論編纂“知識產權通則”入典的合理性
——以知識產權與民事權利的事實依據為視角

任 江

一、問題的提出與探索路徑

在編纂民法典過程中，如何處理知識產權法與民法典的關系，一直是個充滿魅力卻又頗有爭議的問題，相關探討自2002年不同版本的民法典草案提出后持續至今。就觀點而言，主要形成了三種立法體例：獨立法典式、完全納入式與雙重鏈接式。盡管觀點不同，但其研究基礎卻均建立在知識產權是私權、財產權，其與民法同根同源這一法教義學認識論之上，其重點解決的問題是知識產權法在“入典”后與物權法編的關系問題。相關分析文獻已然較多，本文無意拾人牙慧，僅在必要處予以直接引用而不再做學術史梳理，真正引起本文研究旨趣的，則是當前對知識產權法“入典”關系問題探討的理路。

知識產權與物權的主要差別在于，前者是無形財產后者是有形財產，前者客體的特征是無體或非物質，①參見董炳和：《無體物、知識產權與民法典——關于民法典中知識產權問題的“另類”思考》，《法商研究》2004年第3期，第80頁。后者客體的特征是以有體為主但存在部分無體形態。本文的疑惑在于，既然以有體、無體或非物質作為區分物權與知識產權客體的本質差別，那么這種對客體外在形式的描述何以成為兩種權利內在性質的實質差別，這種差別又對民法、知識產權法的調整對象產生了怎樣的影響？進而言之，確定一部法律調整對象的標準是什么，是理論邏輯的推演，立法者的主觀意圖，還是客觀的社會存在？對知識產權法能否納入民法典的“入典”問題解答，應首先發現物權與知識產權的產生基礎，通過對比兩者的產生基礎，進而比較民法與知識產權法調整對象的差別，才能揭示知識產權法與民法的客觀聯系。

從上述問題中可以發現，本文對當前“知識產權法與民法典關系”主要研究理路的質疑在于，當前討論更多地發生在傳統民法教義學理論與潘德克頓邏輯體系的框架內，而當我們從立法論角度探討民法尤其是物權法與知識產權法關系時，如仍局限在既有民法框架內，是難以發現二者的本質差異的。因為這種探討本身就以“全知假定”為前提，論證前即預設了結論，傳統法教義學的特點就在于善于給出問題的答案，卻不善于給出問題的原因。①參見桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個生態競爭的視角》，載蘇力：《法律和社會科學》（第13卷，第1輯），北京：法律出版社，2014年，第24頁。對二者差異的發現，需要以“半知假定”為前提，即二者均屬于私法范疇，而其具體的關系，則應以權利的產生方式為切入點，發現相關權利產生的基礎，從該基礎出發，厘清知識產權法調整對象與民法調整對象的關聯?！皺嗬a生的基礎”探討的是權利從無到有的依據，其包括規范依據與事實依據。②卡爾·威爾曼：《真正的權利》，劉振宇等譯，北京：法律出版社，2015年，第18頁。就知識產權基礎、物權基礎而言，其規范依據已由實在法所確認，自無須贅言，故問題的癥結在于二者的事實依據分別是什么。

以“權利事實依據的發現”作為問題域，意味著分析視角應立足于權利產生的客觀社會基礎與存在方式，而非人對權利或其他事物的主觀認識程度，前者屬于唯物的、可知論的，后者屬于主觀的、不可知論的，否則將導致事實判斷與價值判斷的混淆，其結論往往缺乏客觀性。作為法律關系構成要素之一的權利，只能產生于人與人交往的社會關系之中，蓋因法律的調整對象是社會關系，最初的社會關系產生于人為了生存而從事的生產實踐活動，“正像社會本身生產作為人的人一樣，人也生產社會”。③《馬克思恩格斯全集》（第42卷），北京：人民出版社，1979年，第121頁。因此，原初狀態的權利必然同樣來源于人的社會生產活動，若物權基礎與知識產權基礎的事實依據存在關聯或完全不同，則產生兩種權利的社會生產活動亦應該存在關聯或完全不同。故，對權利事實依據的發現，需要以人在社會存在中的生產活動方式的發現作為邏輯起點。而與動物為了生存而獲取食物不同，即使是原始社會的人，其為了生存也不單單從事獲取食物的生產活動，人與人之間交往的復雜性決定了人的生產活動亦更加復雜，更加廣泛。馬克思將人的這種生產活動描述為“全面的（universell)生產”，④這里的“生產”均包括了分配、交換、消費的社會再生產過程，以下均以“生產”一詞概括。即“社會全面生產”，用以區分動物的片面（einseitig）生產，⑤《馬克思恩格斯全集》（第42卷），第96—97頁。并以此作為人生產的本質，⑥參見《1844年經濟學-哲學手稿》，劉丕坤譯，北京：人民出版社，l979年，第50—51頁。其具體包括：物質生產、人的生產、精神生產。

