《自由貿易港法》立法研究

劉云亮

2018年4月13日，習近平總書記在慶祝海南建省辦經濟特區三十周年大會上宣布，海南全島建設自由貿易試驗區，并逐步建設自由貿易港。2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，將自由貿易港法立法調研活動，列入全國人大常委會工作內容。啟動自由貿易港法立法調研，已成為全國人大常委會2019年重要工作之一。如何制定《自由貿易港法》，怎樣啟動《自由貿易港法》立法工作，如何認知《自由貿易港法》的性質與定性，該法應該含括那些體系內容，如何設置該法的具體結構、各組成部分關系情況等問題，將成為制定《自由貿易港法》的主要問題。以下主要圍繞制定《自由貿易港法》將涉及的相關問題，提出有關的想法建議。

一、《自由貿易港法》的定位認知

習近平總書記“4·13”重要講話指出，自由貿易港是當今世界最高水平的開放形態。海南建設自由貿易港要體現中國特色，符合中國國情，符合海南發展定位，學習借鑒國際自由貿易港的先進經營方式、管理方法。制定《自由貿易港法》，關鍵在于對建設中國特色自由貿易港要有一個正確的認知，準確把握中國特色自由貿易港建設的方向、目標、發展定位等，并由此明確《自由貿易港法》需要解決什么問題，如何認準《自由貿易港法》的性質和類型，這是制定《自由貿易港法》的重要前提和立法基礎。

（一）《自由貿易港法》的性質

中央12號文件指出，新時代中國特色社會主義，賦予海南經濟特區改革開放新的使命，創建中國特色自由貿易港，是習近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略，是海南全面深化改革開放試驗區的重大國家戰略。制定和實施《自由貿易港法》，是推進完成這一新使命和落實重大國家戰略的重要保障和根本要求。基于此，《自由貿易港法》的核心是體現和落實習近平總書記“4·13”重要講話和中央12號文件精神，制定建設中國特色自由貿易港政策法治體系，加快構建形成法治化、國際化、便利化的營商環境和公平統一高效的市場環境，打造更高層次、更高水平的開放型經濟制度體制。因此，《自由貿易港法》的性質及其內容依據，須由此而成，明確其性質定位。《自由貿易港法》也由此立足創新“開放型經濟”制度與體制，并制定與此適用的相關法律制度。這注定了《自由貿易港法》無論是法律性質、立法目的、立法指導思想、立法原則及其特征，還是立法體例結構、組成要素、具體規則、主要內容等方面，都有其特殊性，不同于香港、澳門特別行政區基本法。設立自由貿易港，不是從行政區劃設置方面考量，而是以打造世界最開放水平的經濟形態角度為出發點，重在構建開放型的高度市場化經濟體制及其運行機制，并不是考量重新設置新的行政區劃，更不是如同我國的香港、澳門特別行政區。就此而言，不能將《自由貿易港法》列入類似香港、澳門特別行政區基本法系列。同時，《自由貿易港法》應該是一種特殊法，是專門規定我國自由貿易港實行高度市場化、國際化、法治化和現代化的開放型經濟體制及其機制的法律。

（二）《自由貿易港法》的特殊地位

建設中國特色自由貿易港，分析和認知《自由貿易港法》性質及其屬性，亟需從更高角度來了解和掌握《自由貿易港法》的法律地位及其規制作用，其目的在于更好確定、劃分和歸類《自由貿易港法》的結構、體系及其組成內容。《自由貿易港法》就其性質屬性定位，其歸屬于非行政區劃系列的“一般行政區劃法”，不屬于“基本法”的一般法系列，也不同于傳統“部門法”的行業法或區域法的單行法范疇。《自由貿易港法》具有其特殊的法律地位，主要表現在，它既不同基本法的一般法屬性，更不同于區域法的地方法屬性，尤其是在有關經濟體制及其機制方面，具有許多有關“中央權限”或“中央放權”情形規定的開放型經濟形態等法律制度內容，具體有許多內容涉及中央與地方政府（自由貿易港所在地）關系。如以傳統法部門劃定標準歸類，涉及如此內容之法又可歸屬“地方政府組織法”系列或范疇。然而，《自由貿易港法》核心內容不是重點確定自由貿易港有關“中央與自由貿易港所在地政府關系”，而是規定和明確中央政府在涉及建設中國特色自由貿易港過程中，如何給自由貿易港所在地政府放權，創造一個更加適合自由貿易港運行的創新體制、新機制和新法治。如此認識，將使《自由貿易港法》無論在地位、作用及其定性上，還是在該法的結構、體系及其內容組成方面，都將顯現出其特殊的“界定”“認知”與“特征”等。

