從容錯權的角度論容錯機制的構建

黃志宇

當前，國家出臺了鼓勵行政機關公務人員擔當作為的意見，提出構建容錯糾錯機制等，但缺少具體的操作辦法，對于容“錯”的性質、條件、程序、救濟等沒有明確的定性，標準和原則。部分省市發布了區域性的容錯條例或規定，但因為對容“錯”中的“錯”的認識不同，制度的內容差別較大，部分條款可執行性不強，實際執行效果不佳，例如江蘇省泰州市、陜西省西安市、浙江省諸暨市等地均發布了相關容錯辦法，但三地的辦法中均沒有對于“容錯”性質的明確定義，導致了部分條款的歧義表述，如《泰州市進一步健全容錯糾錯機制的實施辦法》第六條規定：“凡當事人出現失誤錯誤受到追責，符合下列情形之一的，可予容錯。”這里的“容錯”實際上是一種免予追究責任的措施，表明前面的行政公務行為確實出現了“錯誤”，依據行政責任理論，公務員違反法規所定之義務，應由行政機關或司法機關依法予以處罰，此種“錯誤”是必須要擔責而不能予以豁免。依據本文觀點，容錯應當事先授權而不是事后免責，正確的表述應當是“符合下列情形之一的，當事人有權以容錯權為由申請無錯認定并免予追責”。構建容錯機制，首先需要對“容錯”中的“錯”有合法合規的理解，明確界定其中的內涵，才能在此基礎上論證容錯機制的構建問題，最終實現切實為敢于擔當的行政機關公務人員撐腰鼓勁，激勵公務人員擔當作為的目的。本文擬從行政機關公務人員權利保護的角度分析“容錯”概念的性質，明確界定其內涵，提出設立行政機關公務人員的“容錯權”，使其與行政機關公務人員的“身份保障權”“獲得報酬和享受福利待遇權”“執行公務權”“申訴權”等并列，并在此基礎上構建容錯機制。

一、容錯機制的提出——政策梳理

2015年10月，國務院總理李克強強調，要“用合理的容錯機制和完善的激勵機制，使創業創新者的活力不斷涌現”。

2016年3月，《政府工作報告》提出：“健全激勵機制和容錯糾錯機制，給改革創新者撐腰鼓勁，讓廣大干部愿干事、敢干事、能干成事。”2017年10月，黨的十九大報告提出“堅持嚴管和厚愛結合、激勵和約束并重，完善干部考核評價機制，建立激勵機制和容錯糾錯機制，旗幟鮮明為那些敢于擔當、踏實做事、不謀私利的干部撐腰鼓勁。”

2018年5月，中共中央辦公廳專門印發了《關于進一步激勵廣大干部新時代新擔當新作為的意見》（以下簡稱“《意見》”），要求“把干部在推進改革中因缺乏經驗、先行先試出現的失誤錯誤，同明知故犯的違紀違法行為區分開來；把尚無明確限制的探索性試驗中的失誤錯誤，同明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區分開來；把為推動發展的無意過失，同為謀取私利的違紀違法行為區分開來”。這“三個區分開來”主觀目的是為了推進改革、推動發展，主觀條件是缺乏經驗、先行先試，主觀方面是無意過失，客觀條件是尚無明確法律、法規限制。可以看出，中央提供了一把尺度供各地權衡，但仍未明確容的“錯”到底是什么性質，有什么內涵，需要各地自行把握。

而在地方層面，各地也在不同時期結合本地實際出臺了相關容錯文件（見表1）。

地方層面，由不同的部門不同的層級出臺容錯相關的意見、辦法，一方面豐富了容錯機制的實踐，但另一方面也可以看出各地對于容錯機制的認識差異。2013年之前的規定，主要集中在只要行政機關和個人未謀私利，履行了程序均可以免責，這里的容錯實際上只是免責；而2013年12月，泰州市出臺《促進改革創新鼓勵干事創業的責任豁免辦法（試行）》，初步規定了可以進行責任豁免的情形，應履行的程序等，這項制度首次將免責的情形具體化，但這里所謂的容錯本質上仍然只是免責；2014年，江蘇省委、省政府出臺《關于全面深化國有企業和國有資產管理體制改革的意見》，第一次提出了“容錯機制”，其中規定：“建立鼓勵探索創新的容錯機制，有關單位和個人在推進國有企業改革過程中依法依規決策、實施，且勤勉盡責、未牟取私利，改革措施未達到預期目標的，應當給予包容。”容錯機制的概念自提出之日起就受到了高度關注。但問題是：依據什么予以包容，有什么權利來源，文件并未涉及。通過表格數據也可以看出，2014年之前的文件，大多是原則性的，倡導性的，實踐操作性不強。深圳等地的文件出臺多年，但見諸報端的執行個案卻極少。2015年之后的文件多了情形認定，具體詳細得多。

