完善醫療損害司法鑒定管理的研究

方侃樂

摘 要：伴隨醫療損害賠償爭議訴諸法院的日益增多，醫療損害鑒定逐漸受到重視，然而，因為我國法律規定的彼此沖突，導致長久以來技術鑒定和司法鑒定“雙軌制”并存。隨著《侵權責任法》的出臺，我國訴訟實務中適用醫療損害司法鑒定的越來越多，亟須對目前的醫療損害司法鑒定管理體制加以完善。通過比較兩大法系的先進成熟的司法鑒定管理經驗，我國可以通過法律法規的整合與揚棄、醫療損害司法鑒定專門機構的設立、醫療損害司法鑒定人的能力考評、醫療損害司法鑒定的程序規制四個方面，施以完善。

關鍵詞：醫療糾紛;醫療損害;司法鑒定;醫療損害鑒定

中圖分類號：D920.4? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2019）10-0093-03

近年來，醫療糾紛的發生比比皆是，醫患矛盾早已是引人矚目的社會矛盾之一，醫療損害賠償糾紛在我國民事訴訟中所占比例亦呈逐年上升趨勢。但現實中，決定賠償關鍵的醫療損害鑒定卻存有很多問題。我國的醫療損害鑒定工作歷經醫療事故技術鑒定為主階段、技術鑒定和司法鑒定并存階段，進入到當前以醫療損害司法鑒定為主的繁榮時期。當前，隨著訴訟實務中對鑒定需求的日益增多，完善醫療損害司法鑒定管理，已經迫在眉睫。

一、法律依據混亂導致“雙軌制”

“醫療損害鑒定”通常指在醫療損害賠償糾紛中，判定醫護人員的診療活動是否存在過錯，以及診療行為與患者所受損害有無因果關系的活動。“醫療損害鑒定”一詞來源于2010年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》第3條的規定，人民法院可以據此依申請或依職權進行醫療損害鑒定。該司法解釋的出臺，使得“醫療損害鑒定”獲得了統一認識，也基本解決了長期以來醫療損害鑒定名稱混亂的局面。

正是因為2002年《醫療事故處理條例》與2003年最高人民法院《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》二者沒有協調好，法條內容沖突，導致司法實踐中出現了“依據二元化”以及鑒定“雙軌制”的尷尬境地。依照兩個規定，唯有過失，方構成醫療事故;無過失，則無事故。構成醫療事故的，依《醫療事故處理條例》處置，而那些非過失造成的醫療賠償糾紛，亦即醫療事故之外原因造成的，適用民法通則的規定。這就意味著，醫療機構非過失造成醫療損害的，如果患者提出訴訟，法院不應當按照《醫療事故處理條例》規定的標準，而應按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定來進行處理。后者賠償標準遠高于前者，在醫療糾紛訴訟中，許多法院迫于壓力往往不得不對弱勢的患者一方給予傾斜，在賠償上多有照顧。這就導致，在2010年7月1日《侵權責任法》施行之前，實務中兩種醫療鑒定形式的并存，即醫療事故技術鑒定和醫療過錯司法鑒定“雙軌制”并行不悖，其中前者是依據《醫療事故處理條例》由地方各級醫學會專家委員會進行的技術鑒定，而后者是依據《民法通則》由社會司法鑒定機構進行的司法鑒定。

《侵權責任法》出臺之后，過去分化存在的“醫療事故”與“非醫療事故的一般損害行為”被統稱為“醫療損害行為”，但是，并沒有對“醫療損害鑒定”做出具體統一的規制。這導致實務中，各地法院自行出臺相關操作規定，比如上海、江蘇，醫療損害鑒定仍舊首選各級醫學會，只是名稱從“醫療事故技術鑒定”變為“醫療損害鑒定”，只有醫學會無法鑒定的，才可能轉向求助社會司法鑒定機構;而在北京，醫療損害鑒定首選社會鑒定機構依法進行司法鑒定[1]。

