淺議未成年人犯罪記錄封存制度適用中的問題

李忠萍 宋晶 吉林省檢察官培訓學院 吉林長春 137000

一、封存主體不明確

如何評價和認定其他可能掌握或知悉未成年人犯罪信息的單位或個人的封存義務和承擔的責任？

從立法原意及現實角度來看，答案是肯定的，這些機關、單位及個人從刑事案件訴訟程序的啟動到案件的終結整個過程中，都有可能接觸并留存案件所涉及的未成年人犯罪記錄，而目前的法律法規的規定顯然還很局限，沒有將以上組織或個人納入其中，犯罪記錄封存制度的約束力也就顯得很局限，這都將影響犯罪記錄封存制度的實際效能發揮，直接影響到涉罪未成年人更好的回歸社會，開始新的未來。

二、封存的程序缺乏操作性

犯罪記錄封存制度需要配套的完整、嚴格、有效的程序性規定來支撐才能更好的貫徹落實。而《刑事訴訟法》及其司法解釋關于適用程序的規定卻較為原則，模糊不清就必然導致實務中沒有統一的全局指導性的一致意見，適用時各行其是，甚至無所適從。盡管很多地方的司法機關已經對此出臺相應的規范性文件可以在一定程度上彌補上述缺陷，但畢竟受到地域限制，其約束力有待商榷。極大的影響了封存制度的效能發揮。同時缺少必要的監督制約機制和具體程序，使監督工作難以開展。

三、查詢例外情形泛化

《刑事訴訟法》中只做了查詢例外的規定，卻沒有明確界定具體的可查詢司法機關和單位，也沒有規定何種事項可以申請查詢，查詢主體的保密范圍及法律責任更是沒有提及。

筆者認為，應綜合一些學者觀點，在法律上嚴格限定但書中關于“國家規定除外”的情形，建議進一步明確查詢主體，對“司法機關”和“有關單位”進行嚴格的立法規范；同時規定：必要時，查詢主體還應出具具體查詢事項的依據和事由，以及查詢后應負有的保密義務及不得查詢無關事項等等完善性規定。

四、責任追究條款缺失、監督缺位

目前，現行《刑事訴訟法》在犯罪記錄封存制度方面的責任義務僅僅限于保密義務，并且沒有明確的規定具體實施細則及責任承擔，使保密義務也成為空中樓閣。而實踐中，我們了解到，犯罪記錄封存、查詢的機關、單位及其工作人員，都是直接了解或者接觸犯罪記錄的人員，如果以上人員未及時按規定封存犯罪記錄，或者違法向有關單位或個人提供、泄露未成年人犯罪記錄，無疑將侵害涉罪未成年人的隱私權，并將直接影響他們重返社會后的工作和生活，產生不堪設想的后果。

現行法律及規范性文件關于未成年人犯罪記錄封存制度的責任追究條款的缺失和監督制約的缺位，使實踐中難以開展犯罪記錄封存的種種違法行為的監督工作，這些是導致未成年人權益被侵犯、犯罪信息被泄露的根源所在。

五、犯罪記錄封存的效力問題

（一）是否構成特別累犯與毒品再犯？

《刑法修正案（八）》增加規定：“不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯”，這不僅體現尊重與保障人權的憲法原則，更是刑法謙抑性的體現，既符合國際上的要求，也順應國內刑事政策方向，也清晰的顯示出關注未成年人犯罪特殊性的立法原意。同時，2017年最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》也規定：“對于有前科的......可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外?！边@一規定也體現了利于未成年人保護的理解和適用。但《刑法》第66條和第356條又分別就特別累犯和毒品再犯做了從重處罰的規定。以上兩條均沒有關于未成年人的特別規定，導致實踐中各執一詞。

筆者認為，本著特殊保護原則，從利于對涉罪未成年人教育、感化、挽救并幫助其順利回歸社會的目的考量，在法律沒有明確規定曾被封存犯罪記錄犯罪行為人納入特別累犯及毒品再犯的情況下，不宜認定此類未成年人罪犯構成累犯。而且，《刑法修正案（八）》及2017年《量刑指導意見》都是對原立法的修正和解釋，即為了更好的解決法律適用過程中出現的具體問題，基于此，實踐中，應作出有利于行為人的理解與適用。

實務中，重慶市第三中級人民法院在曾經審理的一起販賣毒品案時，提出已經封存的未成年人毒品犯罪記錄不能作為認定毒品再犯的依據。該法院認為，已依法封存的犯罪記錄應當處于一種絕對保密狀態，即使依法查詢也應予以保密，而這一前提決定了記錄所載的罪行應免于被重復利用和評價，以避免封存制度被架空。

（二）是否適用直接逮捕？

曾經在未成年時故意犯罪且犯罪記錄被封存的此類未成年人如何考量？實踐中做法不一，有的檢察院從刑事政策及原則考慮，不會依據79條的規定直接逮捕，而是綜合考慮社會危險性決定是否逮捕，存在不予逮捕的案件。

對此問題學者有諸多不同的觀點。有人認為，不區分犯罪記錄是否被封存就將“曾經故意犯罪”作為徑行逮捕的條件與犯罪記錄封存制度立法原意和價值取向相悖，不符合“國家親權”和“刑罰個別化”的理論要義?！靶塘P個別化”理論主張對犯罪人的人格進行刑罰價值評價，強調對犯罪人的教育矯治，反對單純的報應和以刑罰為目的的懲罰。這其實是少年司法的價值核心，即教育與矯治。如果徑行逮捕顯然沒有體現出這種差異性和教育與矯治，因此，已經被依法封存犯罪記錄的行為人再次實施新的犯罪行為，不應該據此情形而適用逮捕措施，也就是不能再評價前一行為，方是符合封存制度的價值取向。