職業禁止相關問題研究

黃煜 湘潭大學 湖南湘潭 411100

【關鍵字】：職業禁止 特定職業 職務便利 上訴 復議

2015年11月1日，我國的《刑法修正案九》正式生效，職業禁止制度的“法定身份”被確立。其實早在數10年前，為了預防日益猖獗的經濟犯罪，我國就有學者建議將職業禁止寫入我國刑法，隨著就該制度的正式確立，刑法學界對適職業禁止的相關問題進行了廣泛而深入的研究。

對于在職業禁止中的“職業”的界定，大致分為廣義的職業禁止說和狹義的職業禁止說；廣義的職業禁止認為不管是不是法律所規定的職業，只要法院認為有必要，就可以職業禁止；狹義的的職業禁止，是應當具備某種行業資格或者經官方特許的行業。依據刑法第37條之規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的。”本人認為對“職業”一詞狹義說更為符合司法實踐的需要。職業禁止的本意是預防再次犯罪，且有法院在判決認為再犯的可能性。職業禁止的職業應當滿足，有利用職務便利的可能性，或者該職務有特定義務，行為人實施行為有一定的社會危害性，有再犯的可能性，將其禁止不影響行為人回歸社會正常生產生活。。

而在職業禁止的性質這一問題上，《瑞士聯邦刑法典》 第三章“刑罰、保安處分和其他處分”將特定職業禁止規定為附加刑的一種，其規定特定職業禁止隨判決的生效而生效。《德國刑法》則認為職業禁止是一種保安處分，其明確規定：“ 執業禁止因涉及到公民擇業的自主權，而擇業權本身又是公民的基本權利，如果為公民劃定執業的特定范圍，在一定程度上對公民通過勞動獲取財富造成阻礙。”澳門刑法典中規定了“業務禁止”是一種保安處分，即“行為人在嚴重濫用所從事的職業、商業或工業下，或在明顯違反其所從事的職業、商業或工業之固有義務下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責性而被宣告無罪，而按照行為人所實施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時，須禁止其從事有關業務 ”。而在國內有學者認為職業禁止應設定為資格刑，有學者則認為這是一種保安處分。筆者認為職業禁止應當是一種保安處分，保安處分純粹出于預防社會危險性的目的。保安處分的特征在于以人身危險性為適用基礎，以矯正、感化、醫療等方法來改善符合法定條件的適用對象，預防犯罪。根據《刑法修正案（九）》的規定，職業禁止就是適用于“利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”人，通過限制其從事相關職業的資格，使其喪失利用資格進行再次犯罪的能力，目的是“預防再犯罪的需要”，實現特殊預防的功能。因此該新制度在形式和內容上與保安處分的特征都相符合，其法律性質應當屬于保安處分。其次，職業禁止在總則中規定在第三十七條之后，刑法第三十七條是“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的”非刑罰性處罰措施，如訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分；在整個刑罰體系中，將其規定在非刑罰條款而非主刑和附加刑條款之后，從立法者本意來看，也是將其視為保安處分進行設定的。

我國刑法雖然規定了職業禁止，但相關具體操作細則和程序性事項并沒有進行詳細的規定，現實操作難度大。

（一）職業禁止適用范圍問題

法國刑法規定對那些在從事職業活動之時或者從事職業活動中實行了犯罪的人，法律規定禁止他們從事職業性活動或者社會性活動，或者禁止擔任公職，但規定這一刑罰不適用于因選舉產生的認知或者擔任工會職務，在新聞犯罪案件中也不適用。但在更為特別的情形中，例如墮胎犯罪中，禁止被判刑人從事醫療性質或者藥劑性質的工作，在酗酒案件中則禁止被判刑人在公共服務部門或者公共租讓精英部門內擔任“安全可能受到危害”的工作。