《自由貿易港法》的地位特殊，關鍵還在于其存在許多特色因素，這決定了它與其他法律不同。《自由貿易港法》旨在營造特殊的政策、體制及其市場秩序，并充分顯現出與國際市場“零差異”、法治化、現代化的特殊區域。這一特殊性，又讓我們意識到，其基于此而構建與國內其他地區不同的行政體制、社會管理新模式、中央與自由貿易港所在地政府關系等。前者是《自由貿易港法》的根本屬性所要求，后者則是服務于前者的具體要求，不能獨立于前者而強化后者的“獨立性”，由此決定后者并不能與前者并行或前置。由此可知，《自由貿易港法》不能認定與歸類于基本法或一般法之列，充其量只能歸類于特殊法或特別法。

（三）《自由貿易港法》的立法指導思想

自由貿易港的最大特征，在于它是世界上最開放的經濟形態，最能夠融合世界經濟發展的各類業態，營造高度市場化、國際化、法治化、現代化的優質營商環境。構建自由貿易港法律制度，必須充分彰顯自由貿易港這些特征。《自由貿易港法》不僅要突出充分彰顯“自由貿易港是當今世界最高水平的開放形態”理念，而且還要以此作為引領和規制自由貿易港建設的相關制度、規則及法治化的指導方針和基本政策。尤其是以此指明自由貿易港法治化的主要方向、對象范圍、基本制度、具體內容，規制《自由貿易港法》的立法核心任務，以此指導構建圍繞“當今世界最高水平的開放形態”理念的法律制度及其法治建設。

《自由貿易港法》的核心價值在于明晰和確認自由貿易港的法治化理念、法治戰略、法制規則、法治原則、指導思想、中國特色要素等。為了保障貫徹落實自由貿易港法治化理念，需要明確《自由貿易港法》的指導思想，充分彰顯自由貿易港具有中國特色的“當今世界最高水平的開放形態”，并向世界展示出中國更加堅定、更加開放、更加引領國際經濟一體化發展的一流營商環境。

二、《自由貿易港法》的體系結構

任何法律都涉及體系結構的規劃與安排。《自由貿易港法》結構體系安排涉及許多方面的問題和內容，關鍵是先從《自由貿易港法》的定位及其屬性下手，才不會把偏其主題和中心內容。

前文將《自由貿易港法》列為特殊法，而不是基本法，該法在結構體系上就無需進行一般性規定，而是專門規定自由貿易港需要適用哪些特殊的法律原則、實施哪些特殊的法律制度、規制自由貿易港主要制度創新機制、涉及中央政府與自由貿易港所在地方政府關系等問題。習近平總書記“4·13”重要講話指出，海南要“大膽試、大膽闖、自主改，加快形成法治化、國際化、便利化的營商環境和公平開放統一高效的市場環境”。法治化、國際化、便利化的營商環境與公平市場環境，將成為建設自由貿易港的核心內容。中央12號文件指出要“形成高度市場化、國際化、法治化、現代化的制度體系”，明確了海南未來三十年發展目標，這也為制定《自由貿易港法》結構體系規劃明確了方向。基于此，《自由貿易港法》在結構體系上可以考慮安排有總則、“六大自由”（每個自由單列一章）、服務便捷化、營商環境更（最）優化、法治化（含中央與自由貿易港地方政府關系規制）、附則等。之所以如此規劃，是因為自由貿易港建設核心制度是如何確定、如何發揮、如何監管自由貿易港“自由度”。世界上自由貿易港沒有統一的“自由度”，盡管在“老三大自由”上有高度認同感，但在“新三大自由”上卻有較大差異。各自由貿易港折“自由度”完全是依其地理區位、產業發展戰略規劃、國情民情等因素來具體確定，規制相應的自由制度范疇要求等。