二、時代發展亟須完善醫療損害司法鑒定管理

盡管《侵權責任法》的頒布實施，使得我國醫療損害鑒定主旨要素從“事故論”發展到了“過錯論”，但目前仍處于過渡時期，“雙軌制”的鑒定模式仍將在很長一段時期存在。《侵權責任法》規定了醫療損害規則原則、舉證原則以及醫療過錯認定標準，為鑒定依據的“一元化”奠定了一定基礎，但沒有對鑒定啟動、受理與委托、鑒定模式等做出明確規定，與醫療損害司法鑒定配套的司法解釋還未出臺，這導致醫療損害賠償訴訟實務中仍舊在法律適用上存在困難，司法實踐中仍舊面臨眾多現實問題[2]。為改變長期以來的尷尬困境，高層一直在協調如何完善醫療損害鑒定體制，以改變“二元化”法律適用與“雙軌制”鑒定并存的矛盾狀況。事實上，目前《醫療事故處理條例》已經逐漸被邊緣化，中立化的、非行政化的司法鑒定模式已經越來越引起各方重視。

雙軌制的現狀造成對醫療損害司法鑒定的很大沖擊，我國司法實踐中“重實體輕程序”“超職權主義”的模式，使得醫療損害訴訟中鑒定管理暴露出來的問題越來越大。醫患雙方尖銳對立、爭執不下、矛盾升級，醫學會鑒定偏袒明顯，患方訴求無助、賠償無著，殺醫傷醫等醫鬧現象愈演愈烈，醫護職業早已被列入高危行業，這些都呼吁醫療損害司法鑒定能早日步入正軌。當前，司法鑒定的客觀性和科學性沒有得到充分保障，鑒定結果的可信性和權威性令人質疑，社會鑒定機構的逐利性嚴重損害了其中立性，重新鑒定、多頭鑒定屢禁不絕，鑒定主體退出機制不暢，鑒定的委托和受理程序不夠規范，鑒定實施技術標準和規范還不統一。上述種種問題，嚴重影響了醫療損害的司法鑒定質量，所以改革我國司法鑒定管理體制，健全醫療損害司法鑒定制度已經迫在眉睫。

三、醫療損害司法鑒定管理制度的國外借鑒

醫療糾紛是一個世界性難題，比較研究國外相對成熟的經驗和做法，對于完善我國醫療損害司法鑒定制度很有幫助。

（一）英美法系醫療損害司法鑒定管理制度

英美法系國家當事人對抗主義的訴訟模式，催生了其專家證人制度，一般情況下，當事人自主選擇委托專家，這導致專家證人天然的傾向性。英國和美國均沒有對專家證人預設資格認證要求，亦無須通過專門考試，也不需要注冊登記。專家證言沒有預先的證明力，必須經過證據開示和嚴格的交叉詢問，再由陪審團和法官決定是否采信。《英國民事訴訟規則》強調了專家證人的法庭義務，確立了專家證據開示原則，專家證人必須出庭接受交叉詢問，還建立了規范的質詢制度，其目的在于制約專家證人過于商業化。美國為了保障醫學專家的中立性，美國醫學委員會在醫療問題的裁判采取同行評價，以規制醫學專家證人的行為。專家證人一般必須出庭作證，而且在作證前要宣誓，形成一種職業道德上的自我約束。

（二）大陸法系醫療損害司法鑒定管理制度

大陸法系國家職權主義的訴訟模式，更加強調其法院和法官的調查取證權，一般都是施行嚴格的鑒定人制度，鑒定人被定位為法官的助手。德國法院內部專設審理醫生責任案件的合議庭，專門受理醫療損害案件，其散在大學和民間的鑒定機構統一由司法部管理，醫療糾紛案件由醫師擔任鑒定人，每一個法院都有鑒定人名單，并注明醫生的權威領域，進而方便從中選取。德國的醫生聯合會在每一個州都設立了鑒定委員會，患者可以請求調解，調解不成的繼而向法院起訴。德國的法官有獨立的決策權，具有絕對權威，其既可以采信鑒定委員會的結果，也可以另找法院認可的專家做鑒定。荷蘭司法部下設司法鑒定行政管理部門和司法鑒定注冊委員會，統一進行行政管理，監督把關鑒定主體的工作。鑒定意見具有法定證據性質，但必須經過法庭舉證、質證和辯論，以及法官自由心證確認，才能成為定案根據。荷蘭沒有官方機構統一設置、統一組織的鑒定委員會，往往由法官臨時指定醫生為鑒定專家，醫生被指定為鑒定專家是很光榮的，一般都會認真負責、客觀公正地對待，這使得實務中重復鑒定、補充鑒定很少。荷蘭也嚴格控制鑒定主體的司法轉入許可，注冊委員會對鑒定人的能力評價非常嚴格[2]。

