第三方立法前評估的制度設(shè)置與具體實施

劉風(fēng)景

法律是治國之重器，良法是善治之前提。良法的形成是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不僅要有正確的立法目標(biāo)和指導(dǎo)思想、科學(xué)的立法技術(shù)，還需要各種有效機制的支持與保障。第三方立法前評估是有助于提高立法質(zhì)量、形成良法的重要立法機制，人們對其有著很高的期待。全國人大常委會2017年工作要點提出：研究制定部門間爭議較大的重要立法事項由決策機關(guān)引入第三方評估的工作規(guī)范。2017年12月18日，全國人大常委會辦公廳印發(fā)了十九屆中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第一次會議審議通過的《關(guān)于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范》 （以下簡稱《工作規(guī)范》），這是第三方立法前評估走向制度化、法治化的重要一步，需要法學(xué)研究者及時跟進，在理論上做進一步的探究，以服務(wù)于立法實踐。

一、第三方立法前評估的界定

關(guān)于第三方立法前評估制度，法學(xué)界有多種理解，相互間分歧很大，這容易造成學(xué)術(shù)交流的障礙和立法實踐的誤導(dǎo)。而《工作規(guī)范》從委托方、受托方、對象和引入時間等幾個方面都做了具體規(guī)定，可作為核心概念界定的出發(fā)點。

第一，委托方。委托第三方開展立法前評估，由全國人大常委會法制工作委員會根據(jù)工作需要，提出擬評估事項，經(jīng)征求有關(guān)專門委員會、工作委員會的意見后，報請全國人大常委會領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。作為第三方評估工作的委托方，全國人大常委會法制工作委員會與第三方之間是委托方與受托方之間地位平等的關(guān)系。評估委托方是否將立法評估工作委托出去，除了其自己的意愿外，還需要有受托方的同意。這與立法機關(guān)內(nèi)部上級基于單方面的意志把自己的職權(quán)授權(quán)給下級的活動，有著鮮明的分別。另外，單位或個人沒有他人委托，自主進行的立法評估，也不屬于第三方立法前評估。

在第三方立法前評估工作中，委托方處于主導(dǎo)地位，而受托方應(yīng)委托方提出的要求開展評估工作。通常講，“來自組織外部的評估者也可以僅僅作為評估顧問，幫助評估主辦方設(shè)計和實施評估，但不在工作中扮演主要角色?！雹傥蟹娇梢赃x擇受托方，并與其訂立委托協(xié)議；在不干涉第三方獨立評估的前提下，督促委托協(xié)議的執(zhí)行；受托方有違規(guī)違約行為的，委托方可以要求改正、取消委托。

第二，受托方。第三方立法評估是由利害關(guān)系人以外的機構(gòu)，運用科學(xué)、系統(tǒng)、規(guī)范的評估方法，對有較大爭議的重要立法事項進行評估，并提交評估報告，為立法決策提供參考的活動。在立法過程中，立法評估活動出現(xiàn)于多個環(huán)節(jié)、場域，但它們的功能定位、指向?qū)ο蟆⒉僮鞣桨付加兄黠@的區(qū)別?！吨腥A人民共和國立法法》 （以下簡稱《立法法》）第39條規(guī)定：“擬提請常務(wù)委員會會議審議通過的法律案，在法律委員會提出審議結(jié)果報告前，常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對法律草案中主要制度規(guī)范的可行性、法律出臺時機、法律實施的社會效果和可能出現(xiàn)的問題等進行評估。評估情況由法律委員會在審議結(jié)果報告中予以說明。”這種全國人大常委會工作機構(gòu)內(nèi)部自我評價雖有其重要價值，但仍屬于“自己評估自己”、“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”的評估。第三方立法評估系獨立于立法機關(guān)之外的機構(gòu)組織實施的評估，第三方與第一方（被評估的主體）第二方（接受服務(wù)的主體）都不存在行政隸屬關(guān)系，也不具有經(jīng)濟利益關(guān)系。第三方既不制定法律，也不執(zhí)行法律，是法律運行過程之外的相對超脫的主體。②由于評估機構(gòu)在人事和財務(wù)上獨立于立法機關(guān)，不受其干擾、影響，可以獨立地作出判斷、發(fā)表意見。引入第三方外部力量的立法評估機制，不摻雜個人的利益因素，可以確保立法決策的科學(xué)性、民主性。

