論信息網絡傳播權服務器標準的正當性

◎ 洪莉鷗 蔣一可

一、處于爭論中的信息網絡傳播權侵權判斷標準

對以深度鏈接為主要形式的互聯網內容聚合行為的法律定性，在我國法學理論界和司法實務界是一個長久以來懸而未解的問題。究其本質，問題的根源在于判定設置深度鏈接行為是否直接侵犯了著作權人對于被鏈作品所享有的信息網絡傳播權。“服務器標準”和“用戶感知標準”的提出均濫觴于美國Perfect 10 v. Google案，二者一直以來分別代表了間接侵權和直接侵權兩種不同的判定標準和價值理念。“服務器標準”認為，判斷一項網絡行為是否屬于法律意義上的信息網絡傳播行為，應以該行為是否將作品置于向公眾開放的服務器為準則。網絡深度鏈接本質上是對作品的二次傳播，其對作品的傳播依賴于被鏈網站中作品的初始提供狀態，在行為性質上深度鏈接提供的只是作品信息的識別與定位服務而非作品本身，在結果上也僅僅是擴大了原作品的傳播范圍，因而不構成作品提供行為，進而也不直接侵犯信息網絡傳播權。與之相對，用戶感知標準的基本含義則是，判斷一項行為是否構成直接侵犯信息網絡傳播權的行為，還取決于用戶對作品來源的主觀感知，若該行為使用戶誤認為作品內容系由行為人直接提供，則無論其背后的實際提供者，均應認定該行為人實施了信息網絡傳播行為，構成對信息網絡傳播權的直接侵害。

實踐中，雖然我國法院在選擇適用何種侵權判定標準問題上依然存在著一定的態度搖擺，學術理論界也多有爭論，但一個基本的共識是，服務器標準已儼然成為我國司法界的主流，例如最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款被認為體現了服務器標準原則，而北京市高院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》第2條、第4條第1款則明確采取了服務器標準的有關立場。拋開對兩種理論標準在技術細節與法律文本上的辨析，本文意圖在比較分析兩種侵權判定標準之潛在利弊的基礎之上，以服務器標準所蘊含的法律價值理念，以及網絡鏈接行為背后的利益分配機制為研究視角，探討服務器標準較之于用戶感知標準的實際優勢，從而進一步論證其合理正當性。

二、兩種主流判斷標準的爭論焦點與利弊分析

服務器標準和用戶感知標準（及其延伸標準）的支持者分別立足于不同的技術邏輯與法律文本解讀，在學術領域展開了長期的爭論，而爭論的焦點或者說兩大標準的各自出發點，根本上在于強調一項行為的技術事實與傳播效果。

用戶感知標準及其延伸性標準的支持者通常認為，服務器標準將作品是否被上傳至開放服務器當作判定一項行為是否構成作品提供行為的唯一標準，是過于拘泥于傳播行為的技術細節，在新興網絡傳播技術與商業模式面前存在“僵化落后”之嫌。對此，如法律在深度鏈接這一新傳播技術面前嚴格遵循行為的技術基礎而將其實際傳播效果置于不顧，則將導致網絡空間中著作權人與被許可人的傳播利益不能得到有效保障，從而產生了舍本逐末或因噎廢食之后果。正如有觀點所言，深度鏈接行為雖不能等同于將作品置于服務器等固有的提供行為，但網絡服務提供者擅自設置深度鏈接在本質上擴大了作品的傳播范圍，使得作品的傳播超出了著作權人本來的控制范圍，直接破壞了權利人對其作品信息網絡傳播的專有控制權，其效果與作品的初始提供行為無異，因而在法律性質上可認定為直接侵權。

三、服務器標準正當合理性的論證

1.服務器標準宏觀層面的價值比較優勢

我們不應當過分糾結于曠日持久的爭論之中，從二者優劣對照的全新視角出發將會使我們從傳統對兩種侵權標準簡單對立的利弊分析的桎梏中解放出來。如果我們上升到對兩種標準背后各自代表的法律政策與價值維度的宏觀層面進行考察，服務器標準在信息自由與維護公共利益方面，相較于用戶感知標準實際上更加符合網絡空間互聯互通的本質屬性與互聯網傳播技術追求信息自由流通的本質特征。美國法院在Perfect 10 v. Google案中闡述為何選擇適用服務器標準的判決依據時，一個重要的考慮因素便是服務器標準能夠較好地維系著作權法在鼓勵作品創作和促進作品信息傳播之間的利益平衡。而在我國司法實務中，北京知識產權法院在曾經引起廣泛關注的“騰訊訴易聯偉達案”中堅持了服務器標準，其判決理由之一便為強調著作權法所追求的利益平衡的制度價值，這就反映為在認定侵犯信息網絡傳播權的判斷標準時，不僅僅要保護權利人的合法利益，還應同時兼顧網絡服務提供者和社會公眾利益，用戶感知標準及其延伸性標準在應用過程中會不恰當地擴大信息網絡傳播權的邊界，容易限制互聯網產業技術的創新和發展，也可能妨礙社會公眾享受互聯網信息資源的充分自由。

