淺談社會資本參與棚戶區改造的法律障礙與對策

孟燦

摘 要：近年來，棚戶區改造融資逐漸從政府主導轉向社會資本參與，由單一渠道變成多元融合，但社會資本參與面臨一系列法律障礙，造成“政策合理”但“實質違法”的現象。深入分析了社會資本參與棚戶區改造的法律障礙，并提出了相應的對策。

關鍵詞：棚戶區改造;法律障礙;社會資本;融資方式

文章編號：1004-7026（2019）16-0037-02 ? ? ? ? 中國圖書分類號：F299.2 ? ? ? ?文獻標志碼：A

2018年，全國各類棚戶區改造開工626萬套，總投資額1.74萬億元。面對數額龐大且不斷攀升的棚改資金需求，單純靠政府主導的財政投入、政府債券和政策性貸款是遠遠不夠的。棚改資金匱乏，阻礙了棚改的進程，因此需要引入社會資本參與進來。

社會資本參與棚戶區改造是市場與政府的共同呼聲。國務院《關于加快棚戶區改造工作的意見》（國發〔2013〕25號）提出，鼓勵和引導民間資本根據保障性安居工程任務安排，通過直接投資、間接投資、參股和委托代建等多種方式參與棚戶區改造。國土資源部《國土資源部關于深入推進城鎮低效用地再開發的指導意見（試行）》（國土資發〔2016〕147號）指出，鼓勵社會資本積極進入，改變單純由政府主導低效用地再開發的狀況。

1 ?社會資本參與棚戶區改造的方式

社會資本參與棚戶區改造，是指財政性投資以外的社會資金，與政府或者地方國有企業合作開發棚改項目，按規定享受國、省、市棚戶區改造及招商引資等優惠政策，包括但不限于減免稅收、配套設施費、土地增值稅和土地使用稅等。

根據各地披露的棚改信息來看，社會資本參與棚戶區改造有以下幾種模式。

1.1 ?遼寧模式

遼寧省棚改工作啟動較早，2005年前后沈陽市鐵西區等城市核心區域與工礦塌陷區棚改工作就率先引入了社會資本。

2005年，遼寧省形成了“政府+市場+社會”的融資模式：一是政府資金引導，省、地市政府財政投入（無中央專項資金），土地出讓金和管理稅費減免;二是國開行政策性金融貸款;三是商業信貸與企業投資。2005—2007年，遼寧省通過各地市財政補貼與國開行貸款，有效撬動了300多億元的社會資本參與進來，有力推動了棚改進程[1]。

1.2 ?宜昌模式

2014年宜昌市印發《市人民政府辦公室關于印發宜昌市棚戶區改造實施方案的通知（宜府辦發〔2014〕49號）》，按照通知要求政府可以選擇與市場主體（實力雄厚、社會形象好、有社會責任感，有長期發展戰略的本地企業）簽訂項目投資協議。

社會資本（市場主體）可以借資給市級財政用于棚戶區改造，也可以參與土地招標拍賣掛牌。取得項目土地使用權的，土地轉讓費可由前期投資抵扣;未取得項目土地使用權的，返還實際投資額及財務費用并給予投資回報。

1.3 ?荊門模式

2017年9月荊門市出臺了《社會資本參與荊門中心城區棚改優惠政策》，規定社會資本的投資人可以與荊門市城控集團合作，出資中心棚戶區改造征收補償安置。后期如果投資人參與項目騰空土地競拍并取得使用權的，以出資時間至競得土地使用權時間計算，由市城控集團會同人民政府按銀行貸款利率與投資人進行成本結算。如果投資人不參與土地競拍或未競得土地，按資金實際占用時間，由市城控集團會同人民政府按同期銀行貸款利率上浮10%與投資人進行結算。

1.4 ?湘潭模式

2019年4月，湘潭市出臺《湘潭市人民政府辦公室關于鼓勵社會資本參與市城區棚戶區片區改造和開發的實施意見》，轄區內人民政府、園區和示范區管委會可通過公開招標方式引進社會資本參與棚改，并簽訂合作框架協議。

社會資本無須與當地政府財政性投資的公司合作，可以獨立運作實施。參與棚改開發的內容不限于征收補償安置，還包括規劃設計、基礎設施建設、公共服務設施建設、保障性安居工程建設、經營性用地開發建設、產業招商和片區運營管理等。社會資本必須參與棚改片區內經營性土地使用權的招標拍賣掛牌出讓并報價?？梢圆扇⊥恋貛б巹潡l件和方案的方式公開掛牌出讓。社會資本如未競拍到土地使用權，補償資金占用費。