第三，評估對象。第三方立法前評估的對象是“爭議較大”的“重要”立法事項。其中，“重要”立法事項，是指對該部法律所調(diào)整的社會關(guān)系會產(chǎn)生很大影響，對權(quán)利義務(wù)、權(quán)力職責(zé)安排意義重大的法律規(guī)定?！芭c其解決大量一般性的問題，不如解決有限的重點問題。因為評估主辦方和其他項目方通常對實施高質(zhì)量評估所需的努力和技術(shù)沒有實際的認(rèn)識，所以很容易產(chǎn)生誤會和沖突。防止出現(xiàn)這種情形的最好方法，就是和評估主辦方詳細(xì)地商討所必需的資源；或者在有限資源的條件下，進行公平交易。”③第三方立法前評估不是針對法律草案的整體，而是只針對影響整個法律草案能夠通過的重要立法事項。需要委托第三方評估的重要立法事項主要有：法律草案的調(diào)整范圍；法律草案提出的主要制度和重要規(guī)范的必要性、可行性；法律草案對自然人、法人和非法人組織權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重大調(diào)整；重要法律概念的含義。針對重要立法事項進行評估，可以避免將資源分散于不重要、無爭議的問題上，收到事半功倍的效果。

此處的“爭議較大”可從兩個方面理解：一方面，在法律草案審議階段，針對某一法律條款，存在著兩種（或兩種以上）意見之間的激烈對立，不是一般意義上的意見不一致。而且，經(jīng)過反復(fù)的對話溝通，對立的雙方也互不讓步，難以達(dá)成共識；另一方面，不論哪一種不同意見，都有許多人支持，任何一方都不占壓倒的多數(shù)（或者處于明顯的劣勢）。④作為第三方立法評估對象，立法事項的“重要”與“爭議較大”是兩個必須同時具備的條件，缺一不可。

第四，引入時點。第三方參與立法評估，因其介入立法過程的時間節(jié)點不同，而表現(xiàn)出工作內(nèi)容存有較大的差異。一部法律的制定要通過立法規(guī)劃、立法計劃、立法調(diào)研、法案起草、征求意見、討論審議、表決和通過、公布生效、修改廢止等漫長的過程，無論哪個環(huán)節(jié)都可能引入評估。大致地，以法律是否被表決通過為界線，可將立法評估分為立法前評估和立法后評估。立法后評估是指法律實施后，由制定機關(guān)、實施機關(guān)按照規(guī)定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，運用科學(xué)的方法和技術(shù)，對法律的制度設(shè)計、實施效果、存在問題等進行跟蹤、調(diào)查、評價，提出完善有關(guān)法律、改進法律實施等評估意見的活動。立法后評估，主要是評估已然生效實施的法律對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的實際影響，評估執(zhí)法、司法和守法的利弊得失，以及是否需要做進一步修改完善。

立法后評估重點考察立法實施過程和效果，強調(diào)投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系，對形成良法的貢獻比較間接。相對地，立法前評估，是在還沒有法律調(diào)整的情況下，側(cè)重制定法律的必要性、可行性、合法性、系統(tǒng)性、規(guī)范性，著眼于未來發(fā)展趨勢預(yù)測，是對可能的立法效果進行預(yù)估，結(jié)論的不確定性更高。在法學(xué)研究層面，立法前評估的涵義也比較寬泛，它包括法律草案在表決通過、成為正式法律之前各個環(huán)節(jié)所進行的評估活動?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，編制立法規(guī)劃和年度立法計劃，應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估論證。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》提出，“完善立法項目向社會公開征集制度，通過開展立法前評估等方式，健全立法項目論證制度”。這是針對立法規(guī)劃、立法計劃，即立法選項所實施的評估。而《工作規(guī)范》中第三方立法前評估的涵義較為特定，引入立法評估的時間節(jié)點是，“列入全國人大常委會會議議程”；只對法律草案進行評估，不包括對是否列入立法規(guī)劃、立法計劃的立法項目進行評估。“如果沒有一個用以思慮、標(biāo)識、修正、協(xié)商、投票的文本，那么，在大型且不可控的議會中立法過程比起當(dāng)今國會或者下議院的立法程序，甚至更充滿著無用的嘈雜?！雹菸譅柕聜愥槍ξ鞣阶h會的論述，對全國人大常委會的立法也有一定解釋力。第三方立法前評估引入時間適宜，相對固定的議題已經(jīng)形成，能避免可能出現(xiàn)的漫議、散論，評估效果較佳。

