謙抑性視閾下金融科技的監管邏輯及路徑抉擇

王雪

摘? ?要：金融科技兼具金融與科技的雙重屬性，其潛在風險是傳統風險與技術風險相互疊加交織給傳統的金融監管模式帶來了巨大的挑戰，對金融科技的監管應尊重金融科技的特性與金融市場結構，以謙抑性理念平衡創新與風險防范，監管機構應在在金融科技市場失靈時予以介入。本文分析了引入監管科技是走出目前監管困境的邏輯所在及引入監管沙箱面臨的內生困境，探索相關路徑建設。

關鍵詞：謙抑性;金融科技;監管科技;監管沙箱;自我管理

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.09.011

中圖分類號：DF438? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? 文章編號：1003-9031（2019）09-0081-07

一、謙抑性理念融入金融科技監管的邏輯證成

（一）金融科技的普惠性與風險性

人工智能、大數據、云計算、區塊鏈等技術的快速發展引起金融業務模式、產品、服務、傳播速度發生巨大變化，此類應用于金融業的技術被稱為金融科技①。從金融業的受益群體來看，金融科技驅動下的金融服務突破地域的限制，時間成本和交易成本降低，金融信息與金融服務更易得，更多地區、更多群體的金融服務需求有機會被提供并得到滿足;從金融信息處理的速度來看，金融科技能夠高效地抓取信息、針對性地分析信息并快速地傳播信息。簡言之，金融科技以“更新”、“更廣”、“更快”的方式沖擊著傳統金融業。

金融科技“更廣”范圍的金融服務符合建設普惠金融的要求①。傳統金融服務以銀行類大型金融機構為主要支撐，中小企業“融資難”以及中小投資者投資渠道欠缺是固有的難題，而金融科技對金融業態實質性的改變體現在“脫媒化（去中介化）”、“去中心化”和“定制化”。“脫媒化”表現為金融脫媒與技術脫媒，去“中心化”是去除銀行的金融資源配置壟斷地位，通過“脫媒化”和“去中心化”實現金融產品針對金融消費者的“定制化”。

金融科技的風險性。金融科技創新使得金融交易更加迅速、頻繁，導致金融風險識別的難度加大。相較傳統金融機構而言，金融科技擴大了金融參與者的范圍，這些小而散的金融參與者更容易受到外部沖擊，風險波及范圍更廣。此外，金融科技的發展催生了金融科技企業，相比傳統金融機構其運營更加不透明，難以對其進行有效監管。特別在目前的監管體系下，金融科技企業因其并未從事金融業務而游走在現有監管體系之外，但金融科技兼具金融與科技的雙重屬性，其潛在風險是傳統金融風險與技術風險相互疊加交織，給傳統的金融監管模式帶來巨大挑戰。

（二）謙抑性監管平衡創新與風險防范

金融科技在國內獲得快速發展很大程度上源于我國長期以來形成的金融抑制，其發展滿足了不同群體的金融需求，矯正了以往金融市場的缺陷，如過度干預的方式監管金融科技可能會扭曲金融市場的發展，故對金融科技的監管應當保持謙抑性理念。

在謙抑性理念的指引下，金融監管應尊重市場在資源配置中的決定性作用，但不能放任市場野蠻發展，監管層應以“觀望者”的姿態與市場的前進方向保持一致，跟蹤金融科技發展的動態，了解金融科技創新可能帶來的風險，以便在金融市場出現失靈時及時采取風險控制措施，做到“有所為”、“有所不為”。“有所為”即密切關注金融科技的發展與風險，“有所不為”即不以強干預的監管者姿態采取干預措施妨礙金融科技的發展機會，以實現引導創新、防范風險的監管目的。

