對民商合一與民商分立的探討

王鑫?徐琛

摘要：分析了民商分立代表性國家法國和德國、民商合一代表性國家瑞士和意大利，以及折中體例代表性國家俄羅斯的民商立法有關情況和特點，認為私法一體化趨勢不同于民商合一趨勢。探討了我國屬于民商合一還是民商分立的問題，認為一國的立法體制到底是民商合一還是民商分立，除非該國的立法體例比較明確直觀，否則根據不同的判斷標準會得出不同的結論;民商合一還是民商分立是法形式、法體系層面的問題，不是法規范層面的問題，無論民商合一還是民商分立，都以民法商法規范有別為前提，若不承認民法商法的規則差別，就不會產生民商合一或民商分立的命題;對于我國當前走的是民商合一道路還是民商分立道路，還不能妄下定論;商法典的制定確實再無必要，但若商事通則一旦被立法所明確，則才可以認為我國將走上民商分立的道路。

關鍵詞：民商合一;民商分立;判斷標準;私法一體化

中圖分類號：D913 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）13-0071-03

關于民商合一和民商分立的討論，是關于商事立法編纂形態的問題，并非商法性質和本源的爭執。大部分人認為，大陸法系對民法與商法兩個法律部門的立法體例上存在兩種基本的模式，就是所謂的民商合一和民商分立。[1]也就是說在現實生活的法律適用中，不可能把民事問題還是商事問題作出絕對區分，同樣在學術研究上更不可能去追求所謂的“民商一體”。關于民商合一還是民商分立，是人們在立足社會實踐的基礎上對商事立法體制的一種探索。

民法與商法一直以來都是盤根交錯，你中有我，我中有你。早期西方古羅馬時期，社會日常生活中就出現了商事交易活動，這些商事交易活動基本上靠羅馬法就能加以規范。直到11世紀晚期和12世紀，得益于社會生產力的發展，大量可用于交換的剩余農副產品使商事交易活動愈加繁榮，羅馬法不足以應對商事交易中出現的各種新情況、新問題。與此同時，各國商事規范的缺失導致商事主體內部源于交易習慣且具有創新性的商事交易規則不斷涌現，商人之間自發形成了處理商事糾紛的機構，其一系列商事自治制度得到了廣大商事主體的普遍遵守，這為日后歐洲大陸的商法規范以及商法法典化打下了基礎。一直到當代社會，隨著商事主體的界定越來越模糊，商事行為與民事行為相互雜糅，新型交易模式不斷涌現，在私法一體化的大趨勢下民商合一和民商分立的爭論愈加明顯。

一、民商合一與民商分立的區分標準

何為民商合一？何為民商分立？站在不同的立場上會有截然不同的判斷，若以一國是否有商法典來判斷尚且容易區分，但若以一國民法典是否充分涵蓋商法規范內容為判斷標準，可以將民商事立法體例分位三類：民商合一、民商分立以及折中體例。但如何折中，差別仍是存在的。其實即便是民商合一體例，如何“合”也存在差別;即便是民商分立體例，如何“分”也存在差別。

（一）民商分立代表國家之法國與德國

16至17世紀，歐洲諸國紛紛開始商事立法活動，商事主體之間自發形成并被普遍認可和遵守的自治規則被納入各國的國內法之中。法國1673年、1681年頒布的?《商事條例》《海事條例》被認為是近代最早出現的商事法律規范。之后，隨著對不斷發展的商事活動的研究探索以及對這兩部商事法規吸收借鑒的基礎上，《法國商法典》于1807年正式頒布。而早在1804年，《法國民法典》也已經頒布。眾所周知，法國是歐洲大陸對“法典化運動”最為鐘情的國家，可謂是法典化運動的先驅。在民法典與商法典頒布的同一時期即19世紀初期，諸如刑法、刑事訴訟法等主要的法律部門都被予以法典化。因而，在私法領域，民法典與商法典的先后頒布標志著民商分立的立法體制在法國得以形成。

德國也采用了民商分立的立法體例?！兜聡穹ǖ洹放c《德國商法典》同時于1900年頒布。如果僅從法典的起草過程上看，民法典的編纂用了幾十年的時間，商法典的編纂只用了幾年的時間，但在1861年，德國就已經頒布了《普通商法典》，而《德國民法典》就是以該法律規范為藍本制定的，在某種程度上也可以說《德國商法典》是《普通商法》的修訂版，所以從嚴格意義上講，《德國商法典》也是經過幾十年時間的論證和實踐積淀的，其所花費的時間并不比民法典制定的時間短。[2]167