綜上所述，第三方立法前評估，是指由全國人大常委會法制工作委員會根據(jù)工作需要，委托利害關(guān)系方以外的機構(gòu)，運用科學(xué)、系統(tǒng)、規(guī)范的評估方法，對有較大爭議的重要立法事項進行評估，并提交評估報告，為立法決策提供參考的活動。

二、第三方立法前評估的原則

方向指引路徑，原則決定方法。第三方立法前評估并非單純的技術(shù)性活動，它具有特定的價值規(guī)定性，有助于深入推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，充分發(fā)揮社會力量在立法工作中的積極作用，及時妥善處理立法中爭議較大的重要事項。其應(yīng)遵守的基本原則有：

第一，科學(xué)原則。借助第三方專業(yè)機構(gòu)的“外腦”，從立法系統(tǒng)外部觀察存在的各種問題，從事物本身的性質(zhì)和法治發(fā)展規(guī)律出發(fā)，可以尋找最優(yōu)的立法決策?！傲⒎ㄟ@種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學(xué)會控制它，并確使它不產(chǎn)生大惡。立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予了人類以一種支配自己命運的新的力量觀或權(quán)力觀。然而，那些關(guān)于誰應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個更為基本的問題，即這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴展至多大范圍?！雹薹墒怯蓢抑贫ǖ男袨橐?guī)范，能夠?qū)θ说男袨榧吧鐣P(guān)系產(chǎn)生廣泛而深刻的影響，審慎的立法有助于立良法、避惡法。許多法律弊端，“能夠通過明智而審慎地使用立法權(quán)力而加以避免”。⑦在立法評估過程中，需要通過大量的問卷調(diào)查、實地調(diào)研、數(shù)據(jù)分析等多種手段，確保評估報告的質(zhì)量。但是，對評估中所謂的定量分析方法，也不能過于迷信。“當(dāng)統(tǒng)計資料不是以確實可靠的計算為基礎(chǔ)時，不但不能指導(dǎo)工作，反而會把你引入歧途。人們的頭腦容易被貌似正確而實際上卻有出入的事物所迷惑，對披著數(shù)學(xué)真理外衣的錯誤置信不疑?！雹酂o疑地，第三方立法前評估可使立法機關(guān)對相關(guān)立法事項的認(rèn)識增加一個視角，增多一次深思的機會，精益求精。

第三方立法前評估具有鮮明的實踐性、應(yīng)用性，與一般的法學(xué)研究界線分明：（1）法學(xué)研究往往是法學(xué)家出于個人興趣相對自由地發(fā)現(xiàn)新知識，立法前評估則著眼于解決急迫的法律問題；（2）法學(xué)研究的目的是針對法律現(xiàn)象發(fā)展理論、擴大認(rèn)知、提供解釋、促進理解，立法前評估則是為了給立法決策提供有益的參考，提高立法質(zhì)量；（3）法學(xué)研究通常沒有時間限制，而立法前評估必須在事先約定的時間內(nèi)提交評估報告；（4）法學(xué)研究允許“犯錯”，立法前評估要經(jīng)得起實踐拷問，結(jié)論必須“正確”；（5）法學(xué)研究的首要目標(biāo)是促進對法律現(xiàn)象的認(rèn)知，立法前評估是運用科學(xué)的方法和知識，解決委托方提出的問題，對有較大爭議的重要立法事項進行評估。所以，第三方專業(yè)機構(gòu)不能僅憑自己的興趣，進行抽象的學(xué)術(shù)研究，而應(yīng)該明確自己的角色定位，根據(jù)立法機關(guān)的委托，具體地開展相應(yīng)的評估活動，為立法決策提供有益參考。

第二，民主原則。良法應(yīng)當(dāng)維護國家和人民利益，反對部門利益，以公眾利益作為評估的出發(fā)點，把公眾的意愿、絕大多數(shù)人的合理利益反映到法律的制定活動之中。“一個真正的治國者追求的不是他自己的利益，而是老百姓的利益?！雹崃⒎ɑ顒油鶗霈F(xiàn)部門、地方、群體的利益之爭，委托第三方進行立法評估就是為了掙脫局部利益的束縛，保證立法為絕大多數(shù)人的根本利益服務(wù)。第三方立法前評估機構(gòu)相對獨立，在揭示問題、設(shè)計方案時，受到的干擾少，能夠更加客觀地對重大利益調(diào)整事項，進行準(zhǔn)確的評估，找出存在的問題。同時，第三方前立法評估具有試水社會接納度、預(yù)熱社會影響力、加固社會和諧網(wǎng)等重大社會意義。⑩第三方立法前評估是與公眾交流、獲知民意的重要途徑，有助于立法機關(guān)了解社會成員的可接受程度，更理性地作出立法決斷。評估以實際情況為基礎(chǔ)，通過系統(tǒng)、深入分析得出客觀公正的評估結(jié)論。