二、民事權利的事實依據

物質生產即為物質資料的生產，是人創造各類物質資料的活動與過程。一切人類生存的第一個前提就是“必須能夠生活”，這樣才能“創造歷史”，解決吃喝穿住也就成為人能否生存的首要問題，這樣的歷史活動，幾千年來從未發生過改變，其是“一切歷史的一種基本條件”，⑦《馬克思恩格斯選集》（第1卷），北京：人民出版社，1995年，第78—79頁。是基礎性的生產形式。⑧參見《馬克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1960年，第50頁。人的生產即人的生育，是人類社會發展的基本前提與必要條件，“每日都在重新生產自己生命的人們開始生產另外一些人，即增殖。這就是夫妻之間的關系，父母和子女之間的關系，也就是家庭。這種家庭起初是唯一的社會關系”。①《馬克思恩格斯全集》（第3卷），第67、80頁。家庭關系本身即為生產他人生命的活動，在這個意義上，人自身的繁殖、家庭關系建立，不僅僅表明人與人之間的自然聯系，而且表明了人的一種社會歷史聯系。

物質生產與人的生產對人自身生存而言，都具有基礎性作用，構成了人的生活存在生產——“生活生產”。②《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社，1995年，第2頁。無論是自己的生活生產（通過勞動）或他人的生活生產（通過生育），均表現為雙重關系：一方面是自然關系，另一方面是社會關系。③參見《馬克思恩格斯全集》（第3卷），第37頁。但并非是物質生產、人的生產分別對應著社會關系和自然關系，而是生活生產本身即“表現為雙重關系”。④俞吾金：《重新理解馬克思：對馬克思哲學的基礎理論和當代意義的反思》，北京：北京師范大學出版社，2005年，第384頁。如人類對人口數量和質量優化控制的方式和能力，便是人類自身生產力，并且其可以根據社會需求來調節。物質生活資料的生產和人的生產是“直接生活的生產和再生產”⑤《馬克思恩格斯文集》（第4卷），北京：人民出版社，2009年，第15頁。的兩個不可分割的方面，而再生產活動本身，即包含著生活資料的分配、交換與消費環節。這兩種具體社會生產方式所具有的雙重社會關系屬性，決定了生活生產既具有社會關系屬性，也具有自然關系屬性。顯然，生活生產與傳統民事權利（物權、債權、身份權）有著天然的契合性，其決定了民法的調整對象。

主體、客體與內容構成了法律關系，而人的生產決定了主體，即使是社會組織，也是由人組成的；同時，物質生產與人的生產，共同決定了客體。權利客體含義有二：⑥下述關于權利客體的引文參見松岡義正：《民法總則（下）》，熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海：上海人民出版社，2013年，第166—170頁?！暗谝?，指示應服從權利者之人，故受私權對抗之各人，為私權之客體；第二，指示須受權利者支配之法律貨物，故依法律而被保護之生活資料，為私權之客體。民法所謂權利之客體，乃第二之意義，非第一之意義。蓋第一意義之私權客體，為義務者，以不稱權利之客體為常?！薄八綑嘀腕w，雖有種種，得大別為有形生活資料，及無形生活資料。……有形的生活資料，乃人及有體物也。（1）人之身體，為人格權之目的物；又人（自體），親族權之目的物也；（2）有體物為物權直接之目的物，而又債權間接之目的物也?！薄盁o形的生活資料，其數極多。（1）生命、名譽、自由、氏名及商號，乃人格權之目的物；人之行為，為債權之目的物；……（2）權利為他權利之目的物，……又權利及義務，得為相續權之目的物。”

由此可見，大陸法系民法理論在引入中國之初，對權利客體的理解即立足于“生活資料”，將其界定為“權利之目的”，其范圍不局限于物、行為或作為客體的權利，而是能夠“與人格或地位相分離”的“財產”。在這種財產概念下，“受教育之權，財產權也?！逃龣嘀娣?，著作權之有無，皆與人格地位無關，自應屬之財產權”。甚至當時即認為“生命、名譽、自由、氏名及商號”可作為“無形的生活資料”，這種認識完全符合馬克思主義對生活資料的界定，即生活資料是滿足人基本生活需求之目的的。即使就人格權而言，無論人格權的客體是人格要素抑或人格利益，其權利之目的，都在于使人能夠為人，滿足的是人的繁衍與發展需求，其自然是決定于人的生產活動；至于身份權（親屬權），其客體為人類繁衍所直接生產的親屬關系，同樣決定于人的生產活動，自不必贅言。

