P2P網絡集資刑法規制范圍之試限縮

胡欣琪

摘要：P2P網絡集資的現有模式可分為傳統中介平臺模式與“異化”模式。分析P2P網絡集資本身的互聯網特性與司法實踐中的案例可知，“異化”模式因易引發P2P網絡集資無法發展，應被納入刑法規制范圍，傳統中介平臺模式雖受法律保護，但其模式下的P2P網絡集資仍具有涉嫌非法吸收公眾存款罪的刑事風險。因此，應立足于非法吸收公眾存款罪的現有刑法規定，以適當提高該罪入罪數額門檻與細化該罪出罪條款來避免刑法過度介入P2P網絡集資的發展，為P2P網絡集資以及互聯網金融提供相對寬松的生存創新環境。

關鍵詞： 網絡集資;非法吸收公眾存款罪;刑法規制范圍;限縮

中圖分類號： D924.3 ?文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2019）04-0034-06

P2P（peer-to-peer）網絡集資是指集資人通過P2P網絡集資平臺所提供的信息中介服務所展開的集資活動，具體而言即集資人與出資人通過P2P網絡集資平臺進行信息交互、協商合作并達成借貸關系，實現“個人”對“個人”的借貸。相對于傳統的借貸融資活動來說，P2P網絡集資作為一項互聯網與金融深度融合的金融創新，引發并促進了融資形式的改革，拓寬了社會大眾的投資理財渠道，吸收社會閑散資金進行有效投資，同時，也為中小微企業提供了突破傳統銀行融資與民間借貸局限性的新型融資途徑，推動我國實體經濟的發展。因此近年來，P2P網絡集資這種新型互聯網借貸模式在我國迅速發展，據不完全統計，2013年，我國網貸平臺成交量已經超過600億元人民幣[1]，2013-2017年，P2P等網貸行業貸款余額（包括企業貸款和個人貸款）的年均復合增長率達到159%[2]。隨著P2P網絡集資平臺的粗放式高速發展，我國相應具體的行政監管制度仍未出臺，法律監管的缺位導致P2P網絡集資一度陷入“無準入門檻，無行業標準，無監管機制”[3]的尷尬局面，P2P網絡平臺資金周轉不靈、集資者攜款潛逃甚至平臺集資詐騙等事件時有發生。在這個時期，政府尚未全面整改并規制P2P網絡平臺，以非法吸收公眾存款罪等金融犯罪罪名追究平臺及平臺負責人的刑事責任成為處置這些問題平臺的主要方式。而后，在2015年7月18日，中國人民銀行聯合另九個部委頒布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》①。2016年8月24日，中國銀行業監督管理委員會聯合相關部門發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（下文簡稱《暫行辦法》），該《暫行辦法》明確P2P網絡借貸的定義與平臺的服務內容，通過制定備案管理制度設立準入門檻，通過規定平臺義務、借款人義務以及最高集資金額來規制集資行為，通過規定具體監管單位與法律責任來落實該《暫行辦法》的實施。因此，《暫行辦法》實施后的2017年是對P2P網絡集資行業進行合規化整改的一年。《中國金融穩定報告（2018）》的綜述部分中有這樣一段話：“2017年以來，一系列措施收到了顯著成效……金融風險總體收斂，金融亂象得到初步治理……金融機構合規意識、投資者風險意識顯著提升。”[4]但因陸續出臺的規范性文件并未對違規P2P網絡集資行為的民事責任、行政責任以及損害承擔方式進行細化規定，即使在P2P網絡集資逐步步入規范化進程后，仍然存在大量直接以刑事追訴方式來處理違規集資行為的案例，據不完全統計，在2017年1月1日至2018年12月31日內公布的與網絡借貸相關的刑事判決書共184份，涉及我國刑法第三章①罪名的判決書共有91份，其中以集資詐騙罪定罪量刑的共22份，以非法吸收公眾存款罪定罪量刑的共57份。由此可見，司法實踐中對集資行為仍持“圍追堵截”的態度，不規范的集資行為因前置性行政規范尚未協調而極易進入刑法規制領域，刑法的過度介入難免會擠壓P2P網絡集資的生存空間，干預并阻滯金融創新與發展。因此，本文旨在對P2P網絡集資行為進行類型化分析的基礎上，探究在互聯網金融創新蓬勃發展的大環境下如何發揮刑法“最后一道防線”的作用，如何在懲罰犯罪的同時遵循刑法的謙抑性原則，促進而非遏制互聯網金融的健康發展。