而在我國，社會生產力向前發展，社會分工進一步細化，使傳統職業的執業活動內容發生變革，從而衍生出新職業。我國的人力資源保障部、市監總局、統計局在4月9日新公布了數字化管理師、電子競技運營師等13個新職業，調整變更了4個職業信息，新增了3個工種信息。在眾多職業中，有些職業不具備職業犯罪的條件，例如新發布的電子競技營運師一職，沒有利用職業便利的可能性，也沒有職業的特定義務。不存在適用刑法第37條的可能性，所以此類的職業應當被排除在職業禁止的適用范圍之外。有些類別的職業，大眾皆可，沒有入職門檻，雖有利用便利的可能性或者有特定的職業義務，但將其禁止，明顯有違生活常理，影響行為人正常的社會生活。有些行業有特定的年齡或者專業限制，例如電子競技員，大部分12周歲開始培養訓練，16周歲正式開始進行職業活動，行為人年齡尚小，強行將其禁止，不利于行為人的生存，恐催生其他犯罪發生，不利于社會的安定和諧，這類職業也應當在被排除適用職業禁止。而對于單位能否適用職業禁止，學界尚無定論，單位職務類犯罪多發特定的領域，如以治療病人為醫院，具有特殊資格的為盈利目的而設置的特殊普通合伙企業，例如律所以及會計事務所。其個人犯罪卻以單位的名義對外承擔責任， 如果對這樣的單位進行職業禁止，無疑是侵犯了單位內其他公民的合法權益，讓無辜之人權益受損，同時禁止相關單位從事特定的行業也不利于市場經濟的發展。筆者認為對于現行的對單位科以罰金，對相關個人進行刑事處罰并適用職業禁止是符合罪責刑相適用原則的。

（二）職業禁止的的考驗期

關于職業禁止考驗期這一問題，國內鮮有學者研究。職業禁止在國外已運行良久，瑞士為職業禁止設置了一定的考驗期限。罪犯被釋放的情況下，有關部門應根據具體情況作出是否允許罪犯繼續從事其職業的決定，如果相關部門認為罪犯有再犯罪的危險或者有嚴重的社會危害性則會做出不允許其繼續從事相關職業的決定。如果相關部門認為罪犯繼續從事其職業不再有危害上會的危險，那么法院就會為罪犯設置一定的考驗期，允許罪犯在考驗期內繼續從事其原來的職業或者從事其相關的職業。若通過考驗期的考驗，那么特定職業禁止不再執行，若沒有通過考驗，特定職業禁止要從回歸社會開始執行。

對于我國職業禁止是否應當設置考驗期，筆者認為應當視被判處刑法之人的犯罪行為而定。在故意且主觀惡性大，例如虐待被監管人罪等不適用職業禁止的考驗期，因為該類型犯罪大部分屬于直接故意，主觀上追求犯罪目的的發生，其行為手段都超出社會公眾的最低忍受限度，社會影響惡劣。再犯的可能性極大，應當直接適用職業禁止。而對于過失類犯罪，其主觀上大多數屬于屬于過于自信的過失或者是疏忽大意的過失，雖有造成嚴重后果，其不追求或者主觀上不追求犯罪目的的發生 ，行為人一般也會積極的采取補救措施，主觀惡行小，再犯可能性不高，可以設置一定的職業禁止考驗期，待考驗期結束后，再視情況決定是否適用職業禁止。

（三）職業禁止的救濟

當事人（包括被禁止從事相關職業的人及其法定代理人、近親屬)對職業禁止決定不服的，應當如何救濟？刑法修正案（九）和相關法律對此沒有作出明確規定，實踐中存在兩種不同的意見：第一種意見認為，職業禁止決定是由法院依職權作出的關于禁止執業的決定，并不屬于刑罰處罰，當事人沒有上訴的權利，但可以申請復議并提起申訴；第二種意見認為，職業禁止一定程度上剝奪了當事人的擇業自由，屬于對人身自由的限制，有賦予當事人對決定行使上訴權和申訴權的必要。

筆者贊同第一種意見，主要理由是：第一，職業禁止屬于刑法規定的“非刑罰處罰措施”，就刑事訴訟法規定來看，還沒有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權的先例。第二，職業禁止限制的是犯罪人對相關職業的進入，其強制程度遠沒有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴厲，按照刑罰與救濟成比例對應的要求，同時基于訴訟經濟的考慮，不賦予當事人對職業禁止決定上訴權是合適的。第三，對比現行法律規定，如刑事訴訟法中的“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”，對強制醫療決定不服的，也只允許當事人向上一級法院申請復議一次，而強制醫療的強制程度大于職業禁止，舉重以明輕，對職業禁止決定的異議給予復議和申訴的救濟措施是恰當和適宜的。對職業禁止決定的法律救濟可以通過以下程序設計來實現：一是被決定職業禁止的人及其法定代理人、近親屬對職業禁止決定不服的，可以向上一級法院申請復議，上一級法院應在30日作出復議決定，并書面通知申請人；二是對復議決定不服的，可以通過申訴方式尋求救濟；三是檢察機關對職業禁止的決定和執行情況實行監督，認為職業禁止決定有錯誤的，可以要求作出決定法院的上級法院重新啟動職業禁止決定程序，對職業禁止的必要性重新進行評估，并作出新的決定。