故在客體層面，物質生產直接決定了物權，人的生產直接決定了人身權，物質生產與人的生產的結合，直接決定了債權，即作為債權的行為，是由人（主體）為實現特定財產利益所為的行為，其行為本身，亦屬“不具備形體之生活資料也”。一言以蔽之，生活生產的結果是民事權利客體。而一旦明確主體、客體均由生活生產所決定，作為法律關系內容的權利義務關系，自是不同主體之間針對同一客體所產生的相向的生產需求關系。由此可見，民法的調整對象是客觀的存在的，立法者不能超越生產方式而主觀臆斷一部法律的調整對象，立法者與其說是在“創設”法律，毋寧說是“發現”法律更為恰當。①《馬克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社1998年，第162頁。

綜上，生活生產的客觀存在，產生了與之相適應的社會關系，而調整該社會關系的社會治理工具之一，即是民法。故，民法的調整對象是人在滿足自身最基本生活需求的過程中，彼此間形成的相互矛盾的人身、財產關系，而非是“平等主體的人身關系與財產關系”。事實上，民法調整的社會關系主體，也從未真正平等過，不能將“調整平等主體之間的人身、財產關系”與“平等地調整主體間的人身、財產關系”混淆，“‘平等主體關系說’退出歷史舞臺的條件和時機已經成熟”。②蔡立東：《“平等主體關系說的棄與留”——未來〈民法典〉調整對象條款之抉擇》，《法學論壇》2015年第2期，第19頁。而強調這種人身、財產關系“相互矛盾”，蓋因構成此事物區別于彼事物的特殊本質，是形成該事物的內在矛盾。③《毛澤東選集》（第1卷），北京：人民出版社，1991年，第308—309頁。故，民法的本質是調整作為社會關系總和的人在生活生產中所形成的社會關系矛盾。

進而言之，社會科學中的“對象”，是與人發生關系的事物，④《文史哲百科詞典》，長春：吉林大學出版社，1988年，第218頁。是與人的意識相對且外在于人的“他在”。⑤《黑格爾詞典》，長春：吉林人民出版社，1991年，第182頁。因此，民法的調整對象是一種外在于人的、客觀的、不帶有價值評判的“他在”，其事實描述色彩理應重于價值評判痕跡。而“平等主體”的表述則恰好相反，其更多體現為法價值判斷，由此形成了在該問題上的邏輯循環：究竟是因為社會本身存在著平等主體之間的人身、財產關系，從而需要民法調整，還是因為民法規定了其調整的人身、財產關系是平等主體之間的，所以才有了平等主體之間的人身財產關系？如為前者，又是什么法律首先規定了“平等主體”從而創設了“平等主體之間的人身、財產關系”？如為后者，這種平等是源自立法者的主觀意愿，還是社會的客觀存在？這種表述本身即混淆了民法調整對象所解決的是事實問題，而非規范問題。何況，性別、年齡、智力、社會地位、經濟規模、營業范圍、市場地位等差異，使民事主體不可能存在實質意義上的“平等”，即使存在形式意義上的平等，民法也需要創設諸多的例外來闡釋其調整主體的不平等。

現代民法的平等性，一是使這些實質上不平等的人（組織），在滿足自身最基本生活需求的生產過程中，獲得同等的對待；二是通過民法的調整，使客觀上不平等的主體最大可能地實現實質上的平等。前者體現的是技術理性，后者則體現了民法的價值追求。社會主義民法尤其應從生產方式、社會基礎、事物內在矛盾層面理解民法的本質。在制度構建上，宜應重點關注社會弱勢群體基本生活需求的滿足。并非立法者規定了“平等主體”，人與人之間就會形成平等的生產生活關系，而是對人身關系與財產關系的調整，應立足于確保人基本生活生產社會關系矛盾的化解，通過矛盾的化解來實現國家對社會生活資料的有效均衡分配。

