論法律和道德的關系

戴一帆

（遼寧大學 蒲河學堂，遼寧沈陽 110000）

0 引言

法律和道德，似兩條相互重合的線，構成人們對美好的共同追求；卻又似兩條平行之線，使得現實難以企及夢想，而夢想又難以落為現實。法律和道德的邊界混淆著，時而分離，時而統一，卻也給法律實踐和道德理想帶來了巨大困擾，也使得理清道德和法律的相互關系變得至關重要。

1 文獻綜述

1.1 國外研究狀況

關于法律和道德關系的討論最早可追溯至古希臘。柏拉圖曾指出法律存在的價值便是為維護正義；而亞里士多德所提及之“良法”，同樣指明了法律所應具有的道德屬性。但西方對法律和道德關系最為廣泛和深刻的論述，則是以近代自然法學派的興起為開端的。

自然法學派興起于16世紀資產階級革命時期，其所高揚之人性和理性為資產階級革命的最終勝利奠定了堅實的思想基礎。作為自然法學派理論的核心，自然法被視為萬事萬物所應遵循的、具有最高普遍性的法則，并以道德為其本質的規定性。進而，基于“自然法”假說，自然法學派認為法律的根本在于道德，道德應始終成為對法律加以評判的最為合適的標桿。同時由以霍布斯和洛克為代表的古典自然法學派到以富勒為代表的新自然法學派的發展，為自然法學說注入了無盡的生命力。富勒于《法律的道德性》一書中對道德和法律的關系加以更為深入和全面的論述，并被廣泛地認為是新自由法學派中最具代表性的觀點。在繼承道德和法律存有必然聯系的主張的基礎之上，富勒進一步指出了法律程序本身所應當滿足的道德要求，并稱之為“法律的內在道德”；同時將道德區分為“義務的道德”和“愿望的道德”，認為“義務之道德”是向下的、以不為惡為核心的道德，而“愿望之道德”是為向上的、以至善為核心的道德，并認為法律相似于“義務之道德”。

而實證法學派則站在自然法學派的對立面。實證法學派以對法律的實證研究為出發點和落腳點，認為法律和道德并無必然聯系，主張將法律和道德加以分離。而所謂自然法的假定，也被認為是形而上且無法驗證的，進而是不存在的。哈特作為實證法學派的代表，于其著作《法律的概念》中充分論述了法律和道德分離的觀點。但同時，哈特也并未完全否認法律和道德之間存有的聯系，指出法律的發展無論于何種階段，均會受到傳統道德一定的影響，只不過這一種聯系于法律而言，并非具有必然的意義。

同時，綜合法學派和社會法學派也有著不同的觀點和見解。綜合法學派構建于霍爾對各法學派理論的相互融合的基礎之上。作為綜合法學派的代表，博登海姆指出道德和法律的完全分離是全然無法實現的。社會法學派基于社會學的視角同樣承認法律和道德存有的緊密聯系，但也強調“現實的法學”，必須以現實的視角來看待法學問題。作為社會法學派代表人物和現實主義法學派創始人的美國大法官霍姆斯也于《法律的道路》中闡明了道德和法律分離，并以現實角度來看待法律的必要性——“壞蛋理論”。

1.2 國內研究狀況

國內同樣有著關于法律和道德關系的廣泛論述。朱蘇力指出道德應當被置于社會的合適位置，而不應和法律相互混淆。胡旭晟則指出倫理精神是幾乎所有法律的基礎和淵源，并指出道德是法律的合法性源泉，強調法律道德化的重要性。劉佳則強調道德和法律所具有的基于原始的共性，認為道德法律化是社會建構必要的基礎，但同時也承認其有著相當的局限性。崔永東則將這一問題置于中國傳統思想之下，認為道德法是儒家法律思想最為重要的表征。

1.3 綜述評析

道德和法律的關系作為法哲學的基本問題，自近代以來便得到了國內外學者的充分論述，也使得我們對這一問題的認知和理解愈加深刻，同時現當代學者也更多強調法律和道德的辯證關系，而非僅僅局限于單純的聯系觀范疇下，不失為理論的新發展。

但筆者認為很多觀點看似矛盾的法學派，其思想基礎實質是為互通的，只是由于局限于不同的時代背景最終導致差異和對立。因而本文將以自然法學派和現實主義法學派對立的立場為主要載體，著重論述法律和道德關系的實質在于兩者實用性的交集，即是否能為大多數人所接受。并最終指明，現實社會中非實用的道德和實用的法律使得法律最終只能扮演“最低限度的道德”的角色。