一、P2P網絡集資行為的類型化分析

自2007年“拍拍貸”作為國內第一家民間借貸平臺在上海成立運營，P2P網絡集資平臺的數量以及其交易額在全國范圍內瘋狂增長，因法律規范與監管機制的缺位，P2P網絡集資平臺的經營模式逐步“異化”，導致現今P2P網絡集資的既有模式可分為兩種，分別為傳統中介平臺模式與“異化”模式。

①我國刑法第三章為破壞社會主義市場經濟秩序罪。

②《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第二條規定：“網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。”

③“多對一”是指一個集資人同時籌集到來自多個出資人的款項。

④虛假籌款行為具體表現為以虛假借款人的名義發布內容虛假的信息。

傳統中介平臺模式通常是指集資人會將借款需求發布到P2P網絡集資平臺上，向社會不特定公眾籌集資金，并許諾一定的收益率，出資者根據自身判斷，選擇相應的借款項目進行投資。在約定的投資周期屆滿后，集資人根據其所許諾的收益率向出資者歸還本金并支付收益。在這種模式下，P2P網絡集資平臺所提供的服務完全符合《暫行辦法》中對網絡借貸信息中介機構服務內容的規定② 。需要注意的是，在實踐中，借貸雙方的資金在大多數情況下并不匹配，P2P網絡集資平臺通常都是以“一對一”或者“多對一”③的方式撮合交易。但無論是“一對一”還是“多對一”，這種模式下的P2P網絡集資行為所產生的債權債務關系是直接產生于集資人與出資人之間的，尚無債權轉讓或債務轉讓等其他法律關系。因此傳統中介平臺下的債權債務關系是相對簡單封閉的，不會無限向外延伸和擴散，當集資人無法向出資人歸還本金及利息時，該債務風險是由特定的出資人承擔。

“異化”模式通常是指P2P網絡集資平臺突破“信息中介”這一傳統經營模式，直接參與借貸過程，對貸款人的資金投入進行整合，按不同的借款人的需求將資金進行重新分配，甚至進行自融或虛假融資的模式。“異化”模式還可以進一步細分為四種具體經營模式，一類是P2P網絡集資平臺作為集資人進行自我融資，籌集資金用于平臺自身發展或對外投資;二類是P2P網絡集資平臺未盡到積極核查信息的義務，甚至為平臺自身收益放縱借款人的虛假籌款行為④;三類是先實際掌握出資人資金后再尋找集資對象，設立資金池;四類是采用期限錯配的方式，編造虛假融資項目，將新吸收的出資人的資金用于支付老出資人的高額回報，以吸納更多投資人投資。相較于傳統中介平臺模式中集資人與出資人相對封閉、直接的債權債務關系，異化后的P2P網絡集資平臺成為了資金流動的中轉站，存在大量債權轉讓與債務轉讓的法律關系，P2P網絡集資平臺更甚直接成為了集資活動的債務人或債權人，原本分散于各集資人的債務風險將有一大部分集中于P2P網絡集資平臺。

在分析對比上述兩種P2P網絡集資模式后，筆者認為應當將傳統中介平臺模式下的P2P網絡集資排除在刑法規制的范圍外，將“異化”模式下的P2P網絡集資納入刑法規制的范圍。通過上文對傳統中介平臺模式下的P2P網絡借貸行為的分析可知，集資人與出資人之間的法律關系實為普通民間借貸關系，出資人在利益受損的情況下可以基于民事法律關系對無法歸還資金的集資人追究違約責任，其相對封閉的債務關系對整個社會金融安全的負面影響微乎其微。而在“異化”模式下，P2P網絡集資平臺突破平臺的中介性質，介入債權債務關系并成為集資活動的債務人，集中承擔了原本并非平臺需要承擔的債務風險，那么當該平臺的正常經營出現問題或經營者意圖非法占有集資款時，絕大多數參與集資的出資人難以有效地通過私力救濟或公力救濟來追回自己的出資款，從而導致大面積的債務危機。由此可見，“異化”模式下的P2P網絡集資行為所造成的債務風險早已遠超普通的民間借貸，其對我國經濟發展與社會穩定所造成的危害足以讓我們將其納入犯罪圈，用刑法對其進行規制。且根據2017年4月25日召開的處置非法集資部際聯席會議上所提出的網絡借貸機構非法集資特點，“異化”模式下的經營模式分別涉嫌非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪[5]，應當對其定罪量刑。