三、知識產權的事實依據

與生活生產決定了傳統民事權利的事實依據相對應，精神生產決定了知識產權的事實依據，即知識產權的客觀存在來源于人的精神生產活動。精神生產的概念并非馬克思主義首創，古希臘哲學、歐洲近現代科學思想、西方古典經濟學、德國古典哲學對此都曾先后做出論述。⑥有關精神生產的理論淵源參見林巖：《馬克思精神生產理論研究》，濟南：山東大學博士論文，2015年，第21頁以下。全面生產理論分別從精神生產是否是勞動①參見景中強：《馬克思的社會生產理論與唯物史觀》，《河南大學學報》（社會科學版）1996年第3期，第12頁。以及實踐觀②參見劉然：《精神生產實踐論》，《山西師大學報》（社會科學版）2008年第4期，第4頁。兩個維度，對其加以批判繼承，最終形成了馬克思主義精神生產理論。其核心“關于意識的生產”，既包括了主觀精神上的思想、思維、觀念，也包括客觀精神上的“政治、法律、道德、宗教、形而上學等?！雹蹍⒁姟恶R克思恩格斯全集》（第3卷），第32—33頁。故，精神生產主要指精神生產者有意識、有目的地創造各種社會意識形式和創造實踐性觀念的生產活動，以及精神產品的分配、交換、消費,即精神交往關系與過程。④劉覺生：《馬克思主義哲學理論探索》，北京：中共中央黨校出版社，2012年，第188頁。

依據產品和消費之間的關系，馬克思將精神生產進一步區分為兩種基本形式，一是“生產的結果是商品，是使用價值，它們具有離開生產者和消費者而獨立的形式”，二是“產品同生產行為不能分離”。⑤參見《馬克思恩格斯全集》（第48卷），北京：人民出版社，1985年，第61—62頁。前者表現為生產具有獨立于人的物質載體，如紙張、各種繪畫和雕塑材料、計算機等信息載體等。它具有感性的形式，便于在主體間交流；后者則不能與生產活動分離，它的物質載體就是生產者自身，如演員、教師等。⑥參見《馬克思恩格斯全集》（第26卷·第1冊），北京：人民出版社，1972年，第442—443頁。不能忽視的是，馬克思主義精神生產理論并不單單是馬克思、恩格斯對精神生產的論述，還包括了其他馬克思主義者對該理論的完善豐富。尤其是鄧小平對“科學技術是第一生產力”的論述，進一步明確了腦力勞動者是社會主義勞動者的一部分，科學技術生產同樣屬于精神生產活動，⑦參見《鄧小平文選》（第二卷），北京：人民出版社，1994年，第48、50、88—89頁；《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，2001年，第274頁。這一論斷已經成為當代馬克思主義精神生產理論不可分割的重要組成部分。⑧參見陳新漢：《馬克思全面生產理論對構建和諧社會的方法論啟示》，《湖南社會科學》2005年第6期，第3—5頁。

由此可見，精神生產并非人單純的精神活動，其是人對意識本身的生產，而只有理性的意識才可能生產出“知識”，“知識”的存在使知識產權的產生成為可能，這也是“知識”一詞的應有含義。盡管學界尚缺乏一個被普遍接受且沒有爭議的“知識產權”概念，但從學者提出的無形財產說、⑨參見劉春茂：《中國民法學·知識產權》，北京：中國人民公安大學出版社，1997年，第1頁。智力創造成果說、⑩參見鄭成思：《知識產權法教程》，北京：法律出版社，1993年，第1頁；劉春田主編：《知識產權法》，北京：高等教育出版，2010年，第6—7頁。信息（或商業信息）說、11參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，北京：專利文獻出版社，1997年，第1頁；W.R.Cornish,Intellectual Property:Patents,Copyright,Trademarks and Allied Rights,Sweet and Maxwell,1981,p.2；彭道敦、李雪菁：《普通法視角下的知識產權》，謝琳譯，北京：法律出版社，2010年，第1—2頁。智慧產品說、12張俊浩：《民法學原理》（修訂版），北京：中國政法大學出版社，1997年，第457—459頁。知識說、13劉春田：《知識產權的對象》，載劉春田：《中國知識產權評論（第一卷）》，北京：商務印書館，2002年，第137頁。符號說14李?。骸吨R產權法關鍵詞》，北京：法律出版社，2006年，第35頁。乃至綜合說15“（知識產權）是基于智力創造成果（信息、知識或符號）依法享有的專有權利?！毙芪穆敚骸墩摗爸R產權”概念的科學性——關于權利對象的本體探究》，《知識產權》2013年第7期，第18頁。本文將該觀點描述為“綜合說”。等不同的學說中可以發現，各概念之間的差異主要表現在“原創性”能否涵蓋全部具體知識產權，知識產權的載體或形式是智力、知識、信息、符號抑或兼而有之，其本質是非物質性還是無體性，是以列舉還是概括的方式界定知識產權等方面。但這些爭議的背后，卻隱含著“知識產權是人理性意識產物”的潛在共識。爭議的僅是能夠產生知識產權的理性意識是否一定要具有原創性、其載體具體是什么、載體呈現著怎樣的表現形式等具體問題。就具體知識產權而言，專利權、著作權無疑是屬人理性意識的產物；即使是商標權，其產生亦是商標權人申請注冊該商標，也必然出于該注冊人自身理性的有意識選擇。因此，精神生產決定了知識產權的產生，知識產權的調整對象（又或者說知識產權客體的實質）是“人在從事精神生產活動中與他人建立的社會關系”當屬無疑，只是并非所有的精神生產活動均能產生知識產權而已。