法國與德國都是較為典型的采取民商分立立法體例的國家，但是兩個國家立法的標準和調整范圍有很大差別。《法國商法典》采用的是客體標準，即以行為標準來區別商事行為與民事行為。該法典由通則、海商、破產和商事法院四章構成，根據客體標準，商法主要是調整商事行為的法律，不管是誰，只要其進行了商事活動，在法律上都會被認可為商人，都受《法國商法典》調整，行為主義和客觀主義是《法國商法典》的重要特征和立法基礎。主觀主義原則是《德國商法典》的主要特征和立法基礎?！兜聡谭ǖ洹酚缮倘恕⑸淌鹿炯半[名合伙、商行為、海商四章構成，采用的是主體標準，即以交易活動的主體是否為商人來區分商事行為和民事行為。根據主體標準，商法主要是為了規范從事商業貿易活動的人而制定的法律，即商人的法律。在德國，對于一個行為，如果是商人為之，則受商法典調整;如果是商主體之外的人為之，則受民法典或者其他法律規范調整?！斗▏谭ǖ洹放c《德國商法典》在世界范圍內影響深遠，這種在民法典之外另立商法典的模式可謂是民商分立國家的立法藍本，其影響范圍不僅在歐洲諸國，在許多亞非拉國家都得到了效法。[3]

（二）民商合一代表國家之瑞士和意大利

通說認為，瑞士是最早踐行民商合一立法原則的國家。在私法領域，瑞士只有民法典，沒有再單獨另行制定商法典，究其原因是因為瑞士在當初制定民法典的過程中出現了較為特別的情況。瑞士是一個聯邦制國家并于1848年得以確立，但在當時，瑞士聯邦議會僅有民法典的立法權，商法典立法權還需要另行賦予。在民法典的起草過程中為了應對現實生活中的實際需要，立法者在最先起草的《瑞士聯邦債法》中將大量實際生活中所要用到的關于規范商事活動的條文加入其中，該債法典后來又被納入《瑞士民法典》之中。直到1874年聯邦議會才獲得了制定商法的權利，但此時整個瑞士從上到下都認為沒有必要再單獨制定商法典，至此民商合一體例得以創立。[4]

意大利在選擇民商分立還是民商合一的過程可謂曲折。最早的《意大利民法典》制定于1865年，但由于有關商事規范的內容過于稀少，為了應對現實中商事交易活動的實際需要，在1882年又制定了一部《意大利商法典》，可以說意大利最初走的是民商分立的道路。但是到了1942年，由于一系列原因，《意大利商法典》被立法機關予以廢除，其中的規范內容也都被散落到新修訂的民法典之中，例如公司、企業等內容被納入民法典勞動編之中，債編中也含有一定的商事規范。時至今日意大利未再另行制定商法典，民商合一的立法體例也一直被延續至今。

（三）折中體例代表國家之俄羅斯

折中體例是指在民法典之外不再另立商法典，而是用商事單行法律來調整商事活動，最典型當屬《蘇俄民法典》（1926年）。蘇聯解體后俄羅斯承繼了這種立法模式，僅制定《俄羅斯聯邦民法典》（1995年），不再另行制定商法典。但和瑞士、意大利等民商合一國家不同的是，其民法典中幾乎沒有商事規范，而是在法典之外制定了大量的單行法律來調整商事活動，如公司法、破產法、海商法、保險法、證券法等。

我國臺灣地區關于此問題的立法模式與俄羅斯相近但又有所差別。一方面，民國時期制定的《商人通例》中的經理人與代辦商以及體現商事活動特征的行紀、倉儲、承攬運送、交互計算等內容納入民法典之中;另一方面，諸如公司、票據、海商、保險等通過另行制定法律予以規范。俄羅斯與我國臺灣地區關于民商事立法模式較為相似，僅僅是商事規范在民法典中所涵蓋的數量有所區別，很多學者認為俄羅斯的這種立法體例既非民商合一又非民商分立，而是一種折中體例，而諸如我國臺灣地區的立法模式則被稱作不完全的民商合一。

民商合一、民商分立和折中體例是當下較為主流的區分方式。但也有部分學者認為，民商合一與民商分立最重要的判斷標準是看一國到底有沒有獨立的商法典，即只作民商合一和民商分立的劃分，折中體例由于并無商法典而仍屬民商合一。同時，也有部分學者認為，像俄羅斯這種立法模式盡管并無獨立商法典，但其民法典中對商事規范也鮮有提及，像這種民法典不能囊括商法的情形被認為是民商合一是極不妥當的。相反，大量的商事單行法規表明實質意義的商法顯然是獨立存在的。

對于民商合一與分立的判斷標準，出現了百家爭鳴、莫衷一是的局面。對一國的民商事立法體例到底是民商合一還是民商分立，不同的判斷標準會得出不同的結論。因而想評價民商合一與民商分立孰優孰劣，首先需要搞明白判斷民商合一與民商分立的標準，這對探討當今世界到底民商合一是趨勢還是民商分立是趨勢，同樣意義重大。

