shí)間長度、侵權(quán)判定結(jié)果(侵權(quán)是否成立)、判定結(jié)果是否被提起再審(10) 對(duì)應(yīng)于行政執(zhí)法，再審意味著行政部門被提起行政訴訟；對(duì)于法院執(zhí)法，再審意味著案件被提交上一級(jí)法院再審。等維度考察兩類執(zhí)法是否存在明顯差異，同時(shí)考慮兩類執(zhí)法在產(chǎn)業(yè)、地區(qū)維度的差異。依據(jù)WIPO的專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，本文將涉案專利所在的技術(shù)領(lǐng)域區(qū)分為電氣工程、化工、機(jī)械工程、其他領(lǐng)域、儀器五類，而區(qū)域分布則以東、中、西部表示。鑒于司法和行政執(zhí)法數(shù)據(jù)庫中存在部分同時(shí)涉及兩類保護(hù)的專利樣本，本文提取了兩個(gè)數(shù)據(jù)庫的交疊部分，從涉案專利特征、案情特征等角度進(jìn)行穩(wěn)健性檢驗(yàn)。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政與司法程序銜接的研究設(shè)計(jì)

基于以2011-2016年具有行政裁判結(jié)論的專利行政保護(hù)全樣本數(shù)據(jù)，本文從微觀案例的專利特征、案件案情、案件產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布等維度對(duì)行政保護(hù)程序銜接問題進(jìn)行考察，重點(diǎn)解決在哪些情形下，專利行政保護(hù)更傾向于判定專利侵權(quán)成立；專利行政決定做出后，是否存在之前的行政決定會(huì)被司法程序推翻，此類情況是否普遍等。

3.雙軌制創(chuàng)新激勵(lì)效應(yīng)的研究設(shè)計(jì)

基于數(shù)據(jù)的可獲得性及既有研究，本文采用2008-2015年的省級(jí)面板數(shù)據(jù)，通過如下模型來考察兩類保護(hù)對(duì)于創(chuàng)新的互補(bǔ)效應(yīng)。

innovationit=b0+b1*legal+b2*adm+b3*complementary+B*X+ui+t+δit

(1)

其中，innovation代表創(chuàng)新水平，用省份研發(fā)強(qiáng)度表示；legal表示專利司法保護(hù)強(qiáng)度，用各省當(dāng)年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審民事結(jié)案數(shù)(取自然對(duì)數(shù))表示；adm表示行政保護(hù)強(qiáng)度，用各省專利侵權(quán)及假冒專利行政保護(hù)結(jié)案數(shù)加總(取自然對(duì)數(shù))表示。complementary為變量legal與adm的乘積。兩類保護(hù)對(duì)于創(chuàng)新是否具有互補(bǔ)效應(yīng)以及互補(bǔ)效應(yīng)的大小，取決于回歸系數(shù)b3的顯著性及其點(diǎn)估計(jì)大小。X為影響創(chuàng)新的控制變量，包括省份的GDP水平(取自然對(duì)數(shù))、經(jīng)濟(jì)開放度(貿(mào)易量與GDP的比值)、財(cái)政支出水平(財(cái)政支出與GDP比值)。本文在回歸中同時(shí)控制省份固定效應(yīng)(ui)與年份固定效應(yīng)(t)，δit為殘差項(xiàng)。

五、實(shí)證發(fā)現(xiàn)