金融科技企業在市場上逐利的同時，自我約束與管理機制如果能做到有效防范風險，金融監管的謙抑性理念也將更有效、更持久地貫徹。金融科技企業的風險如果波及整個金融系統，即使監管層謙抑性介入市場，最終的結果依舊是通過政府干預的方式規制金融科技企業的經營行為，甚至因風險控制措施而影響同行業中其他經營主體。因此，在謙抑性監管理念下，金融監管主體與金融科技企業的利益并非處于完全對立面，監管的有效性與金融科技的長遠發展密切相關。

二、謙抑性視閾中適用監管科技的自邏輯

（一）規范先于法律：應然歸向但應有據可循

為應對金融市場的變化，我國金融組織制度呈現出顯著的“行政性”特征，監管層常以部門規范性文件對金融組織的行為予以規范。隨著社會進步、人口愈趨稠密、生活方式愈趨多樣、問題愈趨復雜，規范性社會控制程度亦愈趨提高。發布部門規范性文件是應對市場變化最快速的監管方式，具有一定程度的正當性，但未必最有效。部門規范性文件不屬于我國制定法淵源，其內容很大程度上取決于監管機構的行政目標與監管利益，制定過程缺乏透明性，不具有穩定性和獨立性，具有天生缺陷。

為應對金融科技給金融監管帶來的挑戰，監管機關以抽象行政行為的方式規范金融組織的權利義務，通過在金融法律之外部門規范性文件來約束金融市場主體的行為，不符合謙抑監管的要求。金融科技創新金融服務、產品、業務模式，金融組織的權利義務內容因此而發生部分變化，部門規范性文件不應當也不能夠在法律沒有規定的情況下去界定金融組織的權利義務內容。根據上位法的原則和規則，部門規范性文件在金融科技監管中只能發揮引導和管理，法律層面沒有規定的事項，部門規范性文件對金融被監管主體的約束不應具有強制力。

（二）原則多于規則：制定權在不同主體間分配

在法律沒有規定的情況下，政府部門不應以部門規范性文件的形式限制市場主體的權利義務，那么金融科技引發的權利義務的變化應當如何規制？目前學界多數觀點認為分業監管體制不適應金融科技的跨業業務，現行的金融規則通常是危機型立法和監管的產物，通常表現為“命令和控制”式的規則，無法適應金融科技所帶來的風險，缺乏監管實時性。楊松、張永亮（2017）和許多奇（2018）等提出金融科技監管應當采取規則監管與原則監管相機適用的方式。周仲飛、李敬偉（2018）提出在保障金融法律規則基本穩定的基礎上，賦予監管機構可隨時獲得的信息，在指定和實施金融監管規則方面享有更大的自主權。

為防范金融科技引發的風險，對金融科技市場主體權利義務的規制具有正當性，但本著謙抑性監管理念，在法律層面應以“多原則、少規則”規范金融組織的權利義務。一方面，可以避免對法律的頻繁修訂，影響法的安定性與可預測性;另一方面，下位法及政府部門可以根據法律的原則性規定及市場的變化作出具體的管理規定。金融立法機構在修訂金融法律時考慮到未來技術發展的不可逆趨勢，考量目前及未來我國金融業的監管應采取何種體制防范風險，從而對金融市場參與者的權利義務、金融監管機構的權力及限制、金融風險防控目標等關鍵事項作出原則性規定;行政法規、部門規章等根據金融科技市場中的變化細化法律中的規定，以適應金融科技的發展變化;金融監管部門與金融機構、金融科技企業的聯系相較于金融立法機關、行政立法機關而言更為密切，以部門規范性文件管理市場主體行為應當指明其制定的依據，部門規范性文件中的規則更多在引導金融機構、金融科技企業如何實施金融科技風險防范管理方面發揮作用。

（三）科技引入監管：金融結構的決定性作用

“經濟基礎決定上層建筑”闡明金融科技的監管應當立足于金融科技的特性及金融市場的結構。法律層面以原則性規定居多維護法的安定性，金融科技監管中更多細化管理規則由監管部門制定，這就對監管機構的監管水平提出了更高要求。劉曉春（2019）指出，之所以會產生“一放就亂，一管就死”的鐘擺效應，就是因為我們對現實市場的認識模式，對政策、法規及其執行方式的作用沒有清晰認識。因此，金融科技監管機構應當清醒認識到金融市場處于何種結構和變化中，基于金融科技的實際發展情況制定與時俱進的管理規則。