尤其是當我們認識到科學技術作為“第一生產力”、科學技術生產已經成為當代中國馬克思主義精神生產理論的重要組成部分后，當代馬克思主義精神生產理論則在傳統理論能夠有效解釋文學、藝術作品等著作權產生來源的基礎上，亦能夠更清晰地解釋專利權產生的來源問題?！盁o形”或“有形”、“智力”或“信息”等，僅是知識產權與民事權利、物權的外在形式差別，其內在本質差別是由權利事實依據的生產方式所決定的。正是由于兩種權利事實依據的生產方式不同，決定了其所形成的生產關系矛盾的不同，從而在客觀上要求法律須采取不同的調整方式來解決相應的社會關系矛盾。但民事權利與知識產權又不能完全割裂，兩種權利的事實依據因均來源于社會全面生產而必然存在著客觀聯系。在生活生產與精神生產關系層面，生活生產是“基礎層面”的，是最根本的生產形式，其支撐著精神生產，而精神生產本身又具有獨立性，與生活生產的發展并不總是同步。①《馬克思恩格斯全集》（第46卷·上），北京：人民出版社，1972年，第47頁。就此而言，并不是法、德民法典立法者有意在民法典中“排除”知識產權，而是生活生產與精神生產發展的不同步、對兩種生產方式認識的不同步，決定了知識產權法難以全面納入民法典中，但這并不妨礙傳統民事權利與知識產權存在著產生基礎層面的關聯，這也是兩者均屬“私權”的客觀原因。

四、兩種權利的客觀聯系

發現傳統民事權利與知識產權各自產生的事實依據，目的在于能夠從其事實依據出發，探索兩種權利的客觀聯系。盡管生活生產是精神生產的基礎，并且無論是物質生產還是人的生產，均與精神生產互為前提、相互制約，具有內在統一的有機聯系性。②參見鄔焜：《信息哲學：理論、體系、方法》，北京：商務印書館，2005年，第290—297頁。但這種有機聯系是從社會經濟基礎與社會上層建筑之間的關系角度考察的，是將社會本身視為一個有機體，將社會整體作為認識對象進行解構，而法律制度亦是以“整體形象”作為“具體”的社會有機體構成要素，以此來考察其與其他社會構成要素之間的關系的。但是，這與將整體法律制度作為認識對象予以解構是不同的，二者在認識論、問題域等方面均存在差異。恰如無數的人構成了社會，而心肝脾胃腎等器官構成了一個人，但社會卻不是由無數個心肝脾胃腎等人體器官構成的。如果后一種考察對象仍以經濟基礎和上層建筑關系角度考察，就會得出調整生活生產社會關系的民法是所有其他部門法的基礎，這是片面、機械的“經濟萬能論”或“物質萬能論”，忽視了哲學與法學在研究范式上的轉化問題。

生活生產與精神生產的有機聯系性，體現在兩種生產方式分別決定的部門法是整體法律體系的有機組成部分，而不是將法律體系本身視為精神生產的產物，這是從“物質萬能論”走向了另一個極端——唯心主義，其忽視了物質生產的作用，并將推演出生活生產是精神生產的下位概念的錯誤結論，這有悖于精神生產、生活生產是相互獨立的生產方式的哲學基礎。但由于物質生產、人的生產同屬于社會最基礎、最根本的生產方式，均屬于社會構成中的經濟基礎層面，因此馬克思主義才用生活生產對其予以概括。但在馬克思主義看來，工業革命為資本主義帶來的發展，是以往任何人類社會都未曾做到的。精神生產的出現與實踐，真正地改變了人類社會的生產方式，這在波斯納的“初民社會”（Primitive Society）模型中亦有著相同的認識，其認為幾可完全忽視的技術創新價值與高昂的信息費用，是維系初民社會的必要條件之一。③Richard A.Posner，The Economics of Justice,Harvard University Press,1982，pp.147-150,168-169.因此，生活生產與精神生產在人類社會發展進程中的功能存在著巨大的差異，若將精神生產納入生活生產方式中，則忽視了人類社會的發展歷史與生產力發展進化的進程。