即便劃定了對P2P網絡集資進行刑法規制的范圍，但因P2P網絡集資行為不可避免地與非法吸收公眾存款行為的特性相契合，在司法實踐中仍會以刑事追訴手段追究某些違規但未達到入罪程度的網絡集資行為。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條規定，非法吸收公眾存款行為或者變相吸收公眾存款行為有以下四個行為特性。然而網絡集資行為不同于普通線下的集資行為，網絡集資行為因基于互聯網快速信息共享的特性而極易具備公開性與社會性，且借款人通常會為吸引出資人的資金而承諾一定的收益回報，因此即便是傳統中介模式下集資人的行為也仍然存在構成非法吸收公眾存款罪的刑事風險。根據2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于共同犯罪的規定①，P2P網絡集資平臺作為信息中介，在一定程度上對集資行為有幫助作用，同樣存在構成非法吸收公眾存款罪的刑事風險。由此可見，面對如今鼓勵P2P網絡集資健康發展與傳統中介平臺模式下的P2P網絡集資行為所面臨的刑事風險這對矛盾，我國現行刑法規范似乎有些無所適從。對此，立法者除了應當推動完善P2P網絡集資行為的前置法律規范，同時也應當保持刑法的謙抑性，對P2P網絡集資的規制應當保持一定的限度性，從立法上針對P2P網絡集資的特性適當調整相關罪名的構成要件，以免因滯后的刑法條文過度干預而阻滯金融創新與發展。

二、P2P網絡集資行為的刑法規制現狀

從上文對傳統中介平臺模式下集資人行為的分析可知，即使是集資人合規的集資行為也可能符合非法吸收公眾存款罪的四個基本特征。從實然角度考察，P2P網絡集資平臺非法集資所涉嫌的罪名也主要集中在非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。但集資詐騙罪要求行為人具有非法占有目的，當集資人基于非法占有目的實施集資行為，該行為已嚴重侵害出資人的財產權，破壞金融市場秩序，應當將其納入犯罪圈。因此，探究傳統中介平臺模式下網絡集資刑法規制范圍的限縮路徑，我們應當首先將目光集中于非法吸收公眾存款罪的現有法律條文，考察現有法條所規定的內容與P2P網絡集資發展的契合程度。

① 《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。”

② 《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第四款規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰。”

除上文所提到的非法吸收公眾存款行為的四個行為特性之外，我國現行刑法及其司法解釋還規定了非法吸收公眾存款罪的入罪數額門檻與相應的出罪機制，具體分析如下：第一，非法吸收公眾存款罪在數額上設定了入罪門檻，要求集資款數額大、集資對象人數多、給出資人造成大數額經濟損失或造成其他嚴重后果。雖然《刑法》第一百七十六條中規定并未規定非法吸收公眾存款罪的入罪數額門檻，但這并不代表非法吸收公眾存款罪是行為犯。根據最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱“解釋”）的規定，在實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為后，若行為結果未達到司法解釋中關于集資數額、集資人數與造成損失數額的要求，則行為人可以免于刑事處罰。第二，非法吸收公眾存款罪針對“集資款項用途與款項清退情況”設定了出罪機制。根據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定②，即使集資人的行為符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，且在集資的相關數額上達到了上文所規定的的標準，若集資人將集資款項用于正常的生產經營活動并能夠及時清退所吸收的資金，便可免于刑事處罰。第三，行為被認定為情節顯著輕微危害不大的。根據我國《刑法》第十三條規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