表1 部分地區出臺的相關容錯文件

從表1中可以看出，基于認識不同，不同地區的容錯機制文件性質、效力、出臺部門都有不同。總結起來主要有三種情況：第一種情況是容錯條款作為地方性法規的組成部分，如上海市、湖北省在人大常委會頒布的規定中包含了容錯條款，地方性法規是地方立法中的最高層級，依據《中華人民共和國行政訴訟法》的第六十三條的規定可以直接作為法院審判依據使用，這類條款具有法律效力；第二種是容錯條款作為地方黨委政府及其部門制定的規范性文件的組成部分，黨委政府部門又可細分為黨委、黨辦、紀委、組織部等幾類，如浙江省杭州市、江蘇省泰州市、四川省眉山市等，這類政府部門出臺的關于容錯的文件更多的是規范政府部門人員的行為規范；第三種是容錯條款作為司法機關制定的規范性文件的組成部分，如湖南省檢察院，目的是在追究犯罪行為時考量容錯情況，予以減輕、從輕或不予追責。

從表1的“錯與責”一欄中可以看出，除了昆山、西安是“申請容錯”之外，各地的容錯機制大都被定義為“發生了錯誤，可予免責”。前者并未事先被定義為有“錯誤”，而后者卻已經先被認為有“錯誤”了，這是兩種不同的認識路徑。依照行政行為理論，行政行為必須有法可依，符合合法性原則，行政權的存在、行使必須依據法律，符合法律，“行政主體在其法定的權限內行使職權，任何沒有法律根據的職權都是不應存在的”，“法無授權即不可為”，如果一種行為被認定有錯在先，那么就應當承擔責任，而不能予以豁免，除非這種“錯誤”事先就得到授權，得到了允許。因此，“發生錯誤，可予免責”，這是糾錯不是容錯；真正的“容錯”，必然是行為事先得到授權，雖然執行結果發生偏差，但當事方有權申請容錯保護，其行為并不被認定為是違反規定的錯誤，在這種語境下才是真正的“容錯”。基于以上認識，可以初步界定：容錯之“錯”并非是指行為本身違法違紀，而是指行政機關公務人員在改革創新、干事創業中基于法律法規的授權而主動探索行為但由于主觀上的過失導致工作不能達到預期甚至造成一定損失。那么，行為又是如何得到事先授權的？

二、“容錯權”的設立

從前面“三個區分開來”的論述可以知道，容錯機制的客觀條件是尚無明確法律、法規限制，但同時又沒有明確法律、法規或規章制度的依據情況下，在先行先試的過程中，出現執行偏差的結果。在這一過程中，如何使其行為受到權利的保護？

有學者認為應“在某些改革試驗領域，打破‘法無明文授權不可為’的思想禁錮”，這一觀點是錯誤的。法無授權不可為，這是政府行為的基本準則，不應打破。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調：“完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化，行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為。”習近平同志強調，要把權力裝進制度的籠子。在任何領域，不受限制的權力就如“利維坦”，具有可怕的失控風險。通過立法設立一種權利，或授予一種權利，比如行政容錯權，使行政機關或工作人員有權利來源去嘗試新行為，這才從本質上既沒有突破法無授權不可為的框架，又鼓勵了先行先試行為，這才符合行政法基本原則之一合法性原則，也才符合憲法規定的依法治國的基本要義。對此，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要，實踐證明行之有效的，要及時上升為法律，實踐條件還不成熟，需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。”“如果一個人不能以自己的名義獨立的享有權利和承擔義務，沒有意志自由和選擇自由，不能明確的判斷自己活動的價值和法律意義，而是盲目的、自發的依附于別人；或者只有接收權，而沒有行動權，就不能算是完整的主體。”“當人們把權利與自己掛鉤時，即可體驗到自己的主體地位以及主體的自主性、自覺性、自為性、自律性，就會把法的價值目標認同為自己的價值選擇。”立法機關應及時出臺相關具有普遍效力的原則性的規定將這一權利予以明確，并最終實現對先行先試領域的控制，因為“權利是最能把法與現實生活聯系起來的范疇”，而這也正是羅斯科·龐德所稱的“通過法律的社會控制”。