凡事皆有度，真理跨越一步即變?yōu)橹囌`。在立法過程中，對民主原則的極端化理解，將嚴(yán)重傷害到立法的科學(xué)化?！爱?dāng)因民粹的操作而使人民全體產(chǎn)生去智效應(yīng)，忽視知識，僵化不公平的經(jīng)濟分配機制，最后阻礙窮人經(jīng)由教育力爭上游的可能性時，這種民主政治將比重視社會公平與經(jīng)濟發(fā)展之威權(quán)統(tǒng)治更看不到希望。”?第三方立法前評估機構(gòu)主要是高等院校、科研機構(gòu)、專業(yè)智庫，它們具備相關(guān)專業(yè)知識和技能的研究力量，有較強的數(shù)據(jù)采集分析、決策咨詢以及政策評估經(jīng)驗和能力。評估機構(gòu)的工作可以擺脫大眾輿論、各種非理性情緒的干擾，依據(jù)所掌握的大量信息，去偽存真，在科學(xué)與民主之間尋求平衡，準(zhǔn)確把握立法的調(diào)整后果和社會的發(fā)展趨勢。

第三，依法原則。立法應(yīng)當(dāng)遵循法定權(quán)限和程序，從國家的整體利益出發(fā)，從人民長遠(yuǎn)的、根本的利益出發(fā)。防止立法工作中部門化傾向、地方保護主義傾向。立法前，評估經(jīng)濟、社會條件對將要設(shè)立法律規(guī)則的約束條件，評估立法對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的影響。立法前要追問，立這個法要解決什么問題，這個問題的關(guān)鍵是什么，全國人大常委會、國務(wù)院和部委、實務(wù)界、社會公眾、學(xué)術(shù)界對這個問題的爭論或者分歧是什么，立法設(shè)計的重要制度和規(guī)則的約束條件是什么，如何解決。?

一部法律要有較強的生命力，立法者事先就必須對有待規(guī)范的生活關(guān)系、對現(xiàn)存的規(guī)范可能性、對即將制定的規(guī)范所要加入的那個規(guī)范的整體、對即將制定的這一部分規(guī)范必然施加于其他規(guī)范領(lǐng)域的影響進行仔細(xì)的思考和權(quán)衡。另外，立法者也應(yīng)當(dāng)了解，有待規(guī)范的那些問題在其他法律制度中是如何加以規(guī)定的，從中體現(xiàn)出了哪些可能的解決方案。只有當(dāng)所有這些前期工作完成之后，真正的立法活動才能開始；而對于這些前期工作而言，法學(xué)的幫助是不可或缺的。法律的發(fā)展不僅源于國家強力，更是基于特定的知識、經(jīng)驗和理論。法學(xué)家如果放棄自己在立法過程中的責(zé)任，必將使自己的作用范圍變窄，社會功能弱化。第三方立法前評估機構(gòu)應(yīng)有多種專業(yè)的專家組成，根據(jù)立法調(diào)整對象、需要評估事項的不同，各專業(yè)專家參與的范圍與程度差別很大，而法學(xué)家在任何一項立法評估活動中都擔(dān)負(fù)著重要任務(wù)，不能缺位。

三、第三方立法前評估的程序

立法程序預(yù)先為立法活動設(shè)置一套公正、民主、理性的程序性規(guī)則，規(guī)定立法機關(guān)行使職權(quán)必須遵行的步驟、方式，有助于防止立法權(quán)的專橫、任性?！俺绦蚴侵萍s立法質(zhì)量的內(nèi)在因素：激情、魯莽、專斷將被程序一一化解；偏私、貪婪、邪惡將被程序一一阻截，惟有正義。”?立法程序為立法權(quán)的行使提供了一種常態(tài)的運行機制，使立法權(quán)依預(yù)定的步驟、方式、時序、時限運行，防止恣意和專斷。第三方立法前評估雖是立法過程中相對微觀的操作程序，但它對保證立法質(zhì)量意義重大，對委托方和受托方都有約束力。