近年來，兩大法系醫療損害司法鑒定管理制度有相互融合、相互借鑒的趨勢。英美法系逐漸弱化專家證人之間的傾向性和對立性，開始集中管理鑒定主體，制定統一的鑒定標準，并統一規范實施程序;大陸法系日益突出當事人的訴訟地位，保障當事人舉證權利，削弱法官調查取證的主動性，回歸其中立消極的裁決角色。反觀我國，醫療損害司法鑒定改革一直在曲折中前進，2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》出臺，只是為統一司法鑒定管理體制的初步建立掀起序幕，目前這一松散的管理體系仍然亟須完善。我國既需要借鑒大陸法系針對鑒定主體的監管經驗，也需要學習英美法系確保專家證人訴訟對抗的管理制度，博采眾長，為我所用，加強推進我國醫療損害司法鑒定管理制度的完善。

四、我國醫療損害司法鑒定管理制度的完善

在比較借鑒國外先進經驗和管理模式的基礎上，我國更應立足本國國情和司法實踐，統一法律規范，加強鑒定主體的監督和管理，推動鑒定主體的正規化、集約化，完善技術標準，規范鑒定程序等，積極構建外部監管和行業自律相結合的醫療損害司法鑒定管理體系。

（一）法律法規的整合與揚棄

類屬行政法規的《醫療事故處理條例》頒布于2002年，已經跟不上時代發展，且年久失修，其內容包含了衛生行政管理、行政監督的行政法律關系，也是醫療行業內部考核測評的重要根據，還包括了醫療事故處理的民事法律關系，內容交織錯亂，是造成醫療損害鑒定法律依據“二元化”的根源所在。2013年，最高人民法院《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》在施行十年之后，被宣布廢止，這其實在某種意義上，宣告了醫療損害鑒定“雙軌制”的基礎已經喪失。隨著《侵權責任法》千呼萬喚始出來，《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》眾多相抵觸相沖突的地方，已經不適合情勢的發展，該條例在《侵權責任法》施行后，已經基本處于廢用狀態，實務中很少被用來處理醫療糾紛，一般都是依據人身侵權損害的事由進行訴訟。目前該條例仍舊存在，其成為爭議的源頭，導致醫患雙方各執己見，從而造成訴累，平添苦惱。也正是因為《醫療事故處理條例》的存在，導致2018年出臺的《醫療糾紛預防和處理條例》仍舊確定了“醫學會或者司法鑒定機構接受委托從事醫療損害鑒定”的原則。目前我國并沒有統一的《司法鑒定法》，我國司法鑒定管理的法規只要是《關于司法鑒定管理問題的決定》和《司法鑒定程序通則》，其他的散見于三大訴訟法，系統性和操作性都不高。在這種情況下，從實踐需要出發，需要對現有法律法規進行整合和揚棄。首先，廢除《醫療事故處理條例》，從源頭上解決醫療損害鑒定“雙軌制”的問題，避免了與《侵權責任法》的沖突。其次，修改《侵權責任法》及配套法規，建立醫療損害司法鑒定制度，明確醫療損害鑒定的性質屬于司法鑒定[3]。

（二）醫療損害司法鑒定專門機構的設立

首先，專門鑒定機構的設立，是因為醫療損害鑒定的專業性太強，并且干系重大、遷延日久，一般的鑒定機構不具備這樣的能力，另外也需要進行專業化限縮與研究，成立專門機構專門從事這種鑒定，顯然更為高效便捷。其次，要保障醫療損害司法鑒定專門機構的中立性，避免與法院、醫院等機構形成牽連關系，加強外部監督，建立有效的激勵機制，構建完善的質量控制機制。再次，降低鑒定機構逐利性對鑒定質量的影響，由國家加大投入，健全管理，并且專門機構的設立也將減少惡性競爭。最后，提高專門鑒定機構的公益性，正是國家大力投入，這可以在訴訟上有所公益產出，這是為了維護醫患和諧、實現司法公正，具有公益性質和社會效益的公共工程。當然，當前設立這樣的專門機構，要嚴格鑒定主體的準入，加大鑒定工作的監督，完善鑒定主體的退出機制，從而嚴格把控。

（三）醫療損害司法鑒定人的能力考評

我國采用鑒定人法定主義原則，對醫療損害司法鑒定人的準入有嚴格的要求，但是，卻一直忽視對后續鑒定能力的培養和能力的考評。這應該加大行業協會自身的職能，積極組織鑒定人的溝通與交流，定期開展培訓與考核，不定期組織評選優秀鑒定案例，針對重大疑難復雜案例組織行業專家集中討論學習。同時，鑒定機構要積極參加能力驗證活動，鑒定人及時參加技術能力等級考評，激發鑒定主體自主提高鑒定能力。同時，司法行政機關要加強監管，確立鑒定主體的退出機制，首先是誠信檢視，其次是全程監督，再次是錯案追究，最后是同行評價，這四大工作機制的確立，能夠有效地對鑒定主體進行威懾，督促其不斷提高自身鑒定能力，完善鑒定質控，規范鑒定程序。

