“準合同”制度對我國編撰民法典的借鑒和啟示

劉昌偉

摘 要：在最新的《民法總則》中，分別只有一個條文（第121條和第122條）規定了無因管理和不當得利，其系統設計必然難以滿足法律實踐。在中國民法典不打算設立債法總則的情況下，無因管理與不當得利應該處于民法典的何處，引發學術界激烈討論。在此背景下，可以考慮借鑒其他國家立法中“準合同”的概念，將這些無處安身的債集中規定在“準合同”一章，以此來使得中國民法典的體系更加完整與規范。

關鍵詞：準合同;債法總則;不當得利;無因管理

中圖分類號：D923? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2019）10-0096-02

2017年3月，《中華人民共和國民法總則》審議通過，然而，因為各種原因，《民法總則》也存在一些不足之處，其中之一就是對于無因管理、不當得利的歸屬問題一直是備受爭議的話題。對此，本文以債法總則存廢的爭議為著眼點，探討中國的民法體系是否可以借鑒比較法上“準合同”的概念，從而適當地安排無因管理和不當得利。

一、關于債法總則存廢的不同意見

在大陸法系國家，債法中確立債法總則是民法典的慣例。特別是在采用大陸法系的國家或地區，民法典都設有債法總則。在傳統的潘得克頓民法典中，都擁有單獨的一編債權法及債法總則，如《德國民法典》和《日本民法典》。自20世紀以來，隨著社會生活的豐富和發展，債的內容迅速擴大，他們如何安排在民法典中，是許多國家在20世紀后期編纂或修訂民法需要思考和解決的問題。在我國民法典編纂過程中，是否單獨設立債法總則以及如何安排債法編的問題引起了巨大的討論和爭議。

總的來說，大多數學者贊成建立債法總則。梁慧星教授認為，“民法典應當規定債法總則。債法總則統領合同法和侵權法。”也就是說，他主張建立債法總則編，合同編和侵權編[1]。王利明教授也堅決支持制定債法總則。他認為，民法典的發展，債法總則是必要的[2]。崔建遠教授也是設立債法總則的積極倡導者。他認為我國民法一直遵循大陸民法體系的風格。因此，在可預見的未來，我國國家法律不會放棄抽象概括式的法律體裁。這是債法總則的理論基礎之一[3]。楊立新教授認為，在21世紀，我國國家法典的編制應遵循大多數國家民法體系的立法體例，維護民法法系的一致性。讓我國法律走向世界[4]。

反對的觀點主要有兩種，一是一些立法機關的官員不贊成設立債法總則，這就使得此種觀點雖然贊成人數較少，但卻起到了重要的作用。在反對說中，最主要的觀點出自于時任全國人大法工委主管民事立法的王勝明副主任。他把個人的這種意見貫徹在《民法草案》中，形成了《民法草案》現在的體系結構。二是持反對說的學者認為：建立債法總則已經過時，合同法總則和債法總則作用同一，侵權法已經獨立成編，沒有必要單獨設立債法總則[5]。

二、“準合同”制度的起源與發展

“準合同”制度起源于羅馬法。那時債分為四類：合同、準合同、侵權和準侵權[6]。

羅馬法上的準合同與合同一樣具有合法的性質，但卻產生了獨立于合同的債。類似于侵權，這種之債是非自愿的;同時它又有合同的某些特征，它是由非惡的行為而產生的。在結構上類似于甚至相同于能夠引起合同請求權產生的行為。

在英美法系中，準合同的概念一直被采用，這個概念也源于羅馬法。在英國法律中，法官經常遇到在處理糾紛時不能歸因于合同或侵權的案件。在這種情況下，案件通常通過準合同制度來判斷。

綜上所述，在西方國家，準合同的概念已經產生很長時間并運用在了立法司法實踐當中。借鑒這些已有經驗，在我國民法典不設債法總則的背景下，引入準合同制度可以一定程度上解決各種債的混亂關系，有助于債法的科學化、體系化。

三、引入“準合同”制度的必要性

在中國民法典確定不設立債法總則的前提下，就有必要引入準合同的概念。無論是理論上還是實踐中，無因管理，不當得利和其他之債的具體規則是非常復雜的，對在現實生活中具有重要的調節作用。這兩個制度都有著合同、侵權等制度不可替代的作用。沒有詳細的規定，在適用時不可避免地會出現問題。這就需要對這些問題在分則中做出詳細規定。但是，根據我國現行的民法典制度，很明顯無因管理與不當得利因其性質而不能納入侵權責任編。因此，只能在民法典合同編中找到另一種方式來規定傳統債法總則，使合同能夠發揮“準債法總則”的功能。因此，在不設立債法總則的情況下引入“準合同”制度更為可行。在合同編中，定義準合同制度。除了比較法上的經驗可以借鑒外，還有以下原因。

首先，合同編能夠在一定程度上發揮債法總則的功能。通常來說，合同法是債法的核心，債法的體系規則主要來源于合同法，或者從合同法中汲取合理的要素。通過在合同編中設置“準合同”章節，可以規定合同和侵權以外的各種之債。這種關系的規定不僅實現了各種權利義務關系的調整，而且有助于充分發揮合同法規則在各種之債關系中的指導作用。

第二，合同的某些規則可以適用于債的關系。在處理一些債的關系時可以適用合同法中的規定。因此，可以在維持合同法規則體系完整性的前提下，在合同編制中加入準合同章節，用以規定其他債的關系。這樣不僅可以有效地減少一般之債規則的重復，而且還可以有效地調整其他之債之間的關系。

