司法工作人員利用職權實施犯罪的偵查機制探究

上海市青浦區人民檢察院第二檢察部課題組

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》，此次修改刑事訴訟法的目的之一在于進一步明確檢察機關與監察機關的辦案協調機制。[1]參見2018年沈春耀關于刑事訴訟法修正草案議案的說明。《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》中，將原刑訴法第18 條改為第19 條，第2 款修改為“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查……”從中可以看出，修改后的《刑事訴訟法》在與《監察法》保持基本一致的基礎上，賦予檢察機關享有對司法工作人員利用職權實施犯罪的偵查權。同時新頒布的《刑事訴訟法》第3 條和《人民檢察院組織法》第20 條第1 項都規定人民檢察院依照法律規定對有關刑事案件行使偵查權。這說明新的刑訴法出臺后，檢察機關仍對該部分案件享有自偵權，以確保檢察機關的監督剛性與監督成效。在刑事訴訟法修改之際，筆者亦想借此機會對該問題作探討，以呼喚相關司法解釋或者辦案規定盡早落實。

一、基本概述

（一）司法工作人員的內涵界定

修改后的刑事訴訟法規定，檢察機關行使偵查權只能針對司法工作人員利用職權實施犯罪的情形。因此，關于司法工作人員內涵的界定，直接關系到檢察機關行使偵查權的范圍。依據《中華人民共和國刑法》第94 條之規定，本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。

但應當注意，刑法中的“司法工作人員”不同于司法機關工作人員：一是，并非所有在公安機關、人民檢察院、人民法院等部門工作的人員都屬于司法工作人員，只有擔負刑法規定的偵查、檢察、審判、監管四種職責之一的，才是司法工作人員；不負有上述四種職責之一的人事、研究、后勤等人員，便不是本法所稱的“司法工作人員”。不過這也要結合個案來看，雖然在分類管理的模式下，司法行政人員一般不會參與案件辦理，但當出現案件緊急、人員緊張，或者偏遠地區辦案人員本身就緊缺的情形下，他們也會直接參與案件辦理，那么，此時就可將其納入偵查范圍。二是，對負有偵查、檢察、審判、監管職責的人員也不能僅理解為直接的承辦人，在公安機關、人民檢察院、人民法院等部門中對偵查、檢察、審判、監管工作負有領導責任的領導人員也都屬于司法工作人員。三是，對于司法工作人員的認定，不能僅僅依托該工作人員是否在編，對于一些不具有司法機關編制，但是基于聘用、受委托等方式履行上述四項職責的其他人員，如人民陪審員等，也應當認定為司法工作人員。

（二）司法工作人員利用職權實施犯罪的種類

通常來說，司法工作人員的職務犯罪是指其不履行、不正確履行或者濫用職權、逾越職權實施犯罪，侵害公民權利、損害職務廉潔性與正當性進而影響司法公正的犯罪。以犯罪主體為標準進行劃分，包括如下：

1.真正的身份犯

（1）只能由司法工作人員作為犯罪主體實施的犯罪。目前，我國刑法中規定僅能由司法工作人員實施的犯罪種類包括：刑訊逼供罪，暴力取證罪，虐待被監管人員罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪，私放在押人員罪，失職致使在押人員脫逃罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪共10項罪名。

（2）只能由國家工作人員作為犯罪主體實施的犯罪。因司法工作人員屬于國家工作人員，所以，若司法工作人員利用職權實施此類犯罪，也滿足其構成要件。常見的犯罪種類包括：《刑法》第二十六章第一節、第二節關于一般國家機關工作人員瀆職罪的相關規定；還可能涉及幫助犯罪分子逃避處罰罪，私分罰沒財物罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪，不解救或阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。[1]姜鳳維：《司法工作人員職務犯罪的原因與對策研究》，重慶大學2011年碩士論文，第13-14 頁。

2.不真正的身份犯

是指行為人具有某種特殊身份不影響犯罪成立，但影響量刑。這種犯罪類型的主體為一般主體，但當司法工作人員實施此類犯罪時，應當從重處罰，如：非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，幫助毀壞、偽造證據罪，妨害作證罪，非法拘禁罪等。

3.普通犯罪

是指司法工作人員身份既不是此種犯罪的身份構成要件，也不是法定從重處罰情節，但其在實施此類犯罪時存在利用或者不當利用司法職權，侵害公民權利、損害司法公正的情形。諸如司法工作人員利用職權實施強奸行為，構成強奸罪等。