《自由貿易港法》上述結構體系設計，重點在于明確自由貿易港“自由度”范圍空間，并將與該自由度密切相關的服務便捷化、營商環境優化、市場化和法治化等機制措施，納入該法體系當中。事實上，自由度的核心正體現出自由貿易港的國際化程度、開放狀態、市場兼容性等。盡管對于自由貿易港自由度的認同感沒有統一標準，更沒有統一做法，但在相關法律中對自由貿易港的自由度進行一定程度規范，已是多數做法和在普遍實踐之中。在該法總則中，主要涉及該法的立法目的、立法依據、立法指導思想、基本原則、適用范圍、自由貿易港立法創制等重大問題。在六大自由制度規制方面，主要規定與國家的傳統自由貿易港自由度理念一致的原則、做法和有關標準，具有與國際慣例相一致。如外商外資投資自由最大化，實施貨物進出港自由，實行自由貿易港包括貨幣交易在內的金融自由，給予外國人入出境自由；在確保自由貿易港數據安全前提下，放開和促進數據信息交流自由；在國際化發展的視野下，推進和強化自由貿易港強化競爭自由，等等。在服務便捷化方面，規制建設自由貿易港更要打造精簡、廉潔、高效、快捷、公開、透明及智能化、一體化政府管理服務體制及其機制，確保能夠充分提供自由貿易港便捷化的政務、商務、民事等社會事務優質服務。在營商環境最優方面，自由貿易港構建和完善自由貿易港營商環境永無止境。除了依據世界銀行每年所頒布的營商環境報告標準外，仍需結合我國營商環境存在的突出實際問題，規定自由貿易港營商環境優化措施、機制等，確保自由貿易港營商環境永遠處于一種優化的動態之中。在法治化方面，主要涉及規定自由貿易港授權立法、“廢改立釋”機制、法治創新等法治建設方面的相關內容等。

三、《自由貿易港法》的基本內容

確定《自由貿易港法》的結構體系，研究聚焦在該體系之下各部分如何安置具體內容，具體規定《自由貿易港法》各部分涉及基本制度、模式、措施、機制等內容。由于《自由貿易港法》在法律位階上，其屬于國家權力機構（全國人大或全國人大常委會）立法，歸屬國家法律系列。因此，在具體內容設置上，該法規定的內容更多表現為重大的、基本的制度，涉及自由貿易港法律制度的核心問題，需要明確哪些內容必須入該法，哪些內容可入可不入就不入，主要體現為“宜粗不宜細”。在每項具體部分可以考慮有如下內容。

（一）有關總則內容

總則是有關自由貿易港最根本的制度和法治核心，具有提綱挈領的匯總之意。《自由貿易港法》有關總則的規定，主要是制定《自由貿易港法》涉及的重大問題、內容，須集中在總則中給予明確。主要有兩大部分，一部分是有關《自由貿易港法》的立法技術基本問題，如本法立法依據、目的宗旨、指導思想、適用范圍及主要適用情形、立法位階、立法權限，等等。這部分內容，較多情形涉及該法的一些純立法技術規則內容，依據該法位階，有其相應表述規則。另一部分是有關《自由貿易港法》最根本的方針、政策、指導思想及法律制度等核心內容，涉及該法的具體立法原則、主要實施自由貿易港最根本法律制度、自由貿易港授權立法體制、中央政府與地方政府在自由貿易港建設中事權規制的關系等重要內容。這部分可以設置共十條若干款項，條款不宜太多。

（二）有關“六大自由”制度內容

這部分內容是《自由貿易港法》最核心的部分，它集中體現在自由貿易港“六大自由”法律制度。前文有關《自由貿易港法》基本原則的論述，已闡明了包括“舊三大自由”原則與“新三大自由”原則的“六大自由”。自由貿易港“六大自由”原則與制度，是自由貿易港法律制度的核心。如何規定《自由貿易港法》的“六大自由”制度，很大程度上成為判定制定該法是否成功的重要環節。諸如在投資貿易自由方面，具體突出海南建設自由貿易港實行投資貿易極簡負面清單制度，明確取消有關旅游業為主的現代服務業限制，如規定投資旅游、娛樂、體育賽事、文化創意等服務業不設限制、禁止情形。有關極簡清單內容，盡可能控制在10項以內，依不同行業確定不同的年限等。在金融自由方面，核心內容在于全面放開金融市場準入，不再規定高限或持股限制、行業準入限制等，可以考慮放開自由貿易港內貨幣自由交易、支付貨幣自由，自由貿易港金融市場自成體系、自主監管、貨幣自由交易流通等。在貨物進出自由方面，中央12號文件已明確海南“不以轉口貿易和加工制造為重點”，充其量發展“零關稅或低關稅”的免稅購物業。因此，規定海南自由貿易港實施“零關稅或低關稅”政策，吸引鼓勵世界各國名牌商品自由交易。實行放開“一線”和管好“二線”的貨物進出自由貿易港監管制度。結合海南建設自由貿易港的實際情況及其具體需要，分別在自由貿易港出入境自由、數據信息交流自由、強化競爭自由等方面，構建和實施“自由度”更加寬泛的“新三大自由”制度。諸如自由貿易港外國人實行入出境自由，實施免簽證或落地簽證。實施不同功能用途不同簽證制度，尤其放寬特殊人才人員入境簽證。在確保數據信息安全的前提下，實施境內外數據信息交易自由，放開和發展數據信息交易及其公共服務，推動數據信息市場國際化發展。實施強化競爭政策一系列措施，構建公平競爭審查制度，營建高度市場化、充分自由競爭的市場環境。