(一)專利司法保護(hù)與行政保護(hù)的涉案結(jié)構(gòu)差異

表1顯示了專利雙軌制保護(hù)在涉案專利質(zhì)量特征、審理流程和產(chǎn)業(yè)及地區(qū)分布中的差異。關(guān)于涉案專利質(zhì)量差異的分析結(jié)果顯示，司法保護(hù)中外觀設(shè)計(jì)專利占比高達(dá)70.35%，遠(yuǎn)高于行政保護(hù)的45.83%；相較而言，司法保護(hù)中涉案專利為發(fā)明的情形顯著低于行政保護(hù)，這與理論預(yù)想中司法主要處理高質(zhì)量案件的功能定位存有偏差。在反映專利質(zhì)量的引證信息方面，行政保護(hù)無論是加總引用平均數(shù)還是年均引用平均數(shù)(11) 年均被引用數(shù)為該專利截止2018年1月的被引用總數(shù)除以專利年齡。其中專利年齡用2017減去專利的申請(qǐng)年份。，均大于司法保護(hù)的對(duì)應(yīng)值；行政保護(hù)涉案專利平均引用數(shù)亦高于司法保護(hù)。由此可見，中國雙軌制保護(hù)中，司法保護(hù)的涉案專利質(zhì)量未能顯著高于行政執(zhí)法，甚至較行政執(zhí)法更低。理論設(shè)想中司法應(yīng)重在解決復(fù)雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，而將大量可辨識(shí)的簡單案件交于行政保護(hù)在前端化解。而實(shí)際情況與預(yù)期不同，大量低質(zhì)量案件正在進(jìn)入中國司法體系，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域中的逆向選擇現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)生，并進(jìn)一步帶來了損害賠償金額的降低，抑制了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系的作用效果。

從雙軌制知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地區(qū)分布來看，東部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法和行政保護(hù)案件數(shù)量均占據(jù)顯著優(yōu)勢，其中，東部地區(qū)的司法案件占比甚至高達(dá)80.53%，而行政保護(hù)也超過6成，中國東部發(fā)達(dá)地區(qū)集中了北京、上海、廣州三家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，發(fā)達(dá)地區(qū)更集中地使用司法途徑解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議。從案件所處的產(chǎn)業(yè)來看，行政保護(hù)具有明顯的產(chǎn)業(yè)偏向，有56.15%的案件集中于機(jī)械工程領(lǐng)域，司法涉案專利亦有34.65%的案件集中于機(jī)械工程，反映出市場主體在傳統(tǒng)制造領(lǐng)域中的轉(zhuǎn)型升級(jí)意愿與激烈的知識(shí)產(chǎn)權(quán)博弈。

進(jìn)一步，本文在表1基礎(chǔ)上進(jìn)行了兩方面延展討論。首先，分析了雙軌制保護(hù)在核心指標(biāo)中的趨勢變化。研究結(jié)果顯示，司法保護(hù)中發(fā)明專利的占比并沒有呈現(xiàn)理論所預(yù)設(shè)的上升趨勢，其占比從2011年的11.55%下降到2016年的5.66%；反觀行政保護(hù)方面，其涉案專利為發(fā)明的占比由2011年的16.67%上升到2016年的24.73%。專利被引方面，司法保護(hù)涉案專利的平均被引數(shù)從2011年的1.08下降到2016年的0.88；行政保護(hù)涉案專利的平均引用數(shù)從2011年的1.17上升到2016年的2.50，司法保護(hù)中涉案專利的質(zhì)量降低，而行政保護(hù)的涉案專利質(zhì)量提升。同一年多次專利侵權(quán)方面，司法保護(hù)涉案專利同年遭遇2次及以上侵權(quán)的案件占比從2011年的48%下降到2016年的45%；行政保護(hù)從2011年的33%上升到2016年的54%，行政保護(hù)在處理重復(fù)侵權(quán)案件中具備更強(qiáng)優(yōu)勢。辦案時(shí)間方面，司法保護(hù)平均的辦案時(shí)間由2012年的182天下降到2016年143天；而行政保護(hù)的辦案時(shí)間則在2013-2016年維持在86天-114天的區(qū)間范圍，行政與司法在辦案效率中的差距逐步縮小。在判定專利侵權(quán)是否成立方面，司法保護(hù)判定侵權(quán)的案件占比從2011年的87%下降到80%，行政保護(hù)判定侵權(quán)成立的案件占比從2011年的17%上升到59%。

其次，選取同時(shí)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法和行政保護(hù)的涉案專利樣本，通過控制專利技術(shù)、地區(qū)等基礎(chǔ)特征，來考察上述案情特征是否穩(wěn)健。表2結(jié)果顯示，行政保護(hù)處理多次侵權(quán)(同一涉案專利同年遭遇2次及以上侵權(quán))的概率相對(duì)更高；行政保護(hù)的辦案時(shí)間明顯更短，大體為法院辦案時(shí)間的一半；相較而言，司法保護(hù)更具有“親專利權(quán)人”特征，侵權(quán)成立的概率達(dá)到近90%，但民事一審案件面臨再審的概率亦相對(duì)更高，占比達(dá)到13%。采用子樣本數(shù)據(jù)得到的案情特征與全樣本數(shù)據(jù)揭示的特征基本一致，表明上文關(guān)于雙軌制專利保護(hù)對(duì)比的結(jié)論是穩(wěn)健的。