誠然，有一種擔憂認為適用服務器標準可能會鼓勵更多的著作權人和授權網站對版權作品采取技術措施，仍然在無形中對作品信息的自由流通構成阻礙，但從商業實踐中看，諸如會員注冊制、付費觀看等技術措施事實上已經成為權利人在網絡空間中商業模式正常運轉的一部分，沒有證據表明在用戶感知標準下，權利人就會缺乏對作品傳播實施技術措施的激勵，技術措施與其說是阻礙作品傳播的壁壘，其在功能上更接近于權利價值實現的一種方式。

2.服務器標準微觀層面的價值比較優勢

著作權作為作者所享有的排他性的權利，權利的產生始于作品的創作，而權利內容的行使和權利價值的實現又離不開作品的傳播。可以說，著作權法乃是調整作品傳播所生之利益的法律制度。因此，對于判斷深度鏈接行為是否能夠構成信息網絡傳播權的直接侵權，也應當回歸到著作權法律保護的本質，從微觀視角重點考察設鏈行為是否在設鏈網站、被鏈網站、著作權人三方主體之間造成不合理且難以補救的作品傳播利益分配機制。結合互聯網服務的商業實踐和深度鏈接的行為特征，尤其考慮到現實中權利人與被許可人為保護作品版權往往會采取一定的技術措施或簽署相應的網絡授權協議，在服務器標準的間接侵權判定規則下，權利人和被許可人實質上并不會遭受更嚴重的利益損失，其合法傳播利益完全能夠得到充分有效的保障，可分別闡述如下：

首先是不受限正版作品被鏈接的情形。當被鏈網站提供不受限制的正版作品，則設鏈網站未經許可設置深度鏈接的行為相當于擅自改變了作品的獲取途徑，擴大了作品的傳播范圍。假設深度鏈接的設鏈者具有商業目的（實踐中一般也確實存在），則設鏈者的行為無疑構成了對被鏈網站的“搭便車”，因為設鏈者以吸納第三方網站流量的方式謀利，攫取了本應歸屬于被鏈網站和著作權人的因作品傳播范圍擴大化而產生的額外的傳播利益。如應用服務器標準，在深度鏈接明顯對被鏈網站與著作權人招致市場利益損失的情形下，相關主體可分別借助反不正當競爭法與事前的網絡授權協議以尋求救濟。就被鏈網站而言，如設鏈網站與其具有市場競爭關系，其所提供的深度鏈接服務使用戶誤認為作品內容系由設鏈網站直接提供，對被鏈網站的用戶訪問量造成了分流，損害了相應的廣告收入，則該行為實質上已經違反了《反不正當競爭法》第2條有關誠實信用原則的規定，并構成了法條第6條所規定的商業混淆行為，屬于對正常市場競爭秩序的破壞，被鏈網站理所當然地可以反不正當競爭為名訴請相應的法律規制；而對被鏈作品的著作權人而言，權利人可與被鏈網站訂立事前的授權協議，在授權許可被鏈網站傳播作品的同時，明確約定被鏈網站作品傳播的范圍以及應采取一定的技術措施以防止侵權行為的發生，如被鏈網站怠于履行合同義務以致作品被非法鏈接，權利人可依據《合同法》對其主張相應的違約責任，從而彌補自身的利益損害。此外，網絡授權協議的另一大優勢是，當存在被鏈網站未經權利人同意擅自許可第三方網站實施設鏈行為之情形，侵權法規則難以有效適用時，權利人同樣可以被許可人違反合同約定為由，徑行追究其違約責任。