（四）醫療損害司法鑒定的程序規制

1.司法鑒定受理程序

當前司法實踐中，司法鑒定的啟動一直頗受爭議。根據我國《民事訴訟法》的規定，醫療損害司法鑒定，可以由當事人申請或法院依職權而啟動;在鑒定機構的選擇上，由雙方當事人合意選擇具備資質的鑒定機構;如果雙方不能協商一致，由法院指定鑒定機構。在這種情況，法律設計仍舊不夠具體，可進一步探究：第一，如果雙方當事人不能就鑒定啟動協商一致，法院應預先告知反對方不啟動二次鑒定，以避免重復鑒定和多頭鑒定。第二，法院依職權啟動鑒定程序應謹慎謙抑，必要時，可對雙方進行釋明，并充分聽取雙方當事人的意見，盡量協商確定鑒定主體。

另外，需要提高對委托鑒訂合同的簽訂和評審控制。實務中，司法鑒定的委托受理工作并不受重視，委托合同評審工作落實不到位，這導致后續鑒定工作的正常開展，直接影響訴訟的時效性。鑒定機構應當建立質控流程，建立案件受理責任人制度，加強對委托合同的審查，加大對合同簽訂和評審的控制。首先，受理責任人對鑒定事項進行初步審查，然后，由批準責任人進行復核審查，最終決定是否受理。

最后，關于鑒定檢材的收集、傳遞與保存。真實的鑒定檢材是鑒定工作實施的前提基礎，司法實踐中，鑒定材料的真實可靠與多頭鑒定、重復鑒定關聯至深，所以必須針對性規范鑒定檢材的收集、傳遞和保存流程。目前，很多地區司法鑒定機構都召開受理前聽證，組織醫患雙方對受理材料進行質證，聽取意見，辨別真偽，記錄在案。不經質證的材料，不可接受鑒定委托，不得進入鑒定流程[4]。

2.司法鑒定實施程序

首先，在醫療損害司法鑒定實施過程中召開聽證會，進行過程控制。醫療損害鑒定責任重大，往往沖突很尖銳，可以考慮完善相關程序性要件，推行聽證會模式。鑒定機構認為需要召開聽證會的，需提前通知雙方當事人按時參加，逾期未出席的視為放棄參加。聽證會由鑒定機構的鑒定人主持，主要包括當事人分別陳述、鑒定人或專家提問、當事人補充陳述三個階段，整個過程，不進行辯論。聽證會要做好聽證筆錄，并由雙方當事人審核簽字，最好同時錄音錄像，以便佐證[5]。

其次，鑒定實施過程中，要嚴格遵守國家標準、行業標準，機構標準及技術規范，落實法定程序要求，實時記錄鑒定過程。鑒定組成員要分工協作，獨立發表鑒定意見，并將不同意見記錄在案。必要時，可以邀請外部專家進行會診，專家會診意見留檔保存，隨時備查。鑒定機構要實施全程的質控措施，通過現場檢查、過程監督、書面審核、案件抽查等方式對鑒定活動進行監督控制，防止鑒定質量低下以及違規行為。

最后，要審視最終的鑒定文書，要符合法定形式要件。這其中，更為關鍵的是分析說明部分，要重點分析醫患雙方的主要爭議焦點，以及判定過錯、因果關系、參與度的理由，對核心問題進行透徹論述和準確說明，依據要充分，條理要清晰，論述要客觀真實，不能以偏概全，不能人為設置技術壁壘。

參考文獻：

[1]陳小嫦.基本原則視角下的醫療損害鑒定改革[J].江西社會科學，2014（3）：165-171.

[2]胡占山.荷蘭司法鑒定簡介[J].中國司法鑒定，2013（3）：81-84.

[3]張純兵.醫療損害司法鑒定質量控制研究[M].北京：法律出版社，2016：62.

[4]方瑞.我國醫療損害鑒定制度的完善[D].重慶：西南政法大學，2013.

[5]高碩.對醫療損害鑒定存在的問題與完善的思考[D].重慶：西南政法大學，2014.