表1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法與行政雙軌制保護(hù)模式的特征差異

① 本表統(tǒng)計(jì)中專利司法保護(hù)數(shù)據(jù)來自于China IP Litigation Analysis(www.ciela.cn)商業(yè)數(shù)據(jù)庫，可能在一定程度上受到部分未公開的涉外司法訴訟審判文書影響。根據(jù)最高人民法院消息，近五年來全國法院系統(tǒng)受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉外案件比例大概在20%左右。但高院公布的數(shù)據(jù)中，包含了大量和解情況，與本表統(tǒng)計(jì)口徑存有不同。

表2 雙軌制保護(hù)中同時(shí)涉及行政與司法的特定樣本比較

(二)專利行政保護(hù)的優(yōu)化及其與司法保護(hù)的銜接

本部分將重點(diǎn)回應(yīng)部分學(xué)者對(duì)于行政保護(hù)程序正當(dāng)性的質(zhì)疑。一套良好運(yùn)轉(zhuǎn)的行政保護(hù)體系應(yīng)具備與司法程序的可銜接性，同時(shí)保障行政處罰結(jié)論的準(zhǔn)確性。如果在行政執(zhí)法過程中涉及專利無效程序啟動(dòng)，那么行政執(zhí)法程序則應(yīng)被及時(shí)終止；如果當(dāng)事人不滿意行政處罰結(jié)果并訴諸于進(jìn)一步的司法途徑，甚至頻繁出現(xiàn)行政判定結(jié)果為法院所推翻時(shí)，行政保護(hù)的成本將顯著上升，其正當(dāng)性也一定受到質(zhì)疑。

本研究數(shù)據(jù)顯示：2011-2016年審結(jié)并具有裁判結(jié)論的行政執(zhí)法案件中，4.66%的因?qū)＠麩o效宣告而中止行政執(zhí)法程序，判定侵權(quán)的占45.83%，2.08%的行政執(zhí)法被繼續(xù)提起行政訴訟，進(jìn)入行政訴訟階段且維持原判率的達(dá)到87.1%。簡言之，中國專利行政執(zhí)法設(shè)置了專利無效與行政執(zhí)法的內(nèi)部銜接程序，行政保護(hù)效率和準(zhǔn)確性較高，大量專利保護(hù)案件已經(jīng)在行政執(zhí)法過程中被化解，僅有0.25%的行政執(zhí)法結(jié)論被后續(xù)司法程序改變。但從另一方面講，制度原理層面行政保護(hù)與司法保護(hù)銜接的“瑕疵”仍然存在，盡管數(shù)量比重較小，但依然得到了經(jīng)驗(yàn)證據(jù)支持。

從判案邏輯來看，盡管相較于司法保護(hù)，行政保護(hù)在“親專利權(quán)人”方面不及前者，但在判定侵權(quán)成立時(shí)，亦具有內(nèi)在理性。表3第1-2列的結(jié)果顯示，當(dāng)涉案專利為外觀設(shè)計(jì)時(shí)，行政保護(hù)判定專利侵權(quán)成立的概率顯著更大。其原因在于外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)較發(fā)明、實(shí)用新型技術(shù)復(fù)雜度低，侵權(quán)辨識(shí)度強(qiáng)，專利行政部門更容易做出準(zhǔn)確判斷；與此同時(shí)，專利引用及年均被引用數(shù)越多，行政保護(hù)判定侵權(quán)成立的概率更高；辦案時(shí)間越長，行政保護(hù)判定侵權(quán)的概率亦更高。相較而言，東部地區(qū)的專利行政保護(hù)更具有“親專利權(quán)人”特征，其判定專利侵權(quán)的概率要顯著大于西部及中部地區(qū)。案件是否因無效宣告中止方面，列3-4顯示，當(dāng)涉案專利為外觀設(shè)計(jì)、專利申請(qǐng)人為企業(yè)、辦案時(shí)間更長時(shí)，案件因無效宣告而中止的概率顯著更大。在是否提起行政訴訟方面，5-6列表明，當(dāng)涉案專利為實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)時(shí)，由于侵權(quán)可辨識(shí)度高，其相對(duì)較少被提起行政訴訟；當(dāng)專利申請(qǐng)主體為企業(yè)時(shí)，行政保護(hù)被提起行政訴訟的概率顯著更高。對(duì)此，本文的經(jīng)濟(jì)解釋是，更易識(shí)別侵權(quán)、更高專利質(zhì)量、更加良好的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)環(huán)境，能夠增加行政保護(hù)在判定侵權(quán)中的可能性；復(fù)雜專利技術(shù)和更廣泛的企業(yè)實(shí)施專利行為則將降低了行政保護(hù)的空間適用，可能導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)于行政保護(hù)的質(zhì)疑。