2 法律同道德之統一：基于自然法視角

2.1 自然狀態

對法律起源的論述于法律和道德關系的明確而言是重要的，因為起源往往象征著基礎和實質。毋庸置疑的是，法律是社會的產物，是依存于社會的，任何一個完整的社會均包含有一定的法律環節。因而法律的起源問題也便自然地轉化成了對社會起源的探討。自然法學派所闡述的“自然法”的先驗性和自明性是不言而喻的，但卻著實提供了社會存在之前人們所處生活狀態最為完善的解釋和描述，并同時以一種合理的方式追溯出社會，而其弘揚的理性精神，恰是對于人本質最為深刻的理解。因此，本部分將以自然法學派的“自然法”假說為前提，由此來闡釋基于“自然法”的法律和道德的相互關系。

在社會公權形成之前，人們普遍處于自然狀態之中，生而為自然法的臣民，受自然法的指導和支配。同樣，代表著理性法則的自然法賦予了人們于權利上的極大自由，稱之為自然權利——“那是一種完備無缺的自由狀態，他們于自然法范圍之內，按照他們認為合適的辦法，決定他們自身的行動和處理他們的財產和人身，而無須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志”，洛克將人由自然所獲之自然權利視為一種完全自由并且排他的私人權利。由于缺乏共同的審判者，自然法便賦予人們以自由審判之權以維護自身的自然權利，“使每人都有權懲罰違反自然法的人，以制止違反自然法為度”。自由審判權使得每一個個體均成為自己的法官，使得個體對自然法的執行可以按照心之所向的方式進行，或許我們可以將其稱之為法律和道德的首次重合。每一個處于自然狀態之下并獲得自由審判權的個體，均將自身的道德作為自然法的標準并加以執行，法律和道德也便由此合而為一。

2.2 社會狀態

“人對人像狼一樣，人們永遠處在戰爭之中”，基于自然狀態下個體理性對自然法的不同理解及審判權的自由執行，個人自然權利寬泛的邊界的相互重合必然導致個體相互間的權利侵害和沖突，正如霍布斯于《利維坦》中所闡述的那般，人們總是處于戰爭狀態之下，處于由自由審判權所帶來的極端不穩定之下。因此，理性的個體必然傾向于構建一個第三方，并讓渡以自由審判權為主的自然權利以保障自身生命權、財產權等基本權利不受他人侵犯。契約落定，政治社會誕生，法律則成為政治社會、國家對個體生命、財產加以保護的手段。因而法律源于政治社會各成員所讓渡之自然權利，并以保護公民的生命財產權為首要目的，而這恰是人們于自然狀態之下普遍的最高價值追求，因為處于自然狀態極其動蕩的戰爭環境之下，每一個人所能希求的最高愿景，便是自身的生命財產權受到保護而不受他人侵犯，因此法律實際源于人們的道德訴求。法律和道德也由此得以在社會追溯的過程中始終保持統一。

2.3 法律和道德統一的實質：高度契合的實用性

自然法學派于“自然法”假定下所實現的法律和道德的統一，其實質在于兩者高度契合的實用性。動蕩的自然狀態下的道德本身是實用的，其對于安全保障的訴求，恰是人們最為基本和普遍的價值追求。因此自然狀態下的道德是樸素的，也便具有充分的普遍性，進而成為是可執行的，并貫徹落實于法律實踐中，實現了道德和法律的統一。若借用富勒的語言來說，便是為“義務的道德”和“愿望的道德”所實現的統一。

3 法律和道德之分離：基于現實主義法學派視角

3.1 “壞蛋理論”

但“自然法”所主張的法律和道德的統一，于“現實的法學”中卻并未實現。作為現實主義法學派的創始人，美國聯邦最高法院大法官霍姆斯于《法律的道路》一文中提出“壞蛋理論”，明確闡明了現實中法律和道德分離的必要性。霍姆斯主張將道德逐出法律的范疇，因為人們的道德思維和理想并不適用于法律的實踐，相反，往往是現實中的“壞蛋”總能夠更好地理解法律，并運用法律為自己謀利。因而只有基于“壞蛋”的視角才能更好地理解、完善和發展法律，而道德和法律的混淆換來的只能是無盡的困擾和懷疑。進一步看，霍姆斯的“壞蛋理論”實際上闡明的是法律的實用性和道德的非實用性的對立和矛盾。

