京東阿里“二選一”訴訟面臨挑戰

黃姝靜

“雙十一”臨近，京東與阿里巴巴兩大電商間的一起訴訟有了新進展。

近日，有關京東訴阿里巴巴一方濫用市場支配地位案（下稱京東訴阿里“二選一”案）的管轄權爭議，最高法院作出二審裁定，駁回天貓公司及阿里巴巴上訴，維持北京市高級人民法院（下稱北京高院）的一審裁定，認定北京高院對此案具有管轄權。

法學專家表示，管轄權異議裁定結束后，京東訴阿里“二選一”案實體內容審判將拉開帷幕。這有可能是一起歷時長、證明難、調查難的訴訟，實體審判在短時間內難有結果。

最高法院上述有關管轄權爭議的裁定書顯示，京東方面訴稱，2013年以來，阿里旗下的天貓不斷針對京東實施了“二選一”行為。

但裁定書僅是對管轄權進行了裁定，法院最終的審判結果還未可知，目前也無京東與阿里方面對此事的詳細法律表態。

就案件進展情況，阿里方面向《財經》記者表示，尊重法院的處理，服從和配合法院的安排。

上述裁定書引起關注的當天，阿里市場公關委員會主席王帥發文表示：“‘二選一本來就是正常的市場行為，也是良幣驅逐劣幣。平臺為組織大促活動必須投入大量資源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在貨品、價格等方面具有對等力度，以充分保障消費者利益?！?/p>

京東相關負責人回復《財經》記者稱，《電子商務法》《反壟斷法》等法律法規已經明確規定“強迫商家‘二選一”，是違法行為。因“二選一”受傷最深的不是京東，而是商家。

公開資料顯示，2015年，京東正式向有關部門舉報天貓在“雙十一”促銷活動中要求商家“二選一”，稱其擾亂了電子商務市場秩序。

所謂“二選一”，一般指平臺要求商家與自己簽訂獨家協議，或以其他方式使得商家客觀上只能選擇一個平臺進行合作與經營。

電商大促期間，流量競爭激烈，圍繞“二選一”展開的口水戰時有發生。

因訴訟雙方長期位居中國網絡零售市場占比榜單前兩位，京東訴阿里“二選一”案受到業界關注。也因此有專家認為，這一訴訟是繼“3Q大戰”（騰訊與360雙方就不正當競爭、濫用市場支配地位等訴由進行的一系列訴訟）之后，又州起可能對互聯網領域產業發展產生重大影響的案件。

“二選一”之爭由來已久

近年來，電商企業“二選一”之爭迭起，包括阿里、京東、拼多多在內的大小電商巨頭都曾不同程度牽涉其中。

公開信息顯示，早在2015年11月3日，京東就向有關部門舉報阿里，稱后者在“雙十一”促銷活動中要求商家“二選一”。阿里方面則一自認為京東所述的“二選一”，主要目的不過是為了炒作。

這之后，京東與阿里之間大打“口水戰”，這些爭論最終在2017年演變為一場頗具針對性的訴訟。

不過，案件的實體內容還未開審，阿里方在提交答辯狀期間對管轄權提出異議，主張此案應移送浙江省高級人民法院審理。

其后，北京高院一審駁回阿里方關于法院管轄權的異議，阿里方不服，向最高法院提起上訴。2019年7月3日，最高法院作出裁定，駁回阿里方的上訴，維持北京高院的一審裁定，認定北京高院對此案具有管轄權。

至此，歷時一年多的管轄權異議結束，部分案件實體內容開始進入公眾視線。

最高法院有關管轄權爭議的二審裁定書顯示，京東方面在向北京高院起訴時的主張包括，阿里方在中國大陸B2C網上零售平臺市場上具有支配地位，實施了包括“二選一”在內的濫用市場支配地位行為，損害了中國B2C網上零售平臺市場的正常競爭秩序，侵犯了兩原告、商家及廣大消費者的合法權益。

京東訴阿里“二選一”案被多位法學專家視為是《反壟斷法》實施以來又一重要案件。

值得一提的是，《反不正當競爭法》《電子商務法》《反壟斷法》都對“二選一”問題有不同程度涉及。

北京大學法學院教授鄧峰指出，鑒于目前信息公布尚不完全，以及商業訴訟中法律技巧的多樣，原被告雙方仍可能添加仲裁請求、更改訴訟請求，相應地，二者的舉證、調查與辯護不排除受到《反壟斷法》之外的法律框架的影響，如《反不正當競爭法》和《電子商務法》。