(三)專利司法保護(hù)與行政保護(hù)在促進(jìn)創(chuàng)新中的互補(bǔ)效應(yīng)

本文進(jìn)一步考察專利保護(hù)雙軌制在促進(jìn)創(chuàng)新方面的互補(bǔ)效應(yīng)。表4的第1列用假冒專利行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)與專利侵權(quán)行政執(zhí)法結(jié)案數(shù)之和(取自然對(duì)數(shù))來表征專利行政保護(hù)力度；用知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審結(jié)案數(shù)(取自然對(duì)數(shù))代表專利司法保護(hù)，進(jìn)而考察行政保護(hù)與司法保護(hù)對(duì)于創(chuàng)新的互補(bǔ)作用。第1列的結(jié)果顯示，行政保護(hù)與司法保護(hù)在促進(jìn)創(chuàng)新方面具有互補(bǔ)性；且在0.01的水平上顯著；第2列將專利行政保護(hù)力度分解為專利侵權(quán)行政執(zhí)法與假冒專利行政執(zhí)法，并考察兩類行政執(zhí)法與司法對(duì)于創(chuàng)新的互補(bǔ)效應(yīng)。理論上講，與專利侵權(quán)相比，假冒涉及廣泛公共利益，具有更好的可辨識(shí)性，可能同司法形成更強(qiáng)的補(bǔ)充作用；而侵權(quán)執(zhí)法則可能因功能定位交疊，而降低互補(bǔ)作用。事實(shí)上，作為專利行政保護(hù)兩類重要構(gòu)成，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要頒布實(shí)施后，2008-2015年間針對(duì)專利侵權(quán)與假冒的案件數(shù)均呈上升趨勢，且假冒執(zhí)法高于侵權(quán)執(zhí)法(12) 其中，專利侵權(quán)審結(jié)案件從2008年的837件上升到2015年的14202件，年均增長率為142.40%；假冒專利審結(jié)案件由2008年的1316件上升到2015年的21237件，年均增長率為130.54%。。2012年專利行政保護(hù)中假冒與侵權(quán)案件數(shù)比高峰時(shí)曾達(dá)到4.61，此后連續(xù)降低，至2015年兩者比重僅為1.5。回歸結(jié)果顯示，司法保護(hù)與專利假冒、侵權(quán)兩類行政保護(hù)均具有互補(bǔ)效應(yīng)，且與侵權(quán)執(zhí)法的互補(bǔ)性更強(qiáng)。

表3 專利行政保護(hù)侵權(quán)判定及其與司法程序的銜接

注：采用probit回歸；括號(hào)內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計(jì)顯著。

現(xiàn)實(shí)國情下，司法保護(hù)體系中大量低質(zhì)量案件的涌入，提升了行政保護(hù)在專利假冒和專利侵權(quán)兩大領(lǐng)域中執(zhí)法的必要性。

表4 知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)與研發(fā)強(qiáng)度：司法與行政保護(hù)的互補(bǔ)效應(yīng)

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號(hào)內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計(jì)顯著。