筆者認為，從新刑訴法的內容來看，其所列舉的罪名至少包括了司法工作人員作為定罪身份和量刑身份的罪名種類。而司法工作人員基于職權便利實施的普通犯罪，案件類型多且難以明確不便納入檢察機關偵查權的范圍之內。

（三）在訴訟活動法律監督中發現

檢察機關行使偵查權必須限定于“對訴訟活動的法律監督”中。這是對案件線索來源的規定，一方面，其結合了司法工作人員利用職權實施犯罪具有訴訟程序依附性的特點；另一方面，也體現了檢察機關作為訴訟活動法律監督機關的法律地位。這要求，檢察機關在履行對刑事立案、偵查活動、刑事審判、刑罰執行與監管活動、民事與行政訴訟的法律監督職責時，一旦發現有司法工作人員利用職權實施侵犯公民權利、損害司法公正，就可以進行立案、開展偵查，從而確保訴訟程序的順利進行。

再從限定司法工作人員利用職權實施犯罪的案件種類的角度來看，賦予檢察機關對“在訴訟活動監督過程中”對發現的司法工作人員利用職權實施犯罪的案件行使偵查權，就意味著司法工作人員利用職權實施的犯罪必須作用于訴訟活動中，并且對訴訟程序公正或者實體公正已經產生了負面影響。所以，結合前文內容來看，司法工作人員利用職權實施的普通犯罪行為，就能夠排除在檢察機關自偵案件的受案范圍之外了。

二、檢察院對司法工作人員利用職權實施犯罪的依據

（一）線索發現的隨案性

司法工作人員利用職權實施犯罪通常具有隱蔽性，這決定了相關犯罪線索有賴于檢察機關在訴訟監督活動中發現或者當事人的揭發。對檢察機關而言，其基于法律監督屬性，通常能實現訴訟活動全程參與，包括刑事立案、偵查活動、刑事審判、刑罰執行和監管活動、民事和行政訴訟的法律監督。所以，檢察機關比其他任何機關更具有發現線索的優勢。對當事人而言，他們一般都是原訴訟活動的直接參與者，包括被害人、被告（人）、證人等，而檢察機關通常也曾直接參與過原訴訟活動，尤其是在刑事案件中，當犯罪嫌疑人在羈押期間受到權利侵害，往往缺乏告訴途徑。所以，當司法工作人員利用職權實施犯罪，當事人一般都會選擇向檢察機關提供線索。

（二）監督程序的依附性

案件線索發現后，檢察機關必須依附于原案訴訟程序才能夠開展偵查，通過對原訴訟活動開展法律監督的基礎上，可以迅速掌握司法工作人員利用職權實施犯罪的證據。換言之，檢察機關行使偵查權，離不開對原案事實和證據的審查，從這一點上來看，將該部分職務犯罪的偵查權交由檢察機關行使，也是為了偵查活動的便利性，以進一步提高案件辦理的質效。

司法工作人員的職務犯罪與訴訟活動通常密不可分，檢察機關在訴訟活動監督過程中比監察機關更容易發現問題，以確保公平正義在訴訟程序中得以實現；同時賦予此項偵查權，也能避免檢察機關在訴訟監督中因手段缺乏，導致監督實際效果不佳情況的發生。

（三）監督效果的直接性

檢察機關對此類案件行使偵查權，一方面可以對司法工作人員利用職權實施犯罪的行為做到及時發現、監督有效；另一方面，可以確保原訴訟程序順利進行，如公安某承辦人通過刑訊逼供獲取證據，則檢察機關可認定該承辦人構成刑訊逼供罪，同時依據“毒樹之果”原則，將刑訊逼供所獲得的證據認定為非法證據予以排除。這種監督效果將直接作用于原案訴訟程序，以確保原案訴訟程序順利進行。

需明確的是，對司法工作人員職務犯罪案件管轄權的調整，不是權力的重新分配，而是為了保障檢察機關辦案的一體化，如前文對刑訊逼供的司法工作人員進行偵查，能夠對原案訴訟活動帶來非法證據排除的直接效果；而針對民事、行政枉法裁判，將直接啟動對原案的抗訴、建議再審等糾正程序。也就是說，檢察機關的偵查權將直接與原案糾錯相關聯，避免了案件的重復審查。

三、實踐中可能面臨的問題及完善

本次國家監察體制改革的實質內容，是將檢察機關的職務犯罪偵查職能和機構轉隸至監察機關，由后者承擔職務犯罪偵查職能。為了實現與監察體制改革相銜接的目的，新刑訴法規定，檢察機關仍對司法工作人員利用職權實施犯罪的案件享有偵查權。因此，監察機關和檢察機關將分別從不同角度對職務犯罪進行打擊，以實現“全面從嚴治黨”和“全面依法治國”。然而，我們不可避免會考慮如下問題，即關聯案件中，若檢察機關和監察機關存在管轄權交叉，應當如何實現與監察法的銜接？對此，筆者將從以下角度進行分析：