同時，因精神生產存在兩種不同的基本形式，也就相應地存在著兩種不同的生產結果，其中之一是需要借助客觀物質存在作為其載體的。而問題的要害在于，從精神產物的此種狀態過渡到另一種狀態，并不是一個自然發生的過程，它必須以物質生產活動為中介，并作為物質生產活動的某種結果而具體呈現出來。①鄔焜：《論馬克思和恩格斯“全面生產”理論的復雜性特征——對機械唯物史觀的批判》，《中國人民大學學報》2006年第6期，第86—92頁。這也意味著，在精神生產領域，將不可避免地存在著與生活生產的融合、交叉，其亦會對相應的社會生產關系矛盾產生影響，并最終作用于調整這種矛盾的知識產權法。故，知識產權法必然要同時將精神生產關系和與精神生產有關的生活生產關系共同作為調整對象，其立法的難點在于解決兩種生產關系的有機融合問題。正是由于知識產權法同樣調整相關的生活生產內容，其與民法尤其是物權法也因此具有了“公因式”。

“公因式”的存在意味著知識產權法與民法不可能毫無關系或絕對地相互獨立，這種聯系反映在知識產權與民事權利具有相同的權利屬性，在權利特征、權利效力等方面也存在著諸多相通之處，這從知識產權保障制度與物權保障制度存在諸多相似之處即可見一斑。從這一角度考察，并非是立法者將物權等民事權利、知識產權界定為私權，其才具有了私權屬性，而是因為生活生產與精神生產均在于直接滿足人的生存發展需求，其生產結果可直接作為人在不同生活領域的生活資料，這種相同的事實依據決定了其具有相同的權利屬性。權利的性質與保護方式均根源于權利的事實依據，如果權利的規范依據與事實依據相悖，將導致實在法成為“紙面上”的法律，權利、法律的實際運行狀態亦將與社會基礎脫節。基于生活生產與精神生產的這種有機聯系，將知識產權納入民法權利體系，并提取知識產權法與物權法等相關民事部門法的公因式，將該公因式納入民法典中，無論是在體系邏輯上還是在權利基礎上均能夠實現理論的自恰，這是其共同作為社會全面生產方式在法律上的表現形式的客觀性決定的。

基于以上分析，若我們將私法（private law）所創設的空間視為人的自由活動空間，物質生產、人的生產與精神生產則是衡量私法空間范圍的三個維度。大體上，人的生產與物質生產所設定的范圍，屬傳統民事法律制度；物質生產與精神生產所設定的范圍，屬專利法范疇；精神生產與人的生產所設定的范圍，大體屬著作權法與商標權法范疇，三種生產方式發展的程度，決定了人所享有的私法空間的范圍。實踐中，三種生產方式的發展并非是同步的，其相互融合的方式亦絕非簡單的兩兩結合，更不會出現規則的立方體空間，并且專利法、著作權法與商標法的生產方式并不完全一致，后兩者產生于精神生產與人的生產的交叉融合，前者則大體屬精神生產與物質生產的交叉融合，很難將三者統一。因此，鑒于知識產權與物權等民事權利事實依據的共性和其各自調整對象的個性，知識產權法不應完全排除在民法典之外，其“入典”宜應采取“鏈接式”，即歸納、總結進而提煉出知識產權法與相關民事部門法的公因式，將該公因式編纂為類似“知識產權通則”的“民法典·知識產權編”，并保留著作權法、專利法、商標法等知識產權單行法，最終形成以民法典為“樹根”，以包括知識產權單行法、商事單行法等民商事特別法為枝干的中國特色社會主義私法體系。中國知識產權法學研究會2017年9月18日發布的《“民法分則·知識產權編”專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）即采取了此種立法體例，在該專家建議稿的“編訂思路說明”中就指出，“僅僅在民法總則中原則性規定知識產權的做法并不足取，而將現行知識產權法律全部納入民法典而組成知識產權編的理想主義方案也有諸多未能解決的實際問題，因此，在民法典中設置獨立的知識產權編以適當總結現行知識產權法律的共通規則，并彌補現行知識產權諸單行法律的不足，將成為民法典表達知識產權的現實主義方式，本建議稿就是在這一基本思想的指導下編制的。……因此，本建議稿的部分條款是對現行知識產權法律的共通規則的提煉，……更像是一個‘知識產權通則’”。②中國知識產權法學研究會：《知識產權法學研究會發布“民法分則·知識產權編”專家建議稿》，http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/15238/tid/1.html，最后訪問日期：2019年4月18日?；谏鲜龇治?，這一編纂思路是科學的，而經筆者統計，在該專家建議稿全部95個條文中，有多達32個條文（款）在表述上屬于指引性規定，其具體適用須依照相關特別法，指引性條文幾乎占全部條文的1/3，這也體現出“通則”的特點，同時也意味著如果將相關知識產權單行法全部納入民法典中，勢必造成民法典體系的龐雜混亂。