接下來，本文重點(diǎn)考察雙軌制對(duì)于創(chuàng)新強(qiáng)度的互補(bǔ)效應(yīng)是否存在地區(qū)及階段性差異。表5的結(jié)果顯示，專利行政執(zhí)法與司法對(duì)于創(chuàng)新的互補(bǔ)效應(yīng)主要體現(xiàn)在東部地區(qū)，且顯著地體現(xiàn)在2012-2015年。本文對(duì)此的解釋是，專利保護(hù)環(huán)境的改善和司法制度的健全，強(qiáng)化了東部地區(qū)在研發(fā)激勵(lì)中的互補(bǔ)效應(yīng)，盡管發(fā)達(dá)地區(qū)可能因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境改善和司法制度優(yōu)化而產(chǎn)生司法對(duì)行政的擠出，但其在雙軌制保護(hù)的內(nèi)部協(xié)同性方面更趨成熟，對(duì)于創(chuàng)新激勵(lì)的互補(bǔ)性作用也更顯著；對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)而言，受經(jīng)濟(jì)、法治發(fā)展等因素影響，在法官、技術(shù)審查官和機(jī)構(gòu)建設(shè)等方面的能力滯后，可能引發(fā)司法與行政執(zhí)法中的沖突，進(jìn)而降低創(chuàng)新激勵(lì)的內(nèi)在協(xié)調(diào)性。

表5 知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)與研發(fā)強(qiáng)度：分地區(qū)及階段

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號(hào)內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計(jì)顯著。

進(jìn)一步，本研究對(duì)省份間司法保護(hù)與行政保護(hù)的非同步增強(qiáng)以及專利行政保護(hù)增長穩(wěn)定性對(duì)于創(chuàng)新的影響。基于各省2007-2015年司法與行政保護(hù)案件數(shù)的幾何平均增長率，本研究將省份區(qū)分為司法增速小于行政增速、司法增速大于行政增速兩組；基于增速變化差異，本文選取2008-2015年間各省行政保護(hù)增長率的方差，以省份增長率方差中位數(shù)為界，將樣本區(qū)分為行政波動(dòng)小、行政波動(dòng)大兩組樣本。表6的回歸結(jié)果顯示：司法增速小于行政時(shí)，專利雙軌制對(duì)研發(fā)的創(chuàng)新激勵(lì)效果表現(xiàn)為統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上顯著的正相關(guān)；司法增速大于行政增速時(shí)，雙軌制的研發(fā)促進(jìn)效應(yīng)不顯著。對(duì)此，本文認(rèn)為，當(dāng)大量低質(zhì)量案件涌入司法系統(tǒng)將導(dǎo)致司法過快增長時(shí)，雙軌制的創(chuàng)新激勵(lì)作用顯著降低；只有更為積極的行政執(zhí)法能夠有效化解司法逆向選擇、破解大量低質(zhì)量案源涌入司法體系時(shí)，司法保護(hù)的損害賠償金額才能得到顯著增長，雙軌制保護(hù)作用才能有效顯現(xiàn)。此外，本文還發(fā)現(xiàn)，當(dāng)省份行政保護(hù)存在較小波動(dòng)時(shí)，司法與行政保護(hù)的創(chuàng)新互補(bǔ)效應(yīng)更為顯著，其表明常態(tài)化、預(yù)期穩(wěn)定的行政執(zhí)法對(duì)創(chuàng)新激勵(lì)的總體效果更加顯著。

為了驗(yàn)證結(jié)論的穩(wěn)健性，本文進(jìn)一步做出如下檢驗(yàn)：一是用省份-年份的侵權(quán)賠償判定額均值(取自然對(duì)數(shù))來代替知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事執(zhí)法結(jié)案數(shù)，從賠償額的角度來度量司法保護(hù)強(qiáng)度。賠償額數(shù)據(jù)來自羅思國際的專利司法案件微觀數(shù)據(jù)，并通過加總求均值得到省份-年份的侵權(quán)賠償額。二是用全口徑的行政執(zhí)法數(shù)據(jù)進(jìn)行穩(wěn)健性分析。除專利假冒和專利侵權(quán)的行政執(zhí)法外，同時(shí)將專利行政處理和其他專利糾紛納入專利行政結(jié)案總數(shù)(取自然對(duì)數(shù))。表7的1-2列的回歸結(jié)果顯示，專利行政執(zhí)法與司法在促進(jìn)創(chuàng)新方面具有顯著的互補(bǔ)性。由此表明了本文核心結(jié)論的穩(wěn)健性。

表6 知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)與研發(fā)強(qiáng)度：司法與行政保護(hù)相對(duì)增速及增速穩(wěn)定性

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號(hào)內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計(jì)顯著。