其次是受限正版作品被鏈接的情形。當被鏈網站提供受限制的正版作品，例如通過推出會員注冊服務、付費訂閱服務允許只有注冊成為網站會員或付費用戶才能接觸與獲取作品，或采取其他防止、限制未經許可欣賞、復制作品的技術措施限制了作品的受眾范圍，設鏈網站如以規避、破壞技術措施的方式設置深度鏈接，則構成了對版權作品的盜鏈。在此情形下，認定盜鏈行為構成直接侵犯權利人的信息網絡傳播權，從有利于權利人訴訟與尋求司法救濟的角度而言并無必要，因為設鏈者繞開技術措施的設鏈行為本身就構成了應受我國著作權法規制的違法行為，將網絡服務提供者非法破解旨在保護著作權的技術措施的行為認定為與直接侵犯著作權行為等同的侵權行為，在我國有著明確的著作權法律基礎予以支撐，有關權利人可據此直接提起訴訟。而較之于直接侵權規則下相關權利人為證明設鏈者構成直接侵權所負的嚴苛的舉證責任，在破解技術措施侵權之訴中，原告只需證明自己版權作品的網絡地址難以通過一般搜索引擎工具抓取，而設鏈行為可以使得普通用戶搜索并點擊獲取保護作品這一事實，因而在舉證上更為便捷、高效。除此之外，至于訴訟主體的適格性問題，實踐中雖然很多時候著作權人并非技術措施的直接實施者，而是授權被鏈網站采取技術保護措施，但一般也認定權利人有權提起非法破解技術措施的侵權之訴，這是因為從合目的性角度出發，被許可人的技術措施旨在直接保護著作權人所享有的信息網絡傳播權，設鏈者破解技術措施并提供深度鏈接服務雖然沒有直接行使權利人的權利，但對權利之專有控制范圍造成了侵害，損害了權利人的合法利益，因此權利人與被許可人一樣也應當享有訴權。

最后是被鏈網站為盜版網站的情形。當被鏈網站本身即為盜版網站，其未經著作權人許可在其服務器中上傳了版權作品的復制件，此時設鏈網站為侵權作品提供了深度鏈接服務，即在客觀上與被鏈網站構成了共同侵權。一方面，如被鏈網站與設鏈網站存在分工合作，那么在法律評價上兩者的行為結合成一個完整的信息網絡傳播行為，應對權利人承擔連帶責任；另一方面，如被鏈網站與設鏈網站不存在合意，在服務器標準所確立的間接侵權規則下，設鏈網站在被鏈網站實施直接侵權的基礎上構成間接侵權。誠然，依據我國《信息網絡傳播權保護條例》所設立的“避風港”規則，設鏈網站有機會合法規避其賠償責任，但也以其能夠舉證證明自己“不知道也無合理理由知道”所鏈接作品侵權為前提。而且與將設鏈行為直接定性為直接侵權相比，在間接侵權規則的適用下，構成間接侵權的設鏈網站亦應當對權利人的損失承擔連帶責任，從彌補權利人利益的角度看間接侵權規則與直接侵權規則，此時并無效果上的差異。

結語

服務器標準和用戶感知標準分別確立了網絡深度鏈接構成信息網絡傳播權間接侵權與直接侵權兩種不同的認定標準。本文認為，用戶感知標準雖看似有利于維護權利人在網絡空間中的合法利益，但其對網絡服務提供者所施加的侵權預防成本與對互聯網鏈接自由所造成的潛在阻礙作用是不可忽視的。而對兩種判斷標準的比較和權衡而言，如一味地通過探求國內外相關法律文件的立法本意或考究行為的技術事實等方式界定信息網絡傳播行為的內涵與外延，往往容易陷入邏輯上的循環往復，最終形成“公說公有理婆說婆有理”的局面，在此不妨從宏觀層面維持互聯網信息通信自由及公共利益，與微觀層面考察設鏈行為中各方主體的利益分配格局兩個方面入手，即可論證服務器標準的正當合理性。

注釋：

阿斯圖里亞斯通過《波波爾·烏》來了解瑪雅世界，并在《玉米人中》為加斯巴爾、戈約和尼丘創造了一個他自己想象的瑪雅世界，讓三者在他所構造的亦真亦幻的世界中與被自己丟失的瑪雅文化重新聯結在一起，試圖為以三人為代表的瑪雅人民所面對的社會危機提出了自己的解決方案——重拾危地馬拉精神，用瑪雅人的方式生活，方能讓自己被拉迪諾人打亂的生活重歸安寧。

① 本文所討論的深度鏈接一般是指直接指向第三方網站次級網頁或視頻、音頻、圖片、文字等媒體文件的特殊網絡鏈接。對于此類鏈接，用戶可在不跳轉至被鏈網頁的情形下，直接于設鏈網頁中瀏覽、下載或以其他方式獲得存在于被鏈第三方網站上的版權作品。也正是由于深度鏈接具有“不脫離設鏈網站”“用戶瀏覽器不發生跳轉”“不顯示第三方來源網址”等技術特征，由此即引發對其法律性質的爭議。

② 服務器標準的支持者主張只有服務器標準才是最符合《世界知識產權組織版權條約》第8條和我國《著作權法》第10條所規定之“作品提供行為”的立法本旨，因為只有行為人實施了將作品置于向公眾開放的服務器中這一客觀事實，才會導致作品處于可為公眾所獲得的狀態。參見：王遷.網絡環境中版權直接侵權的認定[J].東方法學,2009(2)：14.

