《我不是藥神》之解讀

韋文鳳

【摘 要】電影《我不是藥神》以現實主義的手法展現了實踐中藥品管理中的問題，引起了人們對于法理與人情的思考，也反映出了刑法對銷售假藥罪的打擊力度過大問題。應當將本罪認定為抽象危險犯，發揮實質解釋的作用，并允許行為人進行危險反證以達到出罪目的，以實現“法乎情內”的效果。

【關鍵詞】《我不是藥神》;銷售假藥罪;抽象危險犯;實質解釋;行刑銜接

中圖分類號：D92文獻標志碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1007-0125（2019）28-0225-02

一、電影引發的問題思考

電影《我不是藥神》一度創造了票房奇跡，電影以寫實的手法拍攝，加上演員細膩而真實的演繹，給人帶來了感官和心靈上的震撼，電影以幾年前引起廣泛關注的“陸勇案”為原型，講述了主人公為白血病患者代購印度抗癌藥品而觸犯刑律，最終被判刑的故事。電影除了帶給我們心靈上的沖擊，也引起了人們對假藥問題的關注。無論是電影還是司法案例，給人們尤其是法律人帶來的思考都是深刻而久遠的。近幾年國家對假藥犯罪加大打擊力度，但是司法實踐中出現了很多問題，如電影中所反映的：未經批準而進口或購入的國外藥品應否作為假藥處理？針對銷售假藥行為刑事違法與行政處罰的界限在哪？除此之外，銷售假藥罪要不要求行為人主觀上對假藥有認識？這些問題的解決有賴于我們對假藥犯罪的入罪問題進行分析。

二、銷售假藥罪的基本問題分析

理論通說認為原來本罪的性質為具體危險犯，只有銷售假藥行為足以嚴重危害人體健康才予以刑事處罰，修改之后對于本罪的性質，有行為犯和抽象危險犯兩種觀點，抽象危險犯論者認為是否具有法定的風險出現要結合具體案情，進行客觀判斷，在行為僅具有規范違反而沒有對人民群眾生命健康造成實質危險的情況下，不宜認定為生產、銷售假藥罪。[1]司法實踐中傾向于采納行為犯的觀點，一經發現行為即入罪。

對于行為犯與危險犯區分是有必要且有意義的，這樣能夠更好地明確某一罪名意圖保護的法益以及該罪規制的范圍，例如，資助恐怖活動罪是典型的行為犯，只要存在資助行為即入罪，而不考慮恐怖活動是否進行或者是否造成了危害后果。刑法修正案增加這一罪名，目的就是懲罰資助恐怖活動的行為，意圖從源頭上切斷恐怖活動的物質支持。而設置危險犯的目的在于遏制因犯罪行為而發生的危害結果的危險或者危險狀態。行為犯比危險犯對于行為的規制程度更為嚴格，行為犯只考慮是否出現刑法所規定的構成要件行為。從實質解釋的角度，應將其解釋為抽象危險犯，以行為對法益造成抽象的危險作為犯罪成立的標準。一經發現行為即入罪，極易造成刑罰的過度介入，將一些極其輕微的非罪行為作為犯罪處理，這樣導致司法不公的后果。

三、銷售假藥行為的“出罪”思考

（一）堅持“假藥”的實質認定

刑法對于銷售假藥罪中“假藥”的認定采用引證罪狀，對于假藥的概念參照藥品管理法中的規定。也正因為如此，司法實踐中將大量的未經審批而銷售藥品的行為入罪，如影片中的主人公程勇，因為接觸到的癌癥患者們無法承擔德國進口藥品格列衛的價格，在患者呂受益的請求之下，從印度代購大量的同效抗癌藥品，后被公安機關定性為銷售假藥罪和走私罪。刑法與行政法基于立法目的與保護范圍的不同，即便使用相同的文字表述，在解釋的時候應當進行區別對待。刑法所打擊的對象應當與行政管理法律法規有所區分，在藥品的管控上，只有具備嚴重法益侵害性的行為才由刑法處罰，情節顯著輕微的應當由行政處罰處理。即使認定銷售假藥罪為抽象危險犯，對于假藥的認定，也應當進行實質解釋。犯罪以社會危害性為根本特征，對于行為罪與非罪的衡量，從實質的角度解釋，應當首先考慮社會危害性的有無以及社會危害性的程度，考量危害行為造成的危害達到何種程度才能進行刑事處罰，刑事處罰應當堅持以處罰必要性為出發點。