六、結(jié)論與建議

(一)主要結(jié)論

現(xiàn)實(shí)國情下，雙軌制的專利保護(hù)既是正當(dāng)?shù)摹⒏歉咝У摹Ｖ袊鴮＠Ｗo(hù)雙軌制發(fā)展體現(xiàn)了專利制度變革、市場技術(shù)變革和經(jīng)濟(jì)行為主體之間互相作用、互動(dòng)博弈的進(jìn)程，具有漸進(jìn)發(fā)展和增量保護(hù)的特征，兼顧了法律精神與國情面向。雙軌制初期，專利行政保護(hù)決定了國家保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成效；隨著改革漸趨深入，司法保護(hù)則愈加決定著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的演進(jìn)與變化。理性的雙軌制保護(hù)發(fā)展路徑中，行政保護(hù)的周期和成本將進(jìn)一步下降，著力解決小金額、重復(fù)性、群體性或損害公共利益類侵權(quán)；而行政保護(hù)在處理復(fù)雜侵權(quán)案件中的適用性將進(jìn)一步降低，司法保護(hù)的作用進(jìn)一步彰顯，雙軌制將在國家專利司法體制改革的總體框架下實(shí)現(xiàn)更加良好的程序銜接。司法保護(hù)將作為終極裁判，具有較高的執(zhí)行成本、較大的懲罰力度和高賠償；行政保護(hù)居于前端，行使查處損害公共利益的假冒侵權(quán)行為，高效率化解專利糾紛、遏制侵權(quán)，對(duì)司法逆向選擇效應(yīng)形成有效補(bǔ)充。

表7 知識(shí)產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)與研發(fā)強(qiáng)度：穩(wěn)健性檢驗(yàn)

注：控制年份與省份固定效應(yīng)；括號(hào)內(nèi)為穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤；***、**和*分別表示在1%、5%和10%的水平上統(tǒng)計(jì)顯著。

從歷史發(fā)展的長期趨勢看(13)一方面，從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法數(shù)量不會(huì)始終保持增長態(tài)勢，隨著損害賠償額度的增加以及社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境的凈化，司法保護(hù)數(shù)量也將經(jīng)歷“倒U型”的增長變化；另一方面，行政保護(hù)既可能隨著司法保護(hù)水平的提升而被擠出，也可能作為一種司法的前置程序而“擠出”司法。，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式將在市場選擇中趨向最優(yōu)模式，雙軌制模式也并非一成不變。然而，行政保護(hù)退出的窗口必須依賴于司法損害賠償金額及其相對(duì)成本變化。當(dāng)損害賠償數(shù)額能夠達(dá)到普遍遏制侵權(quán)、顯著提升違法成本時(shí)，行政保護(hù)的適用空間也將隨之被司法擠出；否則，在臨界閾值之前，行政和司法仍將形成結(jié)構(gòu)性的創(chuàng)新激勵(lì)互補(bǔ)效應(yīng)。假設(shè)目前階段就立即停止行政保護(hù)，而實(shí)施“單軌制”的司法保護(hù)，必將導(dǎo)致大量低價(jià)值案件涌入國家司法體系，并進(jìn)一步降低專利損害賠償金額、延緩國家專利保護(hù)總體效能的提升。

結(jié)合中國歷史經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，本文同時(shí)獲得了幾點(diǎn)發(fā)現(xiàn)：第一，盡管司法保護(hù)在處理復(fù)雜技術(shù)博弈中具有優(yōu)勢，但進(jìn)入中國司法系統(tǒng)的專利質(zhì)量并不高，甚至在以專利引用和專利類型表征的質(zhì)量參數(shù)方面，明顯低于行政保護(hù)。第二，中國專利司法制度存有明顯的逆向選擇。行政執(zhí)法不僅在和解案件中具備處理效率優(yōu)勢，亦在擁有裁定結(jié)果的案件中具有更高案源質(zhì)量，應(yīng)建立常態(tài)化的行政執(zhí)法機(jī)制，有效彌補(bǔ)司法逆向選擇的出現(xiàn)。第三，盡管涉案當(dāng)事人提出上訴的比率極低、法院維持行政原判的比率極高，并且絕大多數(shù)的專利糾紛已經(jīng)在行政保護(hù)過程中被積極化解，但是在政府公權(quán)力介入專利保護(hù)時(shí)仍然需要規(guī)范執(zhí)法的程序與流程。行政敗訴則可能源于執(zhí)法程序漏洞，甚至可能因執(zhí)法程序嚴(yán)謹(jǐn)性缺失而滋生關(guān)聯(lián)交易和腐敗等社會(huì)問題。具備裁判理性和程序正義的行政保護(hù)，應(yīng)進(jìn)一步提升執(zhí)法流程規(guī)范性，實(shí)現(xiàn)與專利司法的有效銜接。第四，專利雙軌制保護(hù)能夠有效促進(jìn)研發(fā)強(qiáng)度提升，在侵權(quán)和假冒兩類行政執(zhí)法模式中顯著存在，并于中國東部地區(qū)和近三年內(nèi)具有增強(qiáng)趨勢。第五，在司法保護(hù)和行政保護(hù)的增長速度方面，應(yīng)在司法和行政執(zhí)法增長間保持溫和的協(xié)同性，通過行政執(zhí)法專項(xiàng)增強(qiáng)保護(hù)總體效果。