（一）案件管轄的分配

關聯案件管轄問題是指犯罪嫌疑人單人犯數罪，而數罪中各個罪名分屬不同的辦案機關管轄或者多人共同犯罪中的不同犯罪嫌疑人分屬不同的辦案機關管轄。就本文而言，檢察機關行使對司法工作人員職務犯罪的偵查權同樣存在“一案雙料”的問題，如：1.當某司法工作人員收受案件當事人的賄賂對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供，從而造成了冤假錯案。從行為結構上分析，該司法工作人員單人犯數罪，即受賄罪和刑訊逼供罪，檢察機關和監察機關均有管轄權，對該案應當交由哪個機關管轄立案？2.在共同犯罪中，某司法工作人員涉嫌刑訊逼供，其他司法工作人員涉嫌貪污受賄，又應當由哪個機關管轄？

根據最高人民法院、最高人民檢察機關、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會2012年發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱為《規定》）的第1 條規定，[1]公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察機關管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察機關；人民檢察機關偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察機關予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察機關管轄，由人民檢察機關為主偵查，公安機關予以配合。當涉及交叉案件時，實行“分別管轄”原則兼“主罪為主”的偵查原則。但是，《規定》發布于《監察法》實施之前，監察機關并非屬于上述主體之一，因此對其顯然不具有約束力。同時，根據《監察法》第34 條之規定,[2]人民法院、人民檢察機關、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監察機關，由監察機關依法調查處置。被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。當涉及交叉案件時實行“監察為主”的管轄原則，即只要關聯案件中存在監察機關管轄事項，則完全由其負責立案調查，其他機關予以配合。[3]參見龍宗智：《監察與司法銜接的法規范分析》，《政治與法律》2018年第1 期,第4-6 頁。

但是，從“偵查便利性”角度來看，監察機關對司法工作人員利用職權實施犯罪的知情度不如檢察機關高，同時也是為了確保檢察機關辦案一體化機制的實現，筆者建議應當參照《規定》的相關做法，實行“分別管轄”原則，同時各管轄主體“相互協調”：

1.“分別管轄”原則

即明確檢察機關對司法工作人員利用職權實施犯罪的主要管轄權。《監察法》實施后本已將檢察機關的職務犯罪偵查職能和機構轉隸至監察機關，但新刑訴法仍保留了檢察機關對此部分職務犯罪的偵查權，無論是從確保檢察機關作為法律監督機關應當具備必要的監督手段，以提高監督剛性的角度而言，還是為監察機關“減負”，“輕裝上陣”以精準打擊腐敗的角度而言，都應當肯定檢察機關對司法工作人員利用職權實施犯罪的主要管轄權。一方面，仔細研讀《監察法》第34 條第2 款的規定發現，當被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，“一般”應當由監察機關為主調查，那么在檢察機關享有對司法工作人員職務犯罪的偵查權后，就可以存在“例外”情形，即當關聯案件中涉嫌司法工作人員利用職權實施犯罪的情形時，則應當由檢察機關對此部分案件事實進行管轄，其他案件線索若在監察機關管轄范圍內，則移送其處理。另一方面，從“新法優于舊法”“特別法優于普通法”的角度分析，亦應當確保檢察機關的偵查權。2018年10月26日新頒布的《刑事訴訟法修正案》是在《監察法》關于職務犯罪和貪污受賄犯罪行使偵查權的基礎上做出的重新安排與修正，這是新法優于舊法的表現；將職務犯罪中涉及司法工作人員的偵查權通過新刑訴法做特別規定，賦予檢察機關對此類案件的偵查權，這是特別法優于普通法的體現。

2.“相互協調”原則

這要求在“分別管轄”原則的基礎上建立檢察機關與監察機關在案件管轄上相互協調的機制，而不論所管轄案件的危害性程度或犯罪主體在案件中所處的主次地位，雙方平等管轄，相互協調，做到不漏案、不重案，以提高辦案效率。而這種協調機制主要體現在：（1）案件線索及時移送，即存在關聯案件時，檢察機關對司法工作人員涉嫌貪污賄賂等違法或者犯罪的線索，應當移送監察機關，由監察機關依法調查處置；監察機關也應當對司法工作人員利用職權實施犯罪的案件線索移送檢察機關處理，為此，可以建立專門的線索移送機要通道，確保案件線索及時移送；（2）證據材料合法轉化，即雙方依法獲取的證據材料，在采取一系列證據采信程序后，認定為合法證據的，可以作為各自承辦案件的證據，當然這僅限于偵（調）查環節；（3）辦案程序相互協調。這主要表現在雙方具體開展偵（調）查，采取強制（留置）措施時，應當相互配合，完善程序銜接機制，以滿足雙方對于案件辦理的需要。