（三）有關便捷化及其相關制度內容

這部分內容主要強化自由貿易港政府提供便捷化的政務服務等相關制度。建設自由貿易港，重在構建一種充分快捷、高效、公開、透明、便利的政務服務機制。當下不斷強化構建全國政務一體化，加大推進“放管服”融合力度，營造自由貿易港政務服務、監管、大數據智能化、社會信用體系與“互聯網+大數據+社會信用+區塊鏈+”等一體化服務平臺。該平臺的核心在于將政務、商務、社會信用、市場監管等事務融合為一體，實現市場運行自主、高效快捷、便民便利、充分及時等信息融合。強化政府精簡機構、簡政放權，不干預或少干預市場，確保市場自主運行，打造自由貿易港具有服務市場“自由活力”和“自由動力”的行政體制。

“自由貿易港便捷化”部分，還可包容許多內容。諸如在明確規制市場主體自由準入的同時，還要許可其退出自由、股權結構及其經營模式多元化，構建更多更廣泛的“便利快捷兼容”的融資制度。這不僅涉及金融自由內容，且包括“便捷化”相關內容，強化此方面的便捷化，事實上就是確保自由貿易港“自由度”因便捷化而得到更加充分“自由度”，實現間接有效擴容其“自由度”。在構建和完善自由貿易港便捷化相關制度方面，還涉及加快促進構建和完善投資貿易等領域發生的民事糾紛解決多元化機制，實現便捷化的糾紛解決機制。如構建和完善新型的多元化、便利化、快捷化的糾紛仲裁解決機制，放寬或取消司法對商事仲裁的合法審查等司法監督程序，激活自由貿易港商事仲裁機制；完善其他方式的便捷化糾紛解決機制，如行業協會或第三方參與的調解、斡旋等非訴訟糾紛解決方式等。在訴訟程序方面，簡化糾紛訴訟程序，拓寬簡易程序適用范圍，實行最大化的便民便利措施，打造智能法院機制。

（四）有關營商環境優化機制內容

這部分內容主要是圍繞自由貿易港構建優質營商環境的主要制度、措施機制而展開。自由貿易港雖已存有大量“自由度”，可以吸納較多的投資者和游客，但僅依靠“自由度”仍然不夠，因此營造優質的營商環境成為自由貿易港享有永恒“自由度”的關境環節。構建自由貿易港優質營商環境，除了依靠世界銀行每年發布營商環境報告所列指標要求，去完善優化之外，還要更加注重和強化具有“中國特色”的營商環境“軟環境”“軟實力”因素，彰顯自由貿易港的中國特色。諸如優先促進發展5G網絡新業態，創造更多智能產業園區，推動更多文化創意產業融合發展。營商環境“軟實力”，還表現在營造一種適合全世界各投資者和游客等人群宜居、宜學、宜商、宜游、宜養的“五宜”環境空間。重點在于創造和培育一種國際化氛圍、包容并蓄、中國特色的優質營商環境“軟實力”。

自由貿易港營商環境優化機制，由動態的軟硬環境因素組成。打壓炒地炒房團，控制房價和物價，既是一種平衡穩定發展措施，也是優化營商環境的重要因素之一。營造各種人才創業、就業、創新的發展良性機制，吸引世界各國人才入駐自由貿易港。持續營造、提升和改善自由貿易港“更新更優”營商環境，需要不斷推進、快速推動構建5G網絡新業態平臺，營造全新且兼容政務、商務等社會事務等為一體的社會信用體系超大平臺，容納信用激勵與失信懲戒、金融支付、市場監管、社會管理等多功能新型服務體系，充分實現自由貿易港便捷化、快捷化和透明化發展的“最優”營商環境。

（五）有關法治化及其保障制度內容

這部分內容主要涉及自由貿易港法治化路徑及其法治建設方面。自由貿易港法治化最核心的是自由貿易港立法體制問題，《自由貿易港法》需就自由貿易港立法權及其立法體制等相應內容，進行明確規定。諸如規制自由貿易港立法權及其立法程序，尤其是規定海南省人大及其常委會享有自由貿易港法規制定的權限及其規則，明確有關自由貿易港法律法規“廢改立釋”等清理工作路徑；規定自由貿易港立法創新的事權范疇、內容、情形、核定程序等內容；規制和理順中央政府與海南省人民政府在自由貿易港建設中的行政事權管轄界限等方面關系。