2 ?社會資本參與棚戶區改造的法律障礙

各地雖然陸續出臺了一系列社會資本參與棚戶區改造的政策與意見，但仔細研究發現，不少政策與現行法律制度存在沖突，政策的具體落實存在一定的法律障礙。

以《湘潭市人民政府辦公室關于鼓勵社會資本參與市城區棚戶區片區改造和開發的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）為例，剖析其存在的法律障礙。這些法律障礙不僅在湘潭模式中出現，在其他地區棚改政策中均有不同程度的體現。

2.1 ?違反《招投標法》

《實施意見》中規定，通過公開招標方式引進社會資本，但該社會資本應在湘潭市注冊成立有項目公司，該做法實際上是一種地域限制，違反了《招投標法》第六條[2]規定的“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”。

按照《實施意見》，社會資本在棚改片區內經營性土地使用權招標之前，就與政府簽訂框架協議、編制實施方案，制定或修改詳細規劃設計，并在后期參與經營性土地招標拍賣掛牌出讓并報價，且可采取土地帶規劃條件和方案的方式公開掛牌出讓。

按照湘潭市實施的這一路徑，社會資本（投標人）在競標前，已與政府部門（招標人）對招標的實質性內容達成協議，這容易造成土地出讓方案限制與排擠其他投標人，損害土地招拍掛過程的公平性，且違反了《招投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的規定。

2.2 ?違反《國有土地上房屋征收與補償條例》

《實施意見》不僅明確了社會資本承擔征地拆遷出資責任，而且承擔基礎設施、公共服務設施和保障性安居工程建設，更鼓勵和支持社會資本整體參與和運作實施，這違反了《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十七條禁止建設單位參與搬遷活動的規定。

實踐中，如社會資本介入征地征遷，容易造成被征收戶要求政策外的過高補償，導致征收成本高、征收進度緩慢等問題[3-4]。同時，社會資本在征遷過程中由于監管不足，可能會采取一些不正當的手段，進而加大了征遷過程的矛盾沖突。

2.3 ?違反《政府投資條例》

按照《實施意見》，社會資本如果未競得土地使用權，那么可以獲得政府投資補償，補償標準不高于10%，補償年限原則上不超過2年，其補償金額列入土地成本。也就是說，政府以土地出讓收益或財政預算來償還社會資本的實際投資費用[5-6]。這相當于政府變相向社會資本舉債，到期償還本金和利息（投資補償），實際上成為了政府的一種隱性債務，違反了《政府投資條例》第五條“政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金”的規定。地方政府債務只能采取發行地方政府債券的唯一模式，其他模式均為違法違規舉債融資模式，屬于增加地方政府隱性債務行為。

3 ?促進社會資本參與棚戶區改造的對策

社會資本參與棚戶區改造尚有諸多法律障礙與現實問題。究其原因，是法律與政策的不匹配，是“合規”但“不合法”的問題。具體而言，以《土地管理法》為核心的國有土地一級市場開發和投資體制受到現實發展需求和政策導向掣肘。政策規定突破了政府壟斷國有土地一級市場的法律規定，從而與《招投標法》《國有土地上房屋征收與補償條例》《政府投資條例》等相背離。

政策為社會資本參與棚戶區、城中村改造的土地一級市場開發提供了合規性依據，但同時還需要社會資本參與運行土地市場的法律支持。針對上述問題，提出以下建議。

第一，修改《土地管理法》。建立政府主導、社會參與的土地一級市場，建立以市場機制運行為核心的土地管理法律體系。

第二，優化社會資本參與模式。在市場化土地一級市場下，實行多標合一、一次性招投標。將前期社會資本引入、中期拆遷與規劃建設、后期土地出讓與建設運營打包捆綁招拍掛，保證整個項目的連續性，避免招投標過程中的潛在排擠問題。

第三，完善棚戶區改造土地市場一、二級聯動開發模式。統籌棚戶區改造的可行性研究、規劃、核準、備案、批準、征收、評估、安置、拆除、交地、招拍掛、建設和交付等工作。建立容缺補缺機制，保持國家法律法規或政策相對穩定性，給社會資本以合理預期。

參考文獻：

[1]倪鵬飛.城市化進程中低收入居民住區發展模式探索：中國遼寧棚戶區改造的經驗[M].北京：社會科學文獻出版社，2012.

[2]全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國招標投標法[S].1999-08-30.

[3]張婷婷.關于棚戶區改造中貨幣化安置方式的創新實踐研究——以國家開發銀行棚改貸款為例[J].西南金融，2015（6）：42-44.

[4]郭沫薇.南昌市棚戶區改造補償安置問題研究[D].南昌：南昌大學，2019.

[5]郝利，王威.從《建設工程司法解釋（二）》淺析工程中標效力及黑白合同結算規則[J].招標采購管理，2019（4）：50-53.

[6]趙厚喜.江蘇高院施工合同案件解答解讀之三 ?建設工程價款如何結算（1）[J].建筑，2019（4）：44-45.