1.選擇評估主體

第三方的優(yōu)勢在于掌握與立法有關(guān)的專業(yè)知識，正確地選擇評估主體，要求委托方有知人之明?！皟?yōu)秀的政策管理者首先要知道哪些人值得信任、哪些事可以交付給他們，然后再相應(yīng)地分配工作任務(wù)?！?應(yīng)根據(jù)評估事項確定條件要求，擇優(yōu)選定第三方，簽訂委托協(xié)議。委托方可以選擇高等院校、科研機構(gòu)、專業(yè)智庫等單位作為接受委托的第三方。受委托的第三方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：在相關(guān)領(lǐng)域具有代表性和權(quán)威性，社會信譽良好；組織機構(gòu)健全，內(nèi)部管理規(guī)范；具備相關(guān)專業(yè)知識和技能的研究力量，有較強的數(shù)據(jù)采集分析、決策咨詢和政策評估經(jīng)驗和能力；在業(yè)務(wù)關(guān)系、機構(gòu)隸屬、資金來源等方面具有獨立性，與有爭議方之間沒有利益利害關(guān)系。第三方評估的公信力還緣于其在評估知識和技術(shù)方面的專業(yè)性及其評估結(jié)果對委托方所具有的可操作性。中立性是評估公信力和評估結(jié)果有效性的必要條件，而非充分條件。第三方應(yīng)當(dāng)按照委托協(xié)議的要求提出評估方案，確定評估步驟和標(biāo)準(zhǔn)，明確評估方法。評估方案經(jīng)委托方審核同意后，由評估方組織實施。評估方案的質(zhì)量，是選擇評估主體的主要依據(jù)。

2.開展評估活動

第三方立法前評估主要分為以下幾個環(huán)節(jié)：（1）梳理和研究現(xiàn)有立法爭議的相關(guān)資料和數(shù)據(jù)。對于爭議的立法事項，現(xiàn)有的資料和數(shù)據(jù)能夠提供有價值的重要參考。就爭議事項，要關(guān)注現(xiàn)有的法律規(guī)定是什么，法律實踐中是否存在不同的規(guī)定方式，各自規(guī)定的利弊情況如何等；（2）廣泛聽取各方的意見，收集第一手資料?！白鳛樾枨笞R別者的項目評估者，其基本任務(wù)就是以盡可能謹(jǐn)慎、客觀和長遠(yuǎn)的方式描述項目各方所關(guān)心的‘問題’，并幫助診斷以建構(gòu)有效的干預(yù)?！?特別是行政部門的管理數(shù)據(jù)、司法部門的司法數(shù)據(jù)、法律服務(wù)機構(gòu)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，是立法評估的重要資料；（3）走訪調(diào)查與立法事項有利益關(guān)系的單位和個人。通過實地調(diào)查訪談，詢問了解一線執(zhí)法人員、在該領(lǐng)域具有重要影響的專家學(xué)者、受立法直接影響的利害關(guān)系人；（4）討論和深化對爭議事項的認(rèn)識，尋求共識。在評估方的主持下，可以將一些事先整理的問題形成一個特定的主題，圍繞該主題進行開放式的討論與辯論，探尋爭議的焦點。

第三方按照評估方案收集與評估事項相關(guān)的信息資料，歸納基本情況，進行研究論證，形成評估報告。“評估沒有‘通用’方法。每項評估的環(huán)境都有其獨一無二的特點。因此，評估設(shè)計必須考慮到具體評估情景與評估者的方法、技術(shù)和概念全面運用之間的相互影響。好的評估設(shè)計既能適合評估環(huán)境，又能找到解決問題的可信和有效方法，最終達(dá)到改進項目的目的?！?理想的第三方立法前評估不要拘泥于某種特定的形式，而應(yīng)以問題為導(dǎo)向，注重考察實際的法律效果。

3.驗收評估成果

委托方對第三方開展評估的情況及其成果進行驗收，第三方應(yīng)嚴(yán)格按照評估方案確定的評估步驟、標(biāo)準(zhǔn)和方法進行評估。驗收中發(fā)現(xiàn)不符合評估方案要求的，應(yīng)當(dāng)要求第三方限期補充評估或者重新進行評估。逾期仍未通過驗收的，委托方可以終止協(xié)議。“實踐的思想是考慮到某種最后期限的思想。它關(guān)注的是最緊迫的事而非最合意的事。它缺少理論那種閑情逸致。它不讓人‘回避意見’或懸置自己的判斷。因此，它必須滿足于比理論更低一層的明晰性或確定性?！?對評估報告質(zhì)量的判斷應(yīng)實事求是，不能要求過高?！皩τ凇裁醇磳l(fā)生’的問題，不可能給出明確的或令人信服的回答?！?立法前評估是一種面向未來的工作機制，是以經(jīng)驗與理性為依托的超前預(yù)測，對成果驗收標(biāo)準(zhǔn)的把握，不能好高騖遠(yuǎn)、脫離實際。