根據金融稟賦結構理論，只有實際金融結構與最優金融結構相符，金融體系的功能方能實現最大化。最優金融結構理念要求國家在進行金融宏觀調控和金融監管的過程中，保持對金融市場機制的充分尊重和敬畏，自覺維護和保障金融市場最優金融結構，以達到國家對金融市場的最優干預績效。金融科技的出現與發展一定程度上滿足了實體經濟的金融需求，使得科技元素在金融結構中的地位愈發不容忽視。鑒于金融科技的風險可能以“更快”、“更廣”的方式波及整個金融業，監管機構對金融市場置之不理或是干預過早都不符合謙抑性監管的要求。為了達到金融體系功能最大化與風險防范的平衡，實現對金融市場的謙抑性監管，監管機構應盡可能克服與市場步速不一致的問題。面對金融科技創新的業務模式、應用、流程或產品以及金融機構利用科技降低合規成本的現狀，以傳統的監管手段無法及時了解其變化及潛在的風險，此時監管機構應將科技引入金融監管即稱為“監管科技”。監管機構采用監管科技可以及時獲得金融信息、監管金融機構及金融科技企業的實時狀況，有助于監管機構分析潛在的金融機構的個體風險與系統性風險，從而做好風險防范的準備以便在市場失靈時介入市場，在發生意外經濟沖擊時控制風險蔓延，也有助于監管機構制定符合創新與風險防范要求的金融科技管理規則。

（四）監管輔之自律：合作且內部監管

監管機構過度干預金融科技在金融業中的發展，則會引起金融機構、金融科技企業為規避監管而使其業務模式更具隱蔽性，從而加大監管識別難度。如果政府監管機構一味將本應由市場發揮作用的問題攬于一身，不但消耗巨大的監管成本，還會催生金融機構更強烈的監管套利行為。因此，金融監管機構應當以謙抑監管的方式與金融科技企業、金融機構進行對話合作，采用“監管精簡”模式，激勵金融科技企業向監管機構提供有關其業務的信息，并就現行法律的適用性尋求指導。對于金融科技未暴露的風險，金融監管機構不采取強制干預措施，而是對金融科技創新的產品、業務模式等予以合規性指導，更加有利于金融科技企業向監管機構提供信息并開展合作。

在使用監管科技的情況下，由于新興的金融科技企業的專業人才水平與技術水平高于監管機構，監管機構即使掌握金融科技企業提供的信息，也難以做到隨時觀察所有行動者的活動。金融科技企業與監管機構之間信息、技術、人才等方面不對等，兩者合作尤為緊迫，但因監管時間尺度和監管要求的重疊，使得技術提供商、公司和監管機構合作不易成功，難以建立一個高效、自動化的合規系統。因此，在監管機構與金融科技企業加強合作對話的同時，監管機構應鼓勵金融科技企業以其專業知識進行自我管理，利用多個分散行動者的大量專業知識來提高合規性。金融科技參與者比監管機構更有能力識別金融科技行業中的重大風險并監督相關參與者的行為，在金融監管機構的外部監管之余輔之以金融科技行業內部的自律機制方能增強風險防范能力。實現金融科技行業自我管理的一個有效方式是采取集體制裁的方式，當某一個市場行動者因其違規行為引發風險并波及市場時對同行業團體施加經營成本，這種方式將會激勵金融科技行業內部各行動者之間相互監督，提高風險管理水平。