在對非法吸收公眾存款罪的現有條文規定進行梳理后，我們還需考察其在現今P2P網絡集資案件中的適用情況，判斷其能否在司法實踐中契合P2P網絡集資的發展需求。就第一個關于入罪數額的規定而言，首先，從其所設定的數額標準來看，考慮到P2P網絡集資本身所具有的集資規模大、集資范圍廣等特點，且實踐中中小微企業在P2P網絡集資平臺所涉的出資人數動輒多達幾十人、幾百人，相應集資規模高達數十萬乃至上百萬的也不在少數，若繼續維持現有規定的款項數額與人數數額，實際上是會阻礙當今互聯網金融大環境下P2P網絡集資的正常發展。其次，《解釋》規定只要符合所列四種情形之一就應追究其刑事責任，反言之，只有在不具備該四種情形中的任何一種時，行為人才能免于刑事處罰。因此，在這樣的入罪數額門檻下，出資人數多但集資款少或出資人少但集資款多的情況仍應接受刑事處罰，這就相當于將P2P網絡集資中大部分“多對一”的交易一網打盡，違背了我國鼓勵發展互聯網金融從而帶動實體經濟發展的初衷。且著眼于該規定本身的合理性，筆者認為單純地以吸收到的款項數額、吸收對象人數或者損失數額都無法正確判斷該行為的社會危害性，單純以任一標準將行為入罪易導致對犯罪行為進行違法性評價時趨向表面化、機械化，進而導致非法吸收公眾存款罪的適用擴張。就第二個關于行為出罪的規定而言，該規定表述籠統，對何為正常的生產經營活動、“主要”所體現的比例要求是多少、如何來界定“及時”等問題沒有進一步解釋。且筆者在查閱多份P2P網絡集資案例以及其他非法吸收公眾存款罪案例后發現，許多辯護人在辯護意見中均有提到該出罪規定，但判決書中很少對此做出明確的回應。因此，第二個出罪機制的出臺對非法吸收公眾存款罪的出罪方向有指導性意義，但因其缺乏一定的可操作性，在司法實踐中的適用較為模糊，應當對其進行進一步的細化規定。而就第三個出罪規定而言，其規定在刑法總則部分，屬于較為抽象籠統的出罪規定，其中何為“情節顯著輕微危害不大”屬于法官自由裁量的內容，因案而易，難以有明確的標準，因此本文對第三個出罪規定不做過多討論。

三、P2P網絡集資刑法規制范圍的限縮路徑

在對P2P網絡集資的類型化發展與出罪依據進行探討后，筆者認為目前國家對互聯網金融創新的態度雖然是鼓勵支持的，但其創新所帶來的風險、在現行刑法下所產生的刑事后果都由社會個體來承擔，這實際上是讓社會個體為國家政策“埋單”。因此筆者認為除了應當盡快細化前置性行政法規之外，在刑法領域內應當在立法上調整細化非法吸收公眾存款罪的出罪機制，使法律規定逐步適應互聯網金融的發展需求。

針對第一個入罪數額的規定，筆者認為應結合考量目前P2P網絡集資行為的刑事司法適用問題，適當提高非法吸收公眾存款罪的起刑點，并規定相對綜合全面的入刑數量標準。首先，考慮到互聯網集資活動具有范圍廣、參與人數多、所涉及的數額會遠遠大于線下集資數額的基本現狀，應當適當提高P2P網絡集資中的非法吸收公眾存款罪的入罪門檻。對此，劉憲權教授提出可以參照單位犯罪起刑點一般是自然人犯罪的5倍的標準，在原本起刑點的基礎上提高5倍作為P2P網絡集資中的非法吸收公眾存款罪的起刑點[6]。筆者認為，這個建議存在一定的法理支撐與法律依據，且立足于目前P2P網絡集資的普遍集資數額，既能給予P2P網絡集資一定的自由空間，也能避免大額融資所帶來的金融風險，因此該起刑點建議具有一定的合理性。其次，筆者認為應在適當提高入罪門檻的基礎上規定綜合入刑標準，在行為人所吸收的存款數額與吸收對象人數同時達到法定標準時才能追究其刑事責任，保證對非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序進行整體性的價值評判，將嚴重破壞金融秩序的行為納入犯罪圈，而對于違規性的非法吸收公眾存款的行為，追究其民事責任與行政責任。

