數字營銷以及新零售環境下知識產權案件證據搜集的幾點思考

譙榮德 雷洋

關鍵詞

數字營銷

新零售

證據搜集

相比于電視廣告、雜志廣告等傳統營銷方式，新媒體的涌現使得現代營銷方式更加豐富多樣。從微信、微博等品牌公眾號營銷，到直播、視頻聚合平臺貼片廣告及電影貼片廣告，再到時尚博主KOL（Key Opinion Leader，關鍵意見領袖，被定義為：擁有更多、更準確的產品信息，且為相關群體所接受或信任，并對該群體的購買行為有較大影響力的人）帶貨（網絡流行詞，指明星等公眾人物對商品的帶動作用，現實社會中，明星們對某一商品的使用與青睞往往會引起消費者的效仿，掀起這一商品的流行潮）等等，品牌總是在通過各種渠道模式，使得自己的品牌、產品到達更多消費者。同時，由于技術的進步，各品牌方都在探索更多零售方式的可能性?？缭蕉嗲赖男铝闶郏呀洺蔀榱闶鄣男纶厔?。

在豐富多樣的營銷方式和新零售的環境下，知識產權案件也無法固守傳統證據搜集模式。如何根據營銷方式的變化和新零售的特點，更多、更精準地搜集相關證據，是律師們在案件準備過程中需要思考的問題。本文將就商標、專利法、不正當競爭案件中經常涉及的幾個證據搜集問題，進行一些探討。

證明商標/商品包裝裝潢的知名度

在商標和具有一定影響商品包裝裝潢案件中，證據搜集的重點之一通常是商標、涉案商品的知名度，而與銷量、廣告相關的證據又是涉案商標/商品的知名度證據的重中之重。在數字營銷和新零售的環境下，銷量、廣告證據的搜集方式有如下新特點：

（一）有關銷量

在傳統零售模式下，在搜集有關銷售證據時，會考慮相關商品的審計報告、經銷合同、訂貨單、發票、銷售店鋪數量和涉及區域等因素。

如今，線上銷售在各品牌銷售總額中的占比越來越大。每年“618”和“雙十一”促銷活動，天貓和京東兩大電商巨頭的總銷量都在不斷刷新紀錄。

與線上銷售有關的模式大致分為兩種，一是品牌方直接參與經營，二是品牌方委托給第三方經營。目前，各品牌直接參與經營的線上銷售的方式大致包含：各品牌官方網站直營、在電商平臺（如天貓、京東等）開設品牌官方旗艦店或旗艦店、和具有直營業務的電商（如京東等）合作開設自營旗艦店、和電商平臺（如唯品會等）合作開展“寄售”限時銷售模式等3。天貓和京東兩大電商巨頭因其極高的市場占有率，已經成為多數品牌方線上銷售額的主要貢獻方。因此，在搜集銷量證據的過程中，通常我們會著重考慮如何更好地利用天貓、京東店鋪的銷售數據。

就天貓、京東線上經營而言，為了更高效、專業地運營相關店鋪，品牌方通常會委托善于電商經營的服務商來協助進行店鋪頁面的管理、發貨和退換貨服務等，而相關平臺也會利用相關軟件來協助進行店鋪的管理（如天貓的“生意參謀”、京東的“商智”等）。同時，很多消費者在買到相關產品后，也會在相應的產品鏈接中對產品發表評論，有時還會附有圖片。基于此，我們認為，至少有如下信息可被搜集用作證據：一是由第三方運營服務商協助出具的有關銷量的證明及相關合同;二是天貓“生意參謀”或京東“商智”等平臺提供的相關數據工具中有關銷量的截圖;三是相關產品鏈接的頁面截圖，其中，天貓的相關頁面還會顯示月銷量;四是消費者的商品評論及曬圖。這些證據可以很好地形成證據鏈，客觀地證明線上銷售量。

（二）有關廣告

根據Emarketer的數據4，2018年，品牌數字營銷的花費已經占所有媒體營銷費用的65.3%，且根據預測，未來五年這一比例還會持續增長。因此，在證據搜集過程中，除了傳統媒體廣告相關證據，我們也需要投入更多精力思考如何更好地利用數字營銷的有關信息。

與傳統營銷模式相比，數字營銷具有投放對象精準、反應迅速、成本更低等特點，并且有可能在短時間內創造熱點話題，將產品迅速打造成爆款。因此，在與之相應的有關數字營銷的證據搜集過程中，除了傳統有關廣告證據搜集的方式（如廣告費發票、廣告商證明、相應媒體有關廣告的報告等）外，我們還可以利用一些其他信息證明廣告達到或可能達到的效果，從而讓相關證據更具證明力。這些信息可包括：

1.品牌方在官方微博、微信、視頻平臺（如騰訊、優酷等）的官方賬戶等上傳的包含商標、產品的相關廣告的閱讀、觀看量和轉發量。舉例而言，LV于2019年5月12日發布的2020早春秀視頻獲得了6.1萬次觀看量（截至2019年5月15日）。

2.與商標、產品相關的微博熱門話題（以#關鍵詞#的形式發布微博時，該關鍵詞即為話題詞。話題是包含微博熱點、個人興趣、網友討論等多種內容，經過話題主持人補充說明和加以設置的，與某個話題詞有關的專題聚合頁面。話題是微博中最重要的一種興趣主頁，微博用戶可以進入話題發表微博參與討論，同時話題頁面也會自動收錄含有該話題詞的相關微博5）閱讀量和討論數。舉例而言，2019年1月施華洛世奇契合新年主題推出紅色天鵝系列產品，并在微博發起“#新年就耀紅#“話題，該話題產生了6866.3萬的閱讀量以及3.2萬的討論數（截至2019年5月15日）。此觀看量足以證明該產品、商標宣傳的范圍及獲得的效果。