三、監管沙箱引入的內生困境與路徑探索

目前政府對于金融科技風險的規制主要依靠行政許可規制工具，對金融科技企業形成準入壁壘，規制規則的滯后性導致符合傳統金融和金融科技業務本身特質的業務無法在市場上經營和金融科技的專業人員進入金融領域等。目前我國對于金融科技的監管沒有成熟的應對措施，多數學者建議在我國實行英國等國家或地區采用的“監管沙箱”模式。

監管沙箱中對金融科技的監管主要體現在準入審核與運行測試兩個部分。在風險可控的范圍內，監管沙箱放開金融許可制度，具有實質創新特質的金融科技企業獲得進入市場的資格，監管機構不以事前強制干預的方式阻礙市場發展，符合謙抑性監管的理念。英國、新加坡、澳大利亞、香港地區等國家或地區的監管沙箱具體實施措施雖存在差異性，但共性為通過設立不同于傳統金融業的準入標準，允許具備實質創新的金融產品、服務等進入沙箱內測試，并注重消費者權益的保護。監管沙箱的理想模式是監管機構與金融科技企業處于合作的關系中，金融科技企業幫助監管機構了解金融科技企業被測試項目的內容，監管機構對被測試項目的合規性予以指導，檢測被測試項目是否可以擴大范圍適用，并根據金融科技的風險狀況作出符合市場進程的管理規則。但在目前的金融監管環境下，將監管沙箱引入國內需要突破金融監管的內在困境。

（一）金融許可的試點：上海自貿區試行“監管沙箱”

國內缺乏金融創新的制度基礎與理念，是推行“監管沙箱”的內在困境。以英國為例，其監管沙箱的制度外形下涉及一個復雜的內容體系，在“雙峰監管”的框架下，FCA承擔為創新而監管的職責，并于2014年推出鼓勵不侵害消費者權益的金融創新項目，監管沙箱的推出是基于已有的金融創新理念和平臺基礎。反觀國內的金融創新狀況，監管機構面對互聯網金融僅僅關注于創新而忽視了消費者權益保護，最終導致互聯網金融問題頻發。有觀點認為我國目前金融監管組織建設具有雙峰模式的特征：中國人民銀行負責宏觀審慎監管，銀保會和證監會進行微觀審慎監管、行為監管和消費者權益保護。盡管在形式上初具類“雙峰”特征，但監管機構難以真正做到站在金融科技企業或金融創新的角度思考監管的方式及程度。

在上海、深圳前海、浙江溫州這三個金融試驗區內，上海自貿區進行更加綜合的金融改革，更加關注金融自由化進程。首先，上海自貿試驗區的建設是為了打造“制度創新高地”，先行先試的核心內容是制度創新，鑒于許多實質性的制度創新都需要突破現行法律、行政法規的相關規定，因此存在以全國人大和國務院條法決定、國務院文件的形式予以條法的先例;其次，上海自貿區在金融創新方面的立法實踐表明，其相關舉措推動了上海國際金融中心的發展進程，引領著中國金融體系的深刻變革，彰顯了自貿區金融創新的廣闊前景。最后，“證照分離”改革是上海自貿區商事制度改革中重要一環，其成功經驗已復制推廣至全國，證照分離改革的意義在于破除企業進入市場的壁壘，降低市場準入門檻，激活市場創新力。上海自貿區內在制度創新、金融創新、放開行政許可方面具有較成熟的經驗，在上海自貿區內設立參照國外的經驗探索設立監管沙箱，通過條法的方式在監管沙箱內改變或降低傳統金融許可的標準具有制度經驗與現實可能性。同時，通過條法對關于現行金融法律尚未規范的內容，監管機構針對自貿區內金融科技管理發布的部門規范性文件可以創新監管內容。此外，監管沙箱給予金融科技企業更多機會進入金融市場，擴大了整個金融市場的參與主體，改變了金融壟斷的傳統模式，使金融市場主體在更加平等開放的市場環境中展開競爭，有助于推動金融供給側改革，減少傳統金融業務監管中金融腐敗發生的可能性。