(二)政策建議

專利的雙軌制保護(hù)是現(xiàn)實(shí)國情面向下構(gòu)建更趨嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的理性選擇，需要在發(fā)揮司法主導(dǎo)性作用的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)行政保護(hù)的重要補(bǔ)充作用：既要提升專利司法保護(hù)威懾力與進(jìn)入司法審判系統(tǒng)的案件門檻，發(fā)揮司法判決案例的指導(dǎo)示范作用；又要提升行政保護(hù)執(zhí)行效率，通過行政力量有效遏制專利的群體侵權(quán)與重復(fù)侵權(quán)、積極維護(hù)公共利益。雙軌制的專利保護(hù)具有中國國情的適用性以及世界類似發(fā)展中國家的可復(fù)制及可推廣性，有望成為后發(fā)國家在特定歷史時(shí)期強(qiáng)化專利制度貢獻(xiàn)的實(shí)踐樣版。為進(jìn)一步提升專利雙軌制保護(hù)的協(xié)調(diào)效率，本文提出以下兩方面建議：

一方面，進(jìn)一步明確專利司法與行政保護(hù)的功能定位。如果說專利保護(hù)雙軌制初期主要依靠行政力量，那么雙軌制保護(hù)發(fā)展到目前階段，則必須釋放司法保護(hù)的制度活力，提升司法案源質(zhì)量和侵權(quán)損害賠償金額，實(shí)施差異化的雙軌制成本干預(yù)：一是增加司法訴訟成本，提升司法保護(hù)對(duì)專利侵權(quán)的威懾作用，最大程度填補(bǔ)創(chuàng)新者的侵權(quán)損失，防止低質(zhì)量專利案件涌入司法審判體系，對(duì)專利濫用進(jìn)行有效規(guī)制。二是降低行政保護(hù)成本，增強(qiáng)公共服務(wù)普及性，提升保護(hù)的規(guī)范性與處理效率，謹(jǐn)慎實(shí)施復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域中的執(zhí)法行動(dòng)，在處理群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)以及大規(guī)模商業(yè)侵權(quán)過程中給與行政執(zhí)法處罰權(quán)限，彌補(bǔ)專利司法領(lǐng)域的逆向選擇。

另一方面，以系統(tǒng)思維強(qiáng)化雙軌制保護(hù)的綜合效果。在中國專利法院管轄體系和行政保護(hù)體系改革框架下，綜合運(yùn)用專利行政強(qiáng)制、行政裁決、行政調(diào)解、行政處罰等多重行政保護(hù)方式，輔之以審查授權(quán)、司法保護(hù)、仲裁調(diào)解、行業(yè)自律等多元手段，充分化解和過濾專利糾紛，破解大量低質(zhì)量案源涌入專利司法審判系統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)難題。特別要強(qiáng)化對(duì)雙軌制保護(hù)演進(jìn)形態(tài)和綜合效率變化的動(dòng)態(tài)監(jiān)測，避免出現(xiàn)專利司法保護(hù)數(shù)量激增和審判案源質(zhì)量的顯著降低，通過常態(tài)化行政執(zhí)法機(jī)制構(gòu)建，打擊重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)行為，提升專利雙軌保護(hù)的綜合效果。