針對第二個出罪機制，筆者認為在目前立法尚未細化的情況下，學界與實務界可以立足理論與司法現狀對該機制的具體實施提出建議，以此推動該出罪機制的立法細化進程。首先，在厘清正常生產經營活動的范圍之前，我們應當先明確生產經營活動與與其對應的資本經營活動的基本概念。生產經營活動是指通過生產商品、銷售商品或者提供勞務，實現利潤最大化的活動。資本經營活動在經濟學上有廣義與狹義之分，廣義概念是指一種將“企業的所有資源進行優化配置的經營方式，包括產品與商品的生產經營”;狹義概念是指獨立于生產經營，以證券化的資本或可以按價值化或證券化操作的物化資本為基礎，進行債轉股、期貨交易、股票買賣等經營途徑優化配置的經營方式[7]。顯然，我們應當采用獨立于生產經營的狹義資本經營概念。而將這些概念運用到司法實踐中，我們可以做出更直觀的判斷：若集資人將集資款投資股票、債權及期貨等證券化資本行業，或用于資產重組、企業并購、股份回購、房產投資等時，不應認定其將集資款用于正常生產經營活動;若集資人將集資款用于生產銷售產品、提供勞務以及支付與其相關的費用例如職工工資、稅費等，那應當認定集資人將集資款項用于正常生產經營活動。但需要注意的是，在司法實踐中不乏有集資人將集資款項用于支付宣傳集資項目人員的工資，這應當屬于為籌集資金所發生的費用，而并非與生產經營直接相關，不應將其也歸入“用于正常的生產經營活動”范圍內。其次，就“主要用于生產經營活動”所體現的比例要求與如何界定“及時清退”等問題，都應當以降低出資人的投資風險、保護出資人的合法權益為核心出發點。其中，在明確用于正常生產經營活動的資金比例要求時，應當綜合考慮在運用資金中的防范風險與彌補損失這兩個要求。一方面，生產經營活動所引發的金融風險相對資本經營活動較小，因此用于正常生產經營活動的集資款必須要遠高于用于資本經營活動，這樣才能防范因資本經營活動造成大部分集資款虧損;另一方面，當資本經營活動出現虧損時，若要盡快彌補損失，按時返還集資款，集資人就必須通過風險較小的生產經營活動盈利，而這也對投入生產經營活動的資金比例有較高的要求。筆者認為將“主要”的比例定為80%能夠符合這兩方面的要求。而對于如何界定“及時清退”的問題，筆者認為應當將清退完成的時間點定在判決做出之前，因為若在判決之后的某個時間點完成清退，就需要司法機關在案件判決之后仍對該案保持關注與監督，消耗大量司法訴訟資源，且若集資人在判決后未完成清退，出資人還面臨著不斷申訴或提起新訴訟的風險。因此將“及時清退”界定為在判決做出前清退，既有一定的穩定性與可操作性，又能節約司法資源，保護出資人的合法權益。

四、 結語

在“互聯網+”上升為國家戰略的時代背景下，作為互聯網金融創新的產物的P2P網絡集資行業同時面臨風險與機遇，能否充分發揮其積極作用服務于我國實體經濟的建設離不開行政監管與刑法規制。筆者認為，在研究如何避免因刑法過度介入而阻礙P2P網絡集資的發展、如何限縮P2P網絡集資的刑法規制范圍的同時，絕不能忽視對P2P網絡集資行政監管制度的探究，還應注重行政監管制度與刑事法規的制度銜接，明確兩者之間的界限與分工，共同為P2P網絡集資行業等互聯網金融創新的發展保駕護航。

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[7]王先慶.現代資本經營[M].北京：經濟管理出版社，2006：5-6.

Abstract：The existing model of P2P network fundraising can be divided into traditional intermediary platform mode and “alienation” mode. Analysis of the Internet characteristics of the capital of the P2P network and the cases in the judicial practice can be seen that the “alienation” model cannot be developed because of the susceptibility to P2P network fundraising， and should be included in the scope of criminal law. Although the traditional intermediary platform model is protected by law， its mode P2P network fund raising still has the criminal risk of suspected illegal absorption of public deposits. Therefore， it should be based on the existing criminal law provisions for the crime of illegally absorbing public deposits， to appropriately raise the threshold for the crime of guilty and to refine the guilty provisions of the crime to avoid excessive involvement of criminal law in the development of P2P network fundraising， which can ?provides a relatively relaxed survival and innovation environment for ?P2P network fundraising and internet finance .

Key words： ?Internet fundraising， Illegal absorption of public deposits crime， Criminal law regulation scope， Limited