五、制度建構理念的差異

在確定知識產權法入典的總體思路后，有必要從制度層面就其編纂理念做以必要的說明，即從知識產權法、民事財產法各自調整的不同社會關系特征出發，明確“民法典·知識產權編”與民事財產法的建構理念差異，以指引具體制度體例設計。不妨將我們所熟知的蕭伯納的一句話稍做改動，作為分析模型：“你有一個蘋果，我有一個梨，我們彼此交換，每人還是擁有一個水果；你有一種思想，我有一種思想，我們彼此交換，每人可擁有兩種思想?！边@句話本用來描述思想交流的重要性，但卻也反映出知識產權法與民法在制度構建層面的差異。

（一）兩種不同交換市場的差異

先分析水果交換。無論在水果交換前后，社會均只存在一個蘋果和一個梨。盡管交換后，雙方可因獲得了自己更想要的水果而實現需求上的滿足，但社會本身并沒有在交換過程中獲得收益。如果交換的主體意欲在交換后仍然保留蘋果或梨，就只能各自生產更多的蘋果與梨，拿出其中的一部分用于交換對方的水果，實現自己多元化需求的滿足。而社會則在交易主體擴大生產的過程中，實現了水果（財富）總量的增長。故對社會而言，持續的水果交換行為必然會產生經濟學上所講的外部效益，這也是生產與交換共同帶來的社會生產激勵功能，民法對社會發展的促進作用也體現在此。故，作為調整物質生產方式的民事財產法，其意欲實現對社會發展的激勵作用，需要在這一交換過程中確保：①雙方對自己擁有的水果享有絕對的安全，否則，一方可通過強取豪奪的方式獲得對方的水果，弱勢一方將失去繼續生產水果的動力；②雙方可自愿地決定是否進行水果的交換，否則，強制交換同樣將使雙方失去擴大生產的動力，也會限制生產水果的種類；③確保雙方交換的水果是對方看到并且想要的水果，而不會以次充好，否則，將導致交換人變得謹小慎微，交換市場失去活力。在這種規則下，對交換本身的需求將激勵生產者生產更多的水果，至于雙方想用幾個蘋果換幾個梨，則完全屬于雙方自愿。

再分析思想交換。在思想交換過程中，由于思想一旦交換，彼此將獲得對方的思想并同時繼續擁有自己的思想，因此，通過思想交換，個體擁有的思想數量獲得了增加。但就社會整體而言，無論在交換前還是交換后，社會所擁有的思想數量并未發生改變。這與“蘋果——梨”的交換存在著顯著的不同，即在思想交換中，個人可以不通過生產新的思想而單純地依賴交換行為，就能獲得思想數量的增加，但個人思想數量的增長卻不會必然導致社會整體思想種類的增加，對社會產生外部效益。理由如下：

首先，這里考察的是社會擁有不同思想的數量而不是思想復制品的數量；其次，與創造值得交換的新思想相比，思想交換的交易成本顯然遠低于創造新思想的生產成本，這意味著在思想交換市場上，人的理性與自利決定了更多的人會選擇交換思想而不是生產新的思想，生產新思想的人反而在交換市場上獲利較少，“搭便車”現象會顯著增加。如果采取水果交換市場規則，就意味著思想交換市場對社會思想數量增長的激勵作用呈逐漸下降趨勢，社會思想數量也會在一段時期后不再增長，最終導致思想交換市場的整體萎靡乃至消亡。故從社會發展的角度，思想交換市場規則的重點在于防止出現“搭便車”現象。由此也出現了立法上的矛盾：要想實現思想的交換，就需要使他人了解思想的價值，而一旦他人知曉思想的具體內容，其就很可能不會選擇交換自己的思想，因為這種知曉后的拒絕交換并不會導致該思想生產者自身思想數量的減少，思想生產者減少的是該思想應用后，未來可能帶來的收益，而這部分收益是在交換過程中難以精確計算的。而若完全不讓其他人了解思想內容，思想就不可能被交換，思想也就失去了流通價值，個人思想數量將無法獲得增長。這種矛盾即是知識產權法的本質特征。

故，在思想交換市場上，規則需要重點解決的是：①雙方對自己擁有的思想享有靜態安全，不會被他人強制交換；②存在具有公信力的第三方，為可交換的思想做出權威性的內容確認，其確認的內容是該思想交換價值產生的依據；③須防止他人仿冒該思想以獲得交換收益，同時也要防范該思想擁有者濫用其交換價值，阻礙以該思想為基礎的新思想再生產；④既要確保思想復制品可被大規模的交換，以使更多的人享受思想帶來的收益，又要防止因復制品泛濫而對思想創新帶來沖擊。只有至少滿足以上四點，才可能發揮思想交換市場對社會經濟發展的激勵功能。