要強化規制自由貿易港新制度、新體制的法治化。自由貿易港新政策、新機制、新秩序，亟需通過法治化途徑，強力將自由貿易港“先行先試”與“敢想敢闖”的改革措施，提升為法治規則與秩序，形成自由貿易港新的法治制度。諸如海南自由貿易港“自主改”“自主試”的改革措施、方案，可以充分利用經濟特區立法權或即將獲得自由貿易港立法授權，將這些改革措施轉變為自由貿易港法規，使其具有法治化效力。自由貿易港法治創新機制，是法治建設的核心內容，構建和完善自由貿易港立法體制、依法行政制度、司法制度創新、法律服務機制創新等內容，都將是《自由貿易港法》有關法治建設的重要內容和法治化方向。

海南自由貿易港建設，其產業特色在于“以發展旅游業、現代服務業和高新技術產業為主導”的更高層次、更高水平的開放型經濟。這決定了以服務業為服務對象的“法律服務機制創新”，將是海南自由貿易港法治創新與法治建設的主戰場。諸如規定放開自由貿易港法律服務機構及其人員準入制度，創新法律服務模式和內容，創新自由貿易港法治人才培養模式，構建自由貿易港涉外法治人才培養基地等。

四、制定《自由貿易港法》應注意的風險防控

建設自由貿易港，亟需更多“敢想敢創”與“先行先試”措施、改革方案、具體試行制度等，這都是具有試驗性的改革，有一定風險性。因此，制定該法需要涉及許多改革措施、政策、制度、方案試驗試行的風險防控機制問題。制定《自由貿易港法》，需要注意防控如下方面的風險。

第一，《自由貿易港法》規定有關鼓勵和提倡“先行先試”與“于法有據”的關聯性與界限性。該法有必要明確哪些領域或行業鼓勵改革者放膽“先行先試”，哪些情形改革者“先行先試”責任豁免，不給予追責。規定“于法有據”的具體情形或狀態，界定“有據”內容與標準、范圍，如在自由貿易港范圍內，“無據而為”可否豁免其責，等等。

第二，《自由貿易港法》規定涉及中央政府與海南省人民政府在自由貿易港管理權限劃定方面的風險。如何劃定中央政府與海南省人民政府在自由貿易港管理權限，這涉及自由貿易港建設的“事權”認定，哪些是中央事權，哪些屬地方事權，地方“事權”自主性范疇又如何界定，海南省人大及其常委會享有制定有關自由貿易港法規“權限”等，需要《自由貿易港法》作出相應安排。

第三，《自由貿易港法》規定自由貿易港“自由度”的風險監管與防控。如何規范自由貿易港“舊三大自由”與如何適度放寬或拓展“新三大自由”的問題，成為制定《自由貿易港法》最關鍵的內容。尤其是如何把控“新三大自由”適當性與風險性，構建與上述風險相對應的監管機制具有必要性。

第四，其他方面的風險防控。設立自由貿易港，由于實行較為特殊政策，有些政策適用將涉及“特殊性”而產生意想不到的“特殊”后果，仍有待對該后果進行特殊理性分析，需要一定的時間嘗試才會得到真正結果。如何把控“嘗試時間多少”的問題，也是一個風險防控問題。《自由貿易港法》具體條款內容“粗細”的風險性，太粗可以利于自由貿易港建設者敢想敢闖，太細反而束縛自由貿易港的建設。

總而言之，制定《自由貿易港法》是建設中國特色自由貿易港的重大問題，涉及許多重要問題，既需要從國家最高層面和宏觀方面，進行頂層設計，也需要結合海南實際情況，思考具體的政策、措施等制度安排。既要考慮海南全島建設自由貿易試驗區起步晚，海南自由貿易港建設的軟、硬環境亟待改善的現狀，又要考慮到海南建設中國特色自由貿易港高質量、高標準的要求，需要給予海南建設自由貿易港更大更多更高層次的支持。有些內容有必要列入《自由貿易港法》，有些支持力度暫時不必列入該法，可能通過政策等形式來實施和推進，這就涉及《自由貿易港法》具體內容的取舍問題。《自由貿易港法》起草路徑，可以采取多種路徑多個方案，再綜合匯成一個較成熟方案，如可考慮先分別搞個“海南方案”與“中央方案”，將這些方案進行專家“合成”，提出一個相對完美方案，再進行研討論證，征求修改意見。當前，中國特色自由貿易港建設亟需立法創新，無論啟動自由貿易港法立法調研工作，還是建議全國人大或全國人大常委會動議有關自由貿易港立法授權決議，這將都是自由貿易港立法先行先試和法治創新的表現形式，是自由貿易港立法創新的重要舉措，這對促進中國特色自由貿易港法治建設將產生重大意義。