③ 遵循此分析思路，實踐中還相繼提出了“實質呈現標準”“實質替代標準”“新用戶感知標準”等不同判斷標準，但均可視作用戶感知標準在某種程度上的改進與修正。“實質呈現標準”參見：崔國斌.得形忘意的服務器標準[J].知識產權，2016（8）：3，11；“實質替代標準”參見：“騰訊訴易聯偉達”案一審判決，北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第40920號民事判決書；“新用戶感知標準”參見：劉銀良.信息網絡傳播權的侵權判定—從“用戶感知標準”到“提供標準”[J].法學,2017(10)：107.

④ 劉銀良.論服務器標準的局限[J].法學雜志,2018(5)：60-61.

⑤ 王艷芳.論侵害信息網絡傳播權行為的認定標準[J].中外法學,2017(2)：465-466.

⑥ 王遷.網絡環境中版權直接侵權的認定[J].東方法學,2009(2)：16.

⑦ 參見：Perfect 10 v. Google, 416 F. Supp. 2d 828 (2006).

⑧ 參見：北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。

⑨ 萬勇.網絡深層鏈接的著作權法規制[J].法商研究,2018(6)：175.

⑩[11]楊明.聚合鏈接行為定性研究[J].知識產權,2017(4)：7-8，11.

[12] 馮剛.涉及深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究[J].知識產權,2016(8)：20,25.也有觀點反對將網絡授權合同作為解決間接侵權規則的一種有效救濟措施，其認為以要求被鏈網站采取技術保護措施的合同條款取代判定設鏈行為構成直接侵權的做法，會導致被鏈網站對著作權人所負有的合同義務取代了本應由設鏈網站所承擔的侵權法律責任，這屬于本末倒置，當信息網絡傳播權侵權行為發生時，法院應當支持原告追究第三方設鏈者的侵權責任而非同為受害人的被鏈網站的違約責任。參見：劉銀良.信息網絡傳播權框架下深層鏈接的法律性質探究[J].環球法律評論，2017（6）：96.而筆者認為，該觀點可能有失偏頗。對于著作權人而言，在授權協議成立且有效的前提下，追究被許可人的違約責任，乃是合同法賦予權利人的一項正當民事權利。從訴訟程序上看，權利人提起違約之訴較之于侵權之訴在訴訟程序中往往負有更輕的舉證責任和證明義務。并且，違約救濟的保護途徑并不一定意味著實踐中可能構成直接侵權的設鏈者得以逃脫一切法律責任，被鏈網站在承擔違約責任之后依然可以援引反不正當競爭法與侵權法的有關條款向設鏈者主張相應的責任。

[13] 也有學者認為，破壞技術措施的行為本質上不屬于直接觸及著作權權利范疇的侵權行為，而是一種不同于普通侵權行為的違法行為或特殊直接侵權行為。但無論如何界定其法律性質，都不妨礙權利人以此為訴因訴請法院追究被告人的直接侵權責任。參見：馮剛.涉及深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究[J].知識產權，2016（8）：26.

[14] 參見：我國《著作權法》第48條第6項，《信息網絡傳播權保護條例》第18條第2項以及第19條第1項之規定。

[15] 王遷.論提供深層鏈接行為的法律定性及其規制[J].法學,2016(10)：38-39.

[16] 馮剛.涉及深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究[J].知識產權,2016(8)：27.

[17] 在此種情形下，被鏈網站與設鏈網站單獨的行為均不能構成侵犯信息網絡傳播權之行為，只有二者結合起來才構成向公眾提供作品。參見：陳紹鈴.論網絡中設鏈行為的法律定性[J].知識產權，2015（12）：37.

[18] 參見：《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條之規定。

[19] 參見：《信息網絡傳播權保護條例》第23條之規定。

[20] 王遷.論提供深層鏈接行為的法律定性及其規制[J].法學,2016(10)：25.