中國社科院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春對《財經》記者表示，民事訴訟中，法律框架的選擇和適用一般基于原告的主張。從裁定書披露的京東方面的主張來看，這主要是一起反壟斷訴訟，應當會根據《反壟斷法》進行審判。

在鄧峰看來，如果采用司法方式解決反壟斷問題，時間會比較長。京東訴阿里“二選一”案的意義不止于給任何公司“出一口氣”，也不是“秋菊式”的解決間題;其影響在于制度層面，在于能夠指引新的商業競爭規則的建立和確認。

《比較》研究部主管陳永偉則指出，長期以來，中國對包括電商在內的互聯網產業秉承了包容審慎的態度，使得產業可以野蠻生長。在缺乏明確政策規定的前提下，行業演化出很多自生規則。究竟這些規則是否正確，是應該被正名，還是被禁止，對于行業的未來十分關鍵?，F在已是“不得不答題”的節點，這個案件正是回應間題的一個契機。

實體審判面臨多重挑戰

關于京東訴阿里“二選一”案，目前公開披露的信息并不多。多位法學專家從最高法院裁定書的內容判斷，這將是一起歷時長、證明難、調查難，多方都會面臨挑戰的重要訴訟。

《財經》記者注意到，“二選一”在前述京東與阿里的訴訟中被展開論述，成為案件的關鍵點之一。

事實上，“二選一”并不是專業的法律術語。

陳永偉表示，就目前的信息來判斷，前述問題應該是指向《反壟斷法》中的限定交易或者排他性交易行為。但這個事實是否成立，還需要法庭的調查和認定，目前無法定性。

就裁定書涵蓋的京東方面的訴訟請求、京東與阿里各自提交的部分證據來看，京東方面的訴訟請求主要應用了《反壟斷法》中針對濫用市場支配地位行為的規制框架。

不過，從王帥公開發文可知，阿里方面并不認為“二選一”涉及壟斷間題。

陳永偉認為，這個案件的主要爭議可能包括相關市場和市場力量的界定、被控侵權行為（京東方面表述為“二選一”）成立與否、前述行為的后果的確認。

簡單來說，針對公眾普遍關注的“二選一”問題，審判需要厘清的要點包括“二選一”行為是否真實存在、“二選一”行為是否合理。

鄧峰分析稱，前述要點的證明面臨諸多挑戰。目前被提及的幾份涉案證據中，包括天貓與商家簽訂的戰略框架協議，“關于合同的解釋是第一個重要難點”。

就具體的證明框架，鄧峰告訴《財經》記者，從合同層面入手去鑒定“二選一”行為的真實與否、合理與否需要調查多個層面：其.，該行為是否存在？需要全面考察合同文本呈現的事實;其二，是否造成了具體損失;其三，對誰產生了影響，在這個案件中，需要考慮的不僅僅是訴訟雙方，還包括平臺內的商家、消費者。該影響范圍和效果如何確定，需要經過縝密的調查，調查方法應當經過法庭認可，一般是專業的經濟分析方法。

有專家指出，“二選一”行為可能有其經濟層面的合理性。但是在整個市場競爭中，合理與不合理的界限究竟在哪里，判斷起來頗有難度。

鄧峰表示，判斷“二選一”行為是不是具有市場合理性，從而判定它最終是否構成濫用市場支配地位，核心標準包括兩點，其一，它是否強化了某些企業在市場上的壟斷性地位;其二，這種強化是否以他人的損失為代價。

除子臺同的解釋問題、對“二選一”行為甄別之難，移動互聯網環境下商業發展的新變化也為該案的法律適用帶來了新的挑戰。

劉曉春認為，實體審判的難點還在于，需要對《反壟斷法》中的一些關鍵概念作出符合互聯網特征，特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，甚至有可能需要創設出新的概念。

這些關鍵概念包括：對市場交易產生實質影響的因素，其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，其他經營者無法與現有經營者開展有效競爭的具體體現。

在京東訴阿里“二選一”案中，兩家公司究竟孰是孰非，有待法院的最終判決。無論結果如何，該案的實體內容審判值得期待。

“本案的雙方都有強大的專業訴訟團隊，必然會將法律賦予雙方當事人的程序上的權利應用到極致，所以這個案子的拖沓和冗長是可以預見的?！编嚪灞硎?。