“回看”行為的法律認定

吳子芳

關鍵詞

直播 回看 信息網絡傳播權

前段時間，全球矚目的中國國際電胃視臺（CGTN）主播劉欣與美國FOX商業頻道主播翠西·里根的辯論，CGTN因未獲得FOX電視臺授予的節目版權而無法直播，僅能提供實時報道。一場主播約辯的電視直播也有版權，就連作為參與方之一的CGTN也不能擅播，國人在感受兩國主播論辯氣場的同時，無疑又被上了一堂版權課。那么，雖然不能看直播，但完整回看論辯實況是否不成問題？想必很多人會抱有這樣的疑問。

隨著網絡技術的發展，網絡傳播作品的形式日益多樣化，且其實現方式也愈發便利。許多提供直播類音視頻節目的網站、應用軟件同時提供“回看”服務，以利于錯過直播時間的用戶在事后仍能收看相關節目。尤其在近年來的電視節目傳播中，“直播”和“回看”常常同時出現，但在現行著作權法權利框架體系下，二者能否在一個權利項下解決，目前仍存在爭議。

為彌補錯過直播的遺憾回看卻引發版權糾紛

站在著作權人的角度，當然希望能盡可能控制大的權利范圍，將“直播”和“回看”分別納入廣播權、信息網絡傳播權等不同的權項，以便于分別許可、轉讓或維權，從而實現自身利益最大化。但行為人的想法就恰恰相反，其主要強調“回看”屬于直播節目系統軟件的一項附帶功能，而且“回看”往往僅提供三天至一周的節目，并非全部劇集，因此希望提供作品“回看”行為不歸屬信息網絡傳播權控制，而納入作品廣播權控制的行為范疇。

筆者近年來接觸的大量案件中，不少因同步直播.相關作品涉嫌侵權的案件也同時涉及“回看”行為。各地法院大都將提供作品“回看”認定為信息網絡傳播權控制的行為，但也有個別法院判決認定“回看”屬于廣播權控制的行為。

要解決這樣的分歧，筆者認為，有必要從源頭上梳理一下現行《著作權法》規定的廣播權和信息網絡傳播權的基礎概念。下面試分析之。

廣播權能否控制“回看”行為

我國《著作權法》規定，廣播權是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，這一定義也與《伯爾尼公約》第十一條第二款的規定是一致的。北京高院《侵害著作權案件審理指南》第5.10條將廣播權控制的行為進一步明確，廣播權只控制三類行為：第一，以無線方式傳播作品的行為;第二，以無線或者有線轉播的方式傳播廣播的作品的行為;第三，通過擴音器等類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。該《指南》同時指出，以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權控制的行為，可以適用《著作權法》其他規定予以調整。可見，廣播.權控制的三類行為中，第二、三類行為都是基于第一類行為的衍生行為，而第一類行為的重要特征在于初始無線傳播。

因此，按廣播權邏輯判斷，無論“回看”是直播節目系統軟件附帶提供，還是針對用戶需求而專門開發，如果直播節目本身都是以初始有線方式傳播的，那么此后不論其如何傳播，都與廣播權無關。

繼續按廣播權的邏輯，若直播節目本身確實以初始無線方式傳播，此后的“回看”行為是否就屬于廣播權控制的第二、三類行為？

事實上，第二類行為是“以無線或者有線轉播的方式傳播廣播的作品”，該行為強調了“轉播”，其特征通常理解為通過接收初始無線傳播的廣播終端同時再將廣播內容提供給公眾的行為，而“回看”行為并不滿足“轉播”要件。第三類行為限定了通過擴音器這類傳播工具以非接觸方式傳播作品，傳播工具及傳播方式與網站或通過網絡運行的應用軟件提供“回看”服務均不同。

我國法律中的“廣播權”概念屬于舶來品，有學者結合對《伯爾尼公約》的理解指出，廣播權所涵蓋和控制的傳播行為，本質上屬于社會公眾成員在自己選擇的地點、根據既有的時間表接收廣^播節目，即“ 異地同時” 的傳播行為。“回看”本身已經脫離了“同時”的時效性要件，因此無法再落入廣播權范疇。