二、私法一體化趨勢不同于民商合一趨勢

民法與商法本就水乳交融，綜觀自羅馬法誕生以來的整個民商法發展歷史，民法與商法的關系隨著不同的具體歷史條件的影響呈現出時而親近、時而疏遠的特點。但無論民法與商法在一定歷史時期分離得有多遠，其依然保持著相較于其他部門法更為親密的關系。民法與商法本就有著私法的共同屬性，無論從主體上還是行為模式上，商事行為與民事行為既有共性又有特殊性。尤其是到了現代社會，商人群體與非商人群體的界限愈發模糊。隨著互聯網經濟的發展，以淘寶店鋪、微商等代表的互聯網商業模式使得商事活動愈加日?；兔袷禄?，嚴格界定商人階層難度很大，《民法總則》反映的正是這一時代潮流。

民商合一還是民商分立，是立法體制所要闡述的問題，而私法一體化則是指民法與商法聯系愈加緊密，相互作用，相互促進，共同服務于市場經濟。民法與商法的區別，不能否認當今社會私法一體化的大趨勢。同樣，民法與商法的區別，也不足以證明民商分立。民商合一還是民商分立是法形式、法體系層面的問題，不是法規范層面的問題，無論民商合一還是民商分立，都以民法商法規范有別為前提，若不承認民法商法的規則差別，就不會產生民商合一或民商分立的命題。相同與差異是合一抑或分立的重要考量因素，但不是決定性的。立法的傳統形成的格局有時是決定性的，而合一與分立的立法成本、立法技術所要解決的問題、面臨的障礙以及克服的難易程度才是關鍵。

三、我國是民商合一還是民商分立？

從2017年頒布的《民法總則》的內容來看，似乎我國有走民商合一模式的立法方向，但仔細推敲《民法總則》的內容，其僅僅是將商事主體、商事主體權利等內容用簡單搬運的方法囊括進總則之中，而對于商法規范中一般性的規則、原則缺乏提煉。我們知道，如果在民商合一的立法模式下，民法總則需要把民商事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規定寫進其中。在民事法律制度領域，民法總則對該項工作的完成度還是比較高的，但對于商事法律制度，立法者對于商事法律制度的一般性規則原則的提煉則顯得較為粗糙，這固然有立法成本、立法技術等原因的限制，但這部民法總則未免顯得有些名不副實。關于即將頒布的民法典，從目前的情況看，商事屬性比較明顯的公司法、票據法、證券法等內容未得到民法典太多的顧及和青睞。因而，對于我國當前走的是民商合一道路還是民商分立道路，還不能妄下定論。對于我國民商事立法體例如何選擇抑或是如何創新，還需要廣大民商法學者在立足實際的基礎上共同研討。

在我國關于民商合一和民商分立的體用之爭，從民法總則可以看出，持民商合一觀點的學者可以說是“贏了形式，輸了實質”，但這并不表示我國日后就一定要走民商分立的道路。正如前文所述，一國的立法體制到底是民商合一還是民商分立，根據不同的判斷標準會得出不同的結論。根據各國的立法例可以看出，較為典型的民商分立國家的商法典普遍存在缺少靈活性和僵化的風險，各民商分立國家的商法改革大多是通過單行立法的方式加以完善。究其原因，是由于社會經濟關系的不斷變化發展，商法典難以適應不斷涌現的新型商事關系，同時商法典又難以像民法典那樣具有很強的穩定性。民法的穩定性體現在面對不斷出現的新情況、新問題，民法的基本概念、基本原理仍然適用并不斷將這些新關系納入自己的調整范圍，顯示出極強的包容性，這是作為法典所需要的。江平教授在1998年發表的一篇文章中提出可以在民法典之外另立一部商事通則。當然，之后有不少學者提出，制定商事通則本就是要在我國實行民商分立的立法模式，僅是換一種說法而已。對此我們也是表示認同的，如果商事通則一旦被明確納入立法規劃，則可以說我國將走上民商分立的道路。但就當下而言，在私法一體化的大趨勢下，體現平等、權利本位的民法與講求營利、追求效率的商法都在市場經濟中發揮著不可替代的作用，二者相互配合、促進，共同推動著時代的發展。在民法典編纂這一歷史進程中，對于民商事立法體例的選擇和安排，還需要立足社會實際，在理性科學的討論中進行有益探索。

參考文獻：

[1]王保樹.商法總論[M].北京：清華大學出版社，2007.

[2]趙守政.19世紀德國商法法典化歷史考察[M]//中國商法學研究會2016年年會論文集（上冊）.北京：中國商法學研究會，2016.

[3]嚴城，董惠江.中國私法法典形式的歷史與現實[J].求是學刊，2013（4）.

[4]范建，王建文.商法的價值、源流及本體（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2007.