（二）偵（調）查措施與強制措施

在“分別管轄”的基礎上明確檢察機關擁有對司法工作人員職務犯罪的主要管轄權后，尚需進一步明確管轄歸屬后的偵（調）查方式與強制措施種類：

對此，需要注意的是，檢察機關作為司法機關，其權力運轉應當在刑事訴訟法確立的規則下進行，其一切訴訟活動都受刑事訴訟法的調整；同時，《監察法》關于調查措施的規定幾乎是參照原《刑事訴訟法》對偵查措施的規定，包括詢問、訊問、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、通緝等，而新《刑事訴訟法》未對上述偵查措施的相關規定做修改，所以二者在本質上區別不大。但筆者認為，即便如此，也不能混用，如：監察法對查詢、凍結的規定雖與刑訴法基本相同，但其使用的范圍限于嚴重職務違法或犯罪；搜查的基本程序與刑訴法的規定相同，但其不存在無證搜查的情形，因為監察機關可以自行決定和執行搜查。[1]參見張杰：《〈監察法〉適用中的重要問題》，《法學》2018年第6 期，第120-122 頁。在強制措施的規定上，監察法僅規定了留置這一項限制人身自由的監察措施，經上級監察機關批準，留置最長期限可達六個月，這與刑訴法關于強制措施的規定存在很大差別。[2]參見陳光中：《關于〈監察法（草案）〉的八點修改意見》，《比較法研究》2017年第6 期，第169-170 頁。

所以，當檢察機關和監察機關均對關聯案件有管轄權時，那么偵（調）查措施和強制措施應當由誰實施、如何實施？正如前文所言，二者對此規定并不完全相同，而且對同一犯罪嫌疑人或者被調查人交叉行使和重復行使同一偵（調）查措施、強制措施在實踐中缺乏可操作性，如檢察機關和監察機關不可能同一時間對同一物品均實施扣押、對同一犯罪嫌疑人或者被調查人同時實施留置和逮捕。由此，不可避免的需要討論檢察機關和監察機關應當如何分工的問題？

對此，筆者建議實行“主罪主犯”兼“分案便利”原則：

1.“主罪主犯”原則

是指在關聯案件[1]此處討論的是檢察機關與監察機關對同一案件存在交叉管轄權的情形；當不存在管轄權交叉時，則由二者分別在各自管轄范圍內行使偵查權，不受“主罪主犯”原則的約束。中，若司法工作人員系主犯或者其利用職權實施侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪系主罪，那么原則上以檢察機關為主，由其實施偵查措施、采取強制措施，監察機關予以配合。這主要針對無法分案處理的案件。具體而言：

（1）偵查措施沖突。新刑訴法第164 條規定，檢察機關對直接受理的案件采取偵查措施時適用刑訴法的一般規定。同時新刑事訴訟法與監察法對偵（調）查措施的規定幾乎一致，所以在一定程度上，二者均可以基于自身辦案的需要對涉案當事人采取相同的偵（調）查措施且互不干擾，諸如詢問、訊問、查詢、勘驗檢查、鑒定、搜查、調取，并實現證據材料的合理轉化。但是，對涉案當事人人身自由限制或者財物使用權的限制，監察機關則必須在檢察機關決定的基礎上進行，諸如扣押、查封、凍結、限制出境、通緝、技術偵查措施。之所以對后者作上述安排，主要有幾點考慮：一是，避免司法資源浪費，畢竟重復扣押、查封、凍結、通緝等并無意義，也無法操作；二是，肯定檢察機關對司法工作人員利用職權實施犯罪案件主要管轄權，并以此作為突破口發揮檢察機關作為法律監督機關的作用，與監察權形成合力。

（2）強制措施差異。在“主罪主犯”原則下，對涉案當事人采取強制措施原則上必須由檢察機關決定，必要時由監察機關予以配合協助。刑事訴訟法經過幾十年的發展與完善，已經對強制措施的規制相當成熟，可以結合案件進展以及涉案當事人特殊情形采取必要且適度的強制措施，一方面確保訴訟活動的順利開展，另一方面也有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益。所以若司法工作人員系主犯或者其利用職權實施侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪系主罪，則由其采取強制措施。同時，考慮到監察機關辦理貪污賄賂案件以及其他職務犯罪案件的需要，并結合留置期限與刑訴法中關于強制措施期限的規定存在差別，筆者認為，當檢察機關采取強制措施的期限已屆滿或者基于案件進展需要解除強制措施時，可以應監察機關的要求將犯罪嫌疑人移送，由其進行處理，從而實現程序銜接。