三、設立容錯權的意義

設立容錯權，是馬克思主義理論和實踐關系的必然要求。黨的十九大報告指出：“實踐是理論之源，只要我們善于聆聽時代聲音，勇于堅持真理、修正錯誤，二十一世紀中國的馬克思主義一定能夠展現出更強大、更有說服力的真理力量。”設立容錯權，將有力推動廣大行政機關公務人員投身于中國特色社會主義的偉大實踐之中，為理論的創新提供更肥沃的土壤，必將進一步推動馬克思主義在中國的發展，使科學社會主義在中國煥發出更強大的生命力。

設立容錯權是全面依法治國的要求。黨的十五大報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化。”黨的十九大報告進一步指出：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。建設法治政府，推進依法行政，嚴格規范公正文明執法。”全面依法治國，要求在先行先試領域，行政行為也應依法而行，不堅持合法性原則是無法實現行政法治的，而設立容錯權確保行政行為獲得立法授權，能使行政行為在授權范圍內合法行使，確保全面依法治國目標的實現。

第一，以社會主義核心價值觀對容錯權進行價值判斷。在什么情況下需要進行“容錯”，首先需要對所謂的“錯”進行價值判斷，如前所述，這類“錯”是在先行先試領域的錯，在此時因無明確的法律法規依據，就必須對此類“錯”進行價值觀的判斷。價值觀的判斷具有重要意義，如果這一類“錯”是違反人類基本的公平正義的，就沒有“容”的必要了。作為總領民事生活的基本準則，《民法總則》第一條就明確確立了社會主義核心價值觀的地位，要求“弘揚社會主義核心價值觀”，“自由、平等、公正、法治、富強、民主、文明、和諧、愛國、敬業、誠信、友善”這24個字涵蓋了社會、國家、個人的價值準則，對于授權行政主體在新領域大膽開拓嘗試時，必須首先進行價值觀的判斷；監察、監督機關對某類“錯誤”的行為，需不需要啟動容錯機制，首先也要從社會主義核心價值觀的角度進行判斷，這樣當各方都把視角統一到社會主義核心價值觀的角度考量時，標尺就建立了，能不能容錯、要不要容錯就水到渠成了。立法授權予以先行先試的行政行為，其必定要求是符合社會主義核心價值觀的，容錯權與社會主義核心價值觀是統一的。

第二，以容錯權為基礎構建容錯機制的權利體系。行政合法性原則要求行政授權必須有法律依據，按法定程序進行，不得違反法律要旨，因此，首先要通過各種形式的立法授權行政機關先行先試的權利，從合理設置容錯界限、劃定容錯底線、規范認定程序、查處誣告陷害行為等方面制定具體辦法，在有效防止拿容錯當“保護傘”的同時，更好激勵行政機關公務人員干事創業。在制定法律、法規或其他規范性文件時，要站在事先授權的角度而不是事后免責的角度定義容錯權。容錯權一經確立，按照權利法定原則，就可以推出有權制定相關容錯規定的主體應當是各省市的人大及其常委會，因為地方性法規以上才可以稱得上是“法”。因此，建議各地以政府、黨委、組織部等名義頒布的辦法，意見，細則等，適時上升為地方性法規。

第三，明確合理性原則、比例原則等作為容錯權的基本原則，確保先行先試過程中可能造成的損失可控。如果沒有相關規定或規定模糊，行政機關或工作人員經授權先行先試，這是受容錯權保障的。但在法律法規的空白區，在先行先試過程中，并不是無所作為，也不是肆意妄為，必須符合行政法的合理性原則、比例原則等等，確保所推行的方案、所作出的行政行為是經得起檢驗的。

第四，引入第三方中介機構的力量作為容錯機制的輔助手段。按照國務院《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》，當前凡涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件出臺都需要進行合法性評估，而這些評估往往都是由中介機構如會計師事務所、律師事務所作出的，這說明借助中介機構的專業力量有助于行政立法、行政行為的正確開展，在容錯機制構建的實踐中，同樣可以借鑒這些機構的力量，作為開展、評估、責任追究的有效輔助手段。