“回看”滿足信息網絡傳播權的要件

《著作權法》規定，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個：人選定的時間和地點獲得作品的權利。相比較其他著作權權項，該權利最重要的特征是“交互式”傳播作品，即公眾“可以在個人選定的時間和地點”獲得作品。此處的“公眾”是指不特定公眾而非全體公眾，只要在相對開放的環境下，允許不特定公眾按自已的意愿獲得作品，即可滿足信息網絡傳播權對“公眾”所設定的要求。事實上，著作財產權體系下，涉及傳播權的各個權項所指稱的公眾都是“不特定”公眾，這是為了滿足作品在一定公開范圍傳播而可能涉及的與傳播有關的權利之需要。

至于“個人選定的時間和地點”，也不能絕對化為任何時間和地點，而是指滿足網絡正常訪問環境下，公眾可以按自己的需求獲得作品。同樣的，對于被提供的作品，也不應機械地理解為只有提供全部完整的作品，才屬于信息網絡傳播權項下的“作品”，否則，規避侵權就將變得極其簡單。一般“回看”的時間是三天至一周，但若“回看”時間延長至10天甚至更長呢？倘若因作品本身集數較少而可“回看”全部集數呢？可以預見的是，“回看”將不斷趨向一般的點播行為，從而歸屬于信息網絡傳播權的規制范疇。因此，“回看”的時間長短及作品完整與否，不影響其本身滿足信息網絡傳播權的要件。

再看“回看”行為，相關網站或視頻應用軟件在直播節目結束后，將播過的節目上傳并存儲在自己控制的服務器上，供用戶“回看”點播，即使這種文件存儲形式使用“緩存”或“臨時存儲”等名義，依然與《信息網絡傳播權保護條例》規定的為提高網絡傳輸效率的技術要求而涉及的緩存，有著顯著的本質區別。任何技術功能的實現都是為了滿足經營行為的需求，都是經營自主權的體現，但其中有些功能是為了網站或軟件正常運轉的單純技術型功能，有些則是為了吸引用戶、提升經營實力的業務型功能。各類媒體早期提供音視頻直播服務時，并沒有“回看”服務;換言之，“回看”作為一項業務型功能出現，不存在技術實現的必要性，而是經營者經營行為的體現。因此，以“回看”僅是網站或軟件功能來抗辯侵權，是沒有說服力的。

“回看”中的“回”僅相對于直播或實時轉播而言，并不影響經營者直接將作品置于網絡中供用戶點播觀看。進入網站或視頻應用軟件的不特定用戶，可以按自己選定的時間或地點訪問收看已經存儲在前述網站或軟件經營者所控制服務器中的相關作品，此行為完全符合信息網絡傳播權要件。“回看”所提供的作品可能不完整，但不影響該行為性質的認定，而僅涉及在認定侵權后賠償責任的承擔。

小結

“回看”不應理解為廣播權控制的行為，一方面，廣播權僅控制初始無線的作品傳播行為，能提供“回看”的作品并不確定以初始無線方式傳播;另一方面，廣播權控制的行為屬于非交互式的單向傳輸，公眾并沒有選擇點播觀看的機會。“回看”行為完全滿足信息網絡傳播權的要件，該行為既然受到“信息網絡傳播權”這一專有權利的控制，任何人在沒有法律依據的情況下，未經許可擅自實施這一行為使用作品，當然構成直接侵權。即便某些經營者提供“回看”服務是為落實國家相關政策要求，也不應無視著作權法的規定，忽略著作權人的權利。倘若用“廣播權”來規制“回看”行為，將會造成不恰當的引導，鼓勵相關經營者不斷拉長“回看”的時間來吸引用戶，反而會壓縮信息網絡傳播權的控制范圍，造成對權利人之信息網絡傳播權的侵害，從而違背著作權法保護著作權人合法權益的立法目的。