2.“分案便利”原則

在“主罪主犯”的基礎上，對能夠分案處理的關聯案件，由雙方在各自案件管轄范圍內采取偵查措施和強制措施。這主要是針對能夠分案處理的共同犯罪案件。

至于何為“分案便利”，筆者認為，當共同案件中存在不同犯罪主體只犯一罪，或者即使犯數罪，但不存在管轄機關交叉的情形。例如：甲、乙共同實施犯罪，其中甲只涉嫌刑訊逼供罪而乙只涉嫌受賄罪，此時便可實行分案辦理，因為管轄機關十分明確，分別偵查和調查又不會相互干擾；或者甲、乙共同實施犯罪，甲涉嫌刑訊逼供和私放在押人員罪，而乙涉嫌挪用公款罪和受賄罪，此時也可以實行分案偵查與調查，因為甲、乙所犯數罪中并不存在管轄機關交叉的情形；相反的，若甲、乙均涉嫌刑訊逼供和受賄罪，那么此時就存在管轄機關交叉的情形，就不得采用“分案便利”原則而是“主罪主犯”原則。

（三）職權分工與人員配置

檢察機關行使自偵權面臨的挑戰之一就是如何配備行使偵查權的機構與人員。由于新刑訴法要求必須對“在訴訟活動法律監督中”發現的案件線索行使偵查權，所以，建議原則上由專門的訴訟監督部門行使此項權力，而其他業務部門對于案件事實清楚、證據材料充分、無須進一步查明的案件線索，可以在原訴訟程序的基礎上隨案辦理。具體如下：

1.職權分工

對于職權分工問題，可以結合最近上海市檢察機關內設機構改革的成功經驗，并將對司法工作人員利用職權實施犯罪的偵查權融入到改革的成果中。

（1）案件線索隨案移送機制。即各業務部門在承辦案件過程中，均應對是否存在司法工作人員涉嫌利用職權實施犯罪的情形進行監督，并建立相關案件線索發現、移送機制。對于在現有的證據材料基礎上可以認定某司法工作人員可能涉嫌犯罪的，應當及時移送專門的訴訟監督部門。

（2）偵查權專門行使原則。在案件線索及時移送的基礎上，根據不同司法工作人員的性質或者犯罪類型，將案件移送至不同的內設部門，主要表現為：首先，根據案件性質的不同，將刑事案件與民事、行政案件分開處理，分別交由不同辦案部門；其次，將刑事案件交由刑事訴訟監督部負責，若檢察機關內部未設置刑事訴訟監督部，應當交由刑事執行檢察部負責，這也契合高檢院內設機構的改革趨勢；再次，對于民事、行政案件，原則上由原案承辦部門負責，例外情形是，檢察長可以根據案件的復雜程度或者案件的影響范圍，組建專門辦案組予以辦理，以確保訴訟活動監督剛性。

2.人員配置

鑒于檢察機關中關于反貪、反瀆的專業化隊伍與人才已轉隸至監察委，那么對于司法工作人員利用職權實施犯罪的偵查權就必須重新組建隊伍：

（1）打造核心團隊。成立專門針對司法工作人員利用職權實施犯罪的檢察官辦公室或辦案組，抽調檢察機關各業務部門的資深檢察官以及邀請監察委工作人員作為團隊骨干，并帶領青年檢察官組成專業化團隊，以負責案件的偵查，實現團隊內人員的階梯配置，協作分工。

（2）加強業務指導。可外派檢察官去監察機關進行業務交流與學習，以提高相關工作技能；或者特邀監察機關辦案經驗豐富的監察人員到檢察機關開展講座、討論會等，對反瀆職案件的相關工作做經驗總結與交流。

（3）完善配套設施：劃定專門辦案工作區，為案件偵查提供案件討論室，以確保案件偵查的高度保密性；同時，必須充實專業的司法警察力量，確保在采取一系列偵查措施時能夠與公安機關形成合力，使偵查措施和強制措施實施到位；最后，要完善案件管理系統，一方面確保與各辦案機關實現跨機關案件材料共享，另一方面，做好系統升級與保密工作，嚴格檢察官案件查詢的權限，防止泄密問題的產生，從而確保案件偵查的順利開展。