第三，進一步推動我國民法典的系統化。如果不制定債法總則，無因管理和不當得利則面臨著無處可放的尷尬，很顯然，他們既不能放在侵權責任編中，更不可能獨立成編。在這種背景下，通過引入準合同的概念，使債的關系被整合到合同中，保證債的規則的系統性。通過準合同制度，各種債的關系得到集中規定，也使得債的關系制度的完整性得以維持。同時，這一規定并不妨礙“民法典”其他法典的完整性，特別是不影響侵權責任規則體系的完整性。因此，利用準合同制度可以對無因管理與不當得利之間關系的集中規定，這也將有助于合同編甚至民法典規則體系化。

四、”準合同”制度對我國制定民法典的借鑒與啟示

（一）債法總則的缺陷與準合同制度的設立

在制定民法典的過程中，對于是否應該在債權編中設立債法總則，爭議頗多，由此也可以得知，債法總則也必然存在著一些短處。筆者認為民法典中債權編設置債法總則有以下幾點不合理。

首先，債的共同性是對人權和請求權。除此之外，缺乏共性。且債法總則的內容不能涵蓋整個債的全部制度。但由于各種債要么基于法定，要么基于協議產生，或者基于法律行為或基于非法行為產生，在許多方面表現出來的個性往往大于其共性。

其次，在債權編一編中規定合同、無因管理、不當得利等制度，可以說是十分具有邏輯性的。但除此之外，并沒有什么其他實用的法律功能。如果設立債法總則，就會形成民法的一般原則、債法一般原則、合同法一般原則再到合同具體規則，其適用會難以取舍，其結果是人為將法律體系復雜化了。

第三，現階段我國合同法已經運行多年，且實踐中效果良好。合同法不僅包括合同的訂立、效力、履行和違約責任，還包括合同總則的內容，甚至包括法律行為，代理等應該屬于民法總則的規定一般原則。故不再需要在其上提取債法總則。此外，如果設立債法總則，那么具體的合同將會受到民法總則、債法總則、合同法總則的三種約束，這將導致合同法分則法律解釋和適用法律難度的顯著增加。同時也會導致限制性和細分性條款的顯著增加，這就違背了設立債法總則精簡法律規定的初衷。

綜上所述，在債法總則也存在諸多問題的前提下，可以把無因管理與不當得利視為準合同，直接將其規定在合同編中。這有幾個優點：第一，此種立法模式擁有實踐基礎。如古羅馬法，法國民法典均是這種做法。第二，無因管理和不當得利本質上不是合同，但客觀上具有合同的效果，將其與合同法放在一起，與英美法系國家的傳統相同，并在實踐中，反復試驗，符合法律的實用價值。第三，能夠反映不當得利和無因管理的補充性作用。雖然債的發生的原因很多，但合同法和侵權法是兩個主要部分，相比較來說，不當得利和無因管理則是次要的。當合同法和侵權行為本身存在所有缺陷時，才須適用二者。第四，我國民法中關于無因管理和不當得利的法條數量較少，如果單獨列編，會使得整個法典體系不夠協調。

（二）準合同制度對我國民事立法的啟示

一是形式上的參考，即引進準合同的概念，無因管理和不當得利作為準合同，在合同法的規定，不設置債法總則。

二是法律創新意識的借鑒。法學家的不斷創新在國家法律體系的建設和發展中起著極其重要的作用。眾所周知，中國法律制度屬于羅馬法體系，是以德國法律制度為藍本設立的。但如今，隨著社會的不斷發展，大陸法系與羅馬法系也不斷融合、發展。多學習、多思考比較法上的法律制度，對于有借鑒意義的可以加以修改和引用，而不是故步自封在大陸法系概念法的范式中，認為兩大法系在傳統上有所不同，在歷史上有所不同，就沒有共同點，不能共通。

三是法律價值的平衡。毫無疑問，法律體系必須具有邏輯性和制度性，但更為重要的，則是法律的實用性，同時注重平衡好兩者之間的關系。

五、結語

編纂中國民法典是一項舉世矚目的項目，吸引了全世界的關注。在建立民法典制度時，我們必須借鑒國外法律的經驗，但又不能拘泥于一成不變的形式。更重要的是，我們必須從中國的實際出發，解決中國的實際問題。現在來看，立法機關并不打算在民法典中設立債法總則，作為替代，準合同制度就對現在民法典的編纂有著重要的借鑒意義，尤其是對債法體系的設計。同時，結合中國的立法和司法實踐，規定具體類型的準合同及其具體規則無疑是更合適的選擇。

參考文獻：

[1]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由·總則編[M].北京：法律出版社，2004.

[2]王利明.債權總則在我國民法典中的地位及其體系[J].社會科學戰線，2009（7）.

[3]崔建遠.債法總則與中國民法典的制定—兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位[J]清華大學學報：哲學社會科學版，2003（4）.

[4]楊立新.論民法典中債法總則之存廢[J].清華法學，2014（6）.

[5]覃有土，麻昌華.我國民法典中債法總則的存廢[J].法學，2003（5）.

[6]周枏.羅馬法原論：下冊[M].北京：商務印書館，1994.

[7]王軼.作為債之獨立類型的法定補償義務[J].法學研究，2014（2）.

[8]李世剛.中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察[J].法學研究，2016（6）.

[9]王利明.準合同與債法總則的設立[J].法學家，2018（1）.

[10]王利明.民法分則合同編立法研究[J].中國法學，2017（2）.