（二）監管俘獲的慣性：第三方評估與監管問責相結合

在上海自貿區內設立監管沙箱，亦須有專門監管機構對監管沙箱的運營予以監管。多數學者指出目前的分業監管體制不能完全適應監管科技的發展，因此需要對金融監管體制予以改革。如粟勤、魏星（2017）提出以功能監管取代機構監管;周仲飛、李敬偉（2018）建議在我國 “一行二會” 分業監管的體制下，通過立法明確金穩會的地位、職責和職權;姚辰（2019）提出以上海自貿區為試點探索建立中國式“監管沙箱”，形成分業監管框架下的“雙峰”監管模式，實現對沙箱中金融科技產品的穿透式識別與功能導向式監管。值得探討的是，在上海自貿區通過條法設立監管沙箱，金融產權結構雖發生一定變化，可減少傳統業務監管腐敗的可能，但監管沙箱的監管機構，無論其是已有監管機構或新設監管機構，其核心構成依舊為原來金融監管機構的人員，亦避免不了監管俘獲。

金融科技產出的信息、產品、業務、服務等比傳統金融業的產出更為復雜，更為專業，監管俘獲行為的隱蔽性增加，監管被俘獲的可能性更大，這亦是在我國設立監管沙箱面臨的現實難題。

首先，試驗性監管中的監管機構和被監管機構的互動尤為頻繁和緊密，更易發生監管俘獲，這就要求試驗性監管的效果由第三方而不是由監管機構自行評估。金融科技產品專業性強，第三方專業機構評估監管沙箱的運營效果，可以更加有效地約束監管機構的監管行為。其次，除了外部約束，負責監管沙箱運營的監管機構及其人員應當轉變其監管理念，從創新企業及消費者權益保護的角度考量監管措施的合理性，秉持謙抑監管的原則注重對被測試項目的引導與管理。再次，在項目測試申請中，如果監管機構批準或不批準項目進入監管沙箱測試應當說明理由并公告;在項目測試過程中，監管機構決定推廣測試的項目，暫停、中止、停止項目測試或處罰創新企業，亦須說明理由并公告。監管機構對監管沙箱中測試的項目所做出的決定經第三方評估或舉報發現不合理性或存在差別待遇，則追究監管機構的監管責任。

（三）實時監控的度量：以基礎設施建設激勵合作積極性

監管科技的使用和監管沙箱的設立是為了實現監管機構對金融機構的實時監控，達到防范風險與消費者保護的目的。在監管沙箱本土化和監管科技使用的過程中，實時監控要達到何種程度是監管層必須要明確的問題。換言之，監管機構要明確被監管主體向其提供的數據類型、數據內容的深度和廣度，以便雙方在合作過程中監管機構在不干預被監管主體正常商業運轉的情況下有效地實施監督。但監管機構掌握更多的實時數據會產生兩種結果：一是監管機構能夠及時掌握金融科技可能面臨的風險從而做好風險防范措施;二是監管機構掌握某一被監管主體的核心商業信息，可能在利益的誘惑下將具有核心競爭力的商業信息泄露至同業的其他市場主體，影響金融科技業的創新發展。因此，監管機構可要求金融科技企業在規定周期內向監管機構匯報測試項目的專業數據，便于做好風險防范措施，并秉持謙抑監管的理念減少對金融科技直接干預;并推動金融科技企業自發性向監管機構尋求合規性的指導，鼓勵金融機構與金融科技企業內部加強自我管理。

要實現金融科技行業內部良好的自我管理，應發揮我國金融市場中基礎設施的準公共管理職能，制定、實施自律管理規范，且自律管理規范應當具有普遍約束力和相對于民商事法律的優先適用力。在制度層面上對已有的基礎設施予以完善，充分發揮金融科技市場中基礎設施的自律管理職能，激勵金融科技企業積極尋求合作指導，以促進監管機構謙抑性監管金融科技的發展。

（責任編輯：孟潔

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