3.植入廣告的電視劇、電影、綜藝節目的收視率和點擊量。舉例而言，為搜集與桃花醉酒有關的知名度證據，我們除了可以舉出其植入了《三生三世十里桃花》電視劇的證據，還可以利用該電視劇在電視臺首播第一的收視率以及視頻網站過百億的點擊量數據作為佐證。

4.代言人、明星、時尚博主、KOL等對有關產品、品牌推介內容的受關注度。舉例而言，楊冪在2019年4月11日發了有關Adidas Originals的一款鞋產品的廣告微博，該條微博收獲了14.8萬個贊、14.7萬個轉發及6.2萬條評論（截至2019年5月15日）。

5.網絡直播營銷的收看人數以及銷售數量。比如，2016年，美寶蓮曾通過天貓直播，兩小時賣出1萬支口紅。

6.投放的網絡視頻貼片廣告、電視標版廣告和創可貼廣告，以及相關投放電視劇、綜藝節目的受歡迎程度。所謂“網絡視頻貼片廣告”，即在網絡視頻的片頭或片尾插播的與視頻無關的廣告內容，時常與傳統電視廣告相似。所謂“電視標版廣告”，即各電視臺黃金時段、固定位置及條目中以招標形式定價的5秒廣告，一般是指畫面靜止、沒有情節，且以企業或產品LOGO、名稱、主題廣告語（有時附有商品圖片）為基本要素電視廣告短片。所謂“創可貼廣告”，也稱“打點廣告”，指通過情景式精準打點、定制化的“不正經”文案，讓觀眾更好地接收和記住產品賣點，為品牌實現有效的情景轉化，激發用戶對品牌的認同的廣告9。舉例而言，麥吉麗在2018年熱播電視劇《延禧攻略》第45集及之后的劇集中，在視頻播放平臺播放之前投放貼片廣告，即使平臺會員也無法直接跳過該廣告?！堆屿ヂ浴返狞c擊量、被討論數，均可以作為廣告到達大量消費者的佐證。

7.在電影院投放貼片廣告的電影的觀影人數。

證明涉案商標/包裝裝潢的在先使用

隨著數字營銷在整個品牌、商品營銷過程中所占的比重越來越大，越來越多的品牌將官方微博、微信作為其產品最早推廣的平臺，其廣告片的首發也通常同步在騰訊、優酷等視頻聚合平臺的官方賬戶上。此外，很多品牌方即使在第一時間并未發布相關產品廣告，一些忠實的消費者也會自發將產品上傳至網絡（如小紅書APP等）進行推介。通過保留相關的上傳日期，品牌方可以證明相關商標或包裝裝潢由自己在先使用并售賣。

同時，由于在線銷售在零售總額中的比重日趨增大，許多品牌方開始采用線上首發或線上線下同時發售的方式推出新產品。對于在線銷售渠道出現的產品，即使消費者前端可能無法看到鏈接的上傳日期，但后臺的最早銷售記錄、消費者發布的最早評論、必要情況下向電商平臺調取的網頁快照，都給了品牌方另一種證明在先使用的可能。

盡管在許多案件中，上述日期的真實性往往存在爭議，但一些大的網絡平臺都有嚴格的上傳內容/評論的更改規則，對上傳內容/評論的更改會產生新的上傳日期從而使得相關日期的真實性效力增強。就微信公眾號來說，在某無效宣告案件中，專利復審委員會在庭審中驗證微信公眾平臺給與公眾號對已發表文章的修改權限，可對文字及圖片進行修改，但是在修改后重新發布即生成新的發布時間及新的文章，而原文章已無法通過搜狗微信搜索瀏覽到。”

證明涉案外觀專利不具備新穎性

現實中，一些申請外觀專利的產品，由于權利人的內部設置、內部各部門之間缺乏協調等問題，往往會先于外觀專利申請日投放市場或被廣告披露。在數字營銷和新零售的情形下，廣告的在線發布、消費者在電商平臺的評論、電商平臺相關產品銷售鏈接涉及的銷售記錄和網頁快照、消費者在產品推介平臺的相關推介，除了比傳統營銷模式和傳統線下銷售模式更容易使權利人證明相關產品由其在先使用，也因其更容易被檢索到的特點，成為了破壞專利產品新穎性的有效證據。

目前，大量網絡證據已經被運用到對外觀專利無效申請的審查中以及評價報告的制作中。據統計，2016年1月至8月的外觀設計評價報告中，網絡證據占據所有X類文件的27.7%，其中淘寶曬圖評價占據了網絡證據的40.4%。

事實上，不僅僅外觀專利無效申請人會提供網絡證據證明相關專利的有效性，專利審查員也會在評價報告的制作過程中主動檢索網絡證據。因此，除了外觀專利無效申請人需要在提起申請前檢索相關網絡證據以支持其相關主張，權利人在申請外觀專利評價報告之前，亦可以在各個平臺先行進行檢索，確認是否存在申請日前相關設計已經被公開的證據，然后再行判斷是否申請評價報告。

結語

在網絡營銷和新零售發展迅速的今天，知識產權律師們也需要打破傳統、打開思路，更多了解相關業務運營模式，從而使得證據搜集更富有效率和成果。我們也堅信各地法院將跟隨時代的步伐，對新形勢下的各種相關證據越來越多地予以采納及認可。