（二）差異導致的不同建構理念

由上述對比分析可見，以水果交換市場為模型的民法體系和以思想交換市場為模型的知識產權法體系，在權利保障方式上既存在著相同點，也存在著明顯的不同。

第一，就差異而言，兩者均需要依賴侵權法來確保水果與思想不會被“巧取豪奪”，但知識產權法在此基礎上亦更加依賴反不正當競爭法體系，這在司法實踐中亦得到了體現。誠如學者指出，“立法者在進行知識產權立法時，必須考慮兩個問題：第一，立法能夠在多大的程度上激勵創造者并在多大程度上使公眾獲得利益；第二，在多大的程度上壟斷權的授予會損害公眾”。①馮曉青：《知識產權法哲學》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年，第236頁。尤其是近年來，跨國公司在我國屢屢運用嫻熟的知識產權策略，通過拒絕許可、搭售、超高定價、強制性一攬子許可、布設“專利陣”，甚至禁止對所涉知識產權提出是否具有有效性的抗辯等手段，濫用其知識產權市場支配地位，限制受讓方和第三方的競爭和技術擴散，這不僅危及我國民族產業發展，亦會減損消費者福利。②龍柯宇：《濫用知識產權市場支配地位的反壟斷規制研究》，武漢：華中科技大學出版社，2016年，第I頁。一旦我國編纂知識產權法典，反不正當競爭法與知識產權法的有機融合問題，就是知識產權立法所必須正視的問題。而這些問題是民法典編纂中不需要予以過多考慮的。否則，不僅知識產權法需要被納入民法典，起到直接保護知識產權作用的反不正當競爭法可能也存在著“入典”之必要，民法典恐存在著諸法合體之虞。

第二，就相同點而言，《侵權責任法》的一般歸責原則雖可適用于知識產權法，但知識產權侵權責任亦存在著諸多特殊問題，如未注冊商標與商業秘密的法益保護問題、③參見孫山：《知識產權的私法救濟體系研究》，武漢：華中科技大學出版社，2016年，第138頁。著作權的網絡侵權問題等，目前尚未能在《侵權責任法》中得到有效地解決。尤其是知識產權法所具有的科技前沿性與立法國際性，使知識產權侵權問題具有鮮明的特點，“不能完全套用侵權責任法的一般性規則去處理知識產權侵權糾紛”，④唐義虎：《知識產權侵權責任研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第267頁?？稍谖铡肚謾嘭熑畏ā芬巹t原則基礎上，對具體知識產權侵權責任做出進一步類型化區分，形成相對獨立的知識產權侵權責任體系，納入知識產權法典中。

最后，由于思想交換的前提是由具有公信力的第三方進行確權，因此在現行《著作權法》、《商標法》與《專利法》中，存在著大量具有行政性質的法規。但是，法律條文就像普羅修斯的臉，有著種種不同的面相，換個角度看一個行政管理法律條文，可能就是調整主體權利關系，很難說其究竟是行政的還是民事的。如果以“是否規定行政管理機關宏觀管理職能權限”和以“行政管理部門的行為是否會產生法律效果，即對當事人的權利義務產生影響”，作為衡量是否屬于行政法律規范的共同標準，《商標法》中大體存在著42個條款的行政法規，《專利法》中大體存在30個條款，《著作權法》則存在6個左右條款。此外，《商標法實施條例》《著作權法實施條例》《著作權集體管理條例》《植物新品種保護條例》《集成電路布圖設計保護條例》等大量的知識產權行政法規也同樣屬于廣義的知識產權法范疇，并且在實踐中起到了更為具體有效地調整精神生產社會關系的作用。從編纂技術角度看，這些行政性法規勢必被排除在民法典外，否則將導致民法典體系的混亂和性質上的模糊。但需要注意的是，由于這些行政法規大多由相關行政主管部門立法，導致其就同一含義的概念表述上往往存在著差異。從法秩序統一的角度考察，在編纂“民法典·知識產權編”的過程中，有必要將內涵相同或相似的概念在表述上就其內涵外延予以最大程度的統一，這種統一既包括了知識產權法體系的內在統一，也包括其與民法總則、其他民法典分則編的外部統一，如《民法總則》已經使用“民事法律行為”概念指代學理上的“法律行為”，專家建議稿應不再使用“法律行為”的表述，這也是“知識產權通則”應有的功能。