（二）堅持犯罪構成要件要素的實質解釋

1.明確“銷售”的含義。對于“銷售”的解釋有兩種情況，一是有償提供給他人使用;二是為了出售而購買、儲存的行為。第一種情況類似于拐賣婦女、兒童罪中為了拐賣而拐騙、收買的行為。第二種情況使得“銷售”概念的外延擴大化，體現了國家打擊假藥力度的加大。對于銷售假藥的實質解釋而言，銷售行為應當具有牟利的表征;銷售假藥行為應當是對假藥的批量出賣的行為。應將行政法上規定的“銷售”與刑法上的“銷售”進行區別解釋，行為未達到刑法上“銷售”行為的危害程度，不應加以刑罰處罰。

2.考慮犯罪故意。銷售假藥罪的主觀要件是故意。其作為一類行政犯，主觀故意的認定要包含對行政法規范的認識。因此應當將違法性認識定位在主觀故意之中，行為人不存在違法性認識或者違法性認識的可能性，則阻卻犯罪故意。對銷售假藥罪而言，首先要求行為人認識到藥品銷售須經批準的醫療機構或者藥店，并且所售的藥品必須經批準生產或者批準進口;其次，行為人要認識到自己銷售的是假藥，或者至少是對健康有害的藥品。如果行為人并未認識到自己銷售的藥品是經批準才能出售且對藥品的性質沒有明確的認識，那么則可以認定行為人不存在犯罪故意。以陸勇案為例，其代購的行為中并不包含銷售的主觀故意，對假藥的法律法規主觀上也并沒有認識，可以阻卻犯罪故意。

（三）解決行刑銜接問題

藥品行政執法與刑事司法銜接的問題也是近幾年在藥品違法犯罪中應當解決的問題。行政違法與行政犯罪的界限是社會危害性程度的判斷，只有具有嚴重社會危害性程度的行為才應認定為犯罪。但是社會危害性是一個十分抽象的概念，我國刑法中規定的犯罪有數額犯，數額達到一定程度則作為犯罪處理，可見這是從量的角度考量社會危害性。借鑒這種方法，對假藥犯罪的社會危害性界定兼顧質與量兩個方面。即考慮行為人出售假藥的數量種類，假藥的療效以及假藥的受眾等綜合認定其社會危害性的大小。加強藥品的行政監管，在查處藥品生產或者銷售行為時，應當準確地對行為進行定性，考慮其性質是屬于行政違法行為還是刑事犯罪行為，只有行為的社會危害性達到嚴重程度才考慮移送公安機關進行處理。公安機關在處理假藥案件時也應當堅持案件的實質入罪標準，避免案件銜接過程中容易出現的問題。

（四）借助危險反證解決出罪問題

對于是否允許被告人進行危險反證的討論最初是在危險犯的層面上進行的，為限制抽象危險犯的處罰范圍，有學者主張在案件中應允許就行為的無危險性進行相反的證明，以節制抽象危險犯的可罰性，若風險已排除則不應處罰。[2]抽象危險犯認定的難度在于其定罪的標準是行為給社會帶來的高度抽象的危險，而以此為表征的犯罪的社會危害性無法較為準確衡量，且在證據的搜集與運用上較為困難，對于抽象危險犯應當建立一種出罪機制，即允許行為人對自己的行為不具有社會危害或不具有造成會危害后果的危險，這樣有利于發揮被告人的能動性，且有利于更好地保障人權。對于銷售假藥的行為，可以允許行為人在偵查階段進行反證，證明并非銷售的行為或者行為并沒有嚴重的社會危害性或者存在危害社會的危險。從主觀認定上，也可以通過反證排除行為人的犯罪故意，從而排除犯罪。

電影中的情節令人深深觸動，呂受益總是拿著一個橙子問程勇：“吃個橘子吧？”而呂受益死后，黃毛拿著橘子邊吃邊哭的鏡頭幾乎令人淚奔。那是生的渴望！比起生命來說，一切都微不足道。在銷售假藥罪存在著情理與法理看似兩難的境地時，可以在遵守法律的前提下發揮解釋學的能動作用，通過合理的實質解釋出罪。法乎于情應當是每一個法律人應當樹立的目標。即使在假藥犯罪猖獗的現實中，給正義者以法的寬容，才是法律最應當實現的正義。

參考文獻：

[1]張學永.生產、銷售假藥罪的刑法教義學檢討[J].中國人民公安大學學報學報，2018，（3）：24.

[2]高巍.抽象危險犯概念及其正當性基礎[J].法律科學，2007，（1）：73.