3.2 道德的非實用性

道德是一種較為抽象且界限模糊的行為標準，盡管道德總是趨善的，但由于個體理性和認知的差異，使得道德本身具有著極強的主觀性和相對性，因人而異，因環境而變，很難得出某種確定且具體的標準；同時由于道德僅僅停留于意志層面而不具有強制力，因而充斥著個人理想主義色彩，不同于自然狀態下的實用性道德，在安全和財產得到最基本保障之后，人們便無盡地釋放思想，并最終呈現出形態各異的理想性；而同時，人本身所具有的自利傾向也使得人們趨向于將道德的標準定于自身難以企及的高度，并以之自我標榜、約束他人。因此具有個體性的道德難以得到社會的廣泛認可，從而也使得自身于自然狀態下所具有的實用性為現實社會的理想性所替代。

3.3 法律的實用性

法律必須付諸于實踐，因而注定是實用的，并為社會成員所廣泛認同的。法律本身的成文性質使得其必然應具有明確的邊界，從而使得抽象模糊的道德無法 被接納；又因作為主要執行手段的強制力本身便由公眾的承認而獲得合法性，因此，法律的執行必然應顧及社會大部分群體。受到本身條件的約束和限制，法律必然是“向下的”而非“向上的”，而實用，為大多數人所認可便是為“向下的”唯一標準，而法律最為重要的考量便是為社會的穩定和維系。當然，法律同樣有其道德性，但其所保障的是為社會成員所廣泛認可的道德，即“義務的道德”。

道德和法律于本質和形式上的差異使得兩者的完全統一難以成為現實，而實用性則成為道德和法律溝通的橋梁。因而，“壞蛋”非壞，其只是失去理想的實用主義者罷了；“法律”也并非排斥道德，其僅僅只是為失去理想的實用主義道德而已。

4 法律和道德關系現實之維系

盡管法律和道德的區別和差異使得兩者實際上的分離成為必然，但道德仍于法律范疇下扮演著重要角色，并成為推動法律發展的重要因素，其下也將以一些實例對這一觀點加以證明。

4.1 自然法系下的道德

道德在以判例法為主要法律形式的自然法系國家的法律實踐中扮演著重要的角色。法官在判例法的體系之下獲得了對法律的解釋權，也便是獲得了“創造法律的權力”，而此種解釋權亦或是“創造法律的權力”建立于法官的價值判斷之上，因而也成為個體道德的具體體現。而霍姆斯所提及之“法律并非邏輯，而在于經驗”可視為是強調法官于判決中所呈現的道德判斷之“經驗”。

4.2 “陪審團”制

“陪審團”制度是許多國家司法體系的重要組成部分，而其體現的，同樣是法律對道德的尊重。陪審員往往是一些獨立于一切勢力之外的普通公民，他們僅僅忠于自身并對判決作出自己的判斷。陪審員是為道德對法律施加影響的重要中介，因為很多陪審員往往并不深諳司法之程序，而引導他們作出判斷的，僅僅只是為道德。

4.3 “明顯且即刻的危險”

在1919年申克訴合眾國一案中，美國聯邦最高法院大法官霍姆斯于判決書中給憲法所保證的言論自由權限定了“明顯且即刻的危險”的邊界，表明權利盡管受到法律的保護，但其行使仍應受到限制。何為限制？他人的權利，即在行使自身合法權力的同時不能損害到他人的權利，這是對權利行使最為基本的要求，同樣可視為在帕累托最優原則的限制下權利的行使范圍。而于上文對自然法學派“自然法”假說的闡述中，權利的互不侵犯原則恰是以道德的形式而存在。

4.4 模糊化的法律條文

如今的法律系統中不乏一些模糊化處理的條文，是為法律難以給出明確邊界的規范，同時也存有著相當法律并未涉及到的行為領域，而這些，均是法律為道德留下的充足空間。

5 作為最低限度道德的法律

總而言之，法律和道德關系的實質是為兩者實用性之交集，即為人們所廣泛接受的程度。若兩者實用性交集較大，法律和道德則趨于統一，反之則趨于分離。道德理應被區分為“實用道德”和“理想道德”兩部分，而法律所保障和實踐的，便是為最普遍和基礎的“實用道德”，因此法律實際是為“最低限度之道德”，而其他限度之道德，則將作為法律發展的手段和動力而存在。