有些社會關(guān)系領(lǐng)域急需建立社會秩序，有法律比有良法更為關(guān)鍵。“重要的是，必須做出決定，而怎樣決定則處于次要地位。法律制度中有許多這種形式上的調(diào)整需要，其中‘是否規(guī)定’比‘怎樣規(guī)定’重要得多。”?有的法案會因各方爭議很大，難以達(dá)成共識，致使立法遲遲不能出臺。黨的十八屆四中全會決定提出：“對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機關(guān)引入第三方評估，充分聽取各方意見，協(xié)調(diào)決定，不能久拖不決?！睂嵤┑谌搅⒎ㄇ霸u估制度，有助于快速形成立法決策，提高立法效率。在此場合，就不能對評估報告期待過高，不妨以“有生于無”的態(tài)度進行評價、驗收。

4.交付評估成果

對符合約定要求的評估成果，履行成果交接、評估經(jīng)費交付等手續(xù)。委托方應(yīng)當(dāng)加強對評估經(jīng)費的管理，評估經(jīng)費的撥付應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)財務(wù)管理規(guī)定嚴(yán)格審批。第三方評估報告應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容有：評估工作的基本情況；評估內(nèi)容分析和依據(jù)；評估結(jié)論及意見建議；參加評估人員的簽名和評估機構(gòu)蓋章，等等。評估報告應(yīng)以解決主要法律問題為導(dǎo)向，不能追求某種官僚主義式的八股文，過分強調(diào)評估報告文件的形式和格式，否則就會偏離評估的本質(zhì)。

5.利用評估報告

作為第三方評估的結(jié)果，評估報告應(yīng)當(dāng)被實際運用于立法過程之中，使其有助于提高立法質(zhì)量?！坝袝r對政治家來說，評估顯得很‘時髦’，‘評估被當(dāng)作裝飾品或長墊枕頭’，他們不想認(rèn)真地運用評估的結(jié)果，只是將評估看作是現(xiàn)代政治的裝飾性符號?！?在目前我國地方立法過程中，第三方評估報告只作為立法項目審議時的參考，實際影響非常有限。第三方評估報告不能使其流于形式成為“參考資料”，應(yīng)通過制度設(shè)計充分發(fā)揮其作用。?這對全國人大常委會立法來說，也是應(yīng)予避免的教訓(xùn)。第三方評估報告應(yīng)當(dāng)作為協(xié)調(diào)協(xié)商處理有關(guān)爭議事項、研究法律草案修改完善和做好相關(guān)立法工作的重要參考。法律草案提請全國人大法律委員會統(tǒng)一審議時，有關(guān)工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)匯報、說明第三方評估情況。法律草案提請全國人大常委會會議審議時，可以報告第三方評估情況，并可以將第三方評估報告作為參閱資料印發(fā)會議。評估事項涉及的法律草案通過后，委托方可以根據(jù)需要，將第三方評估報告向社會公開，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。

總之，開展第三方立法前評估，必須強調(diào)程序的剛性約束：每個環(huán)節(jié)都是不可缺省、不可替代的（除非委托方或受托方違反協(xié)議，而不得不中止）；各個環(huán)節(jié)都是相對獨立且彼此銜接，相互間分工合作；每個環(huán)節(jié)都有特定的不可違反的程序性要求；各個環(huán)節(jié)的先后順序不能顛倒。

四、第三方立法前評估的實施

第三方立法前評估制度的實施，要重視其具體化和可操作性，更重要的是應(yīng)當(dāng)充分考慮中國的特殊國情，防止制度扭曲、功能異化。魯迅先生針對給人類帶來福祉的電，在中國卻被轉(zhuǎn)變?yōu)檎勰ト说男叹哌@一事件，發(fā)出感嘆：“外國用火藥制造子彈御敵，中國卻用它做爆竹敬神；外國用羅盤針航海，中國卻用它看風(fēng)水；外國用鴉片醫(yī)病，中國卻拿來當(dāng)飯吃。同是一種東西，而中外用法之不同有如此，蓋不但電氣而已?！?以此為鑒，第三方立法前評估制度的有效實施，必須堅持正確目標(biāo)，及時發(fā)現(xiàn)問題，遵循基本原則，不斷糾錯達(dá)善。

第一，培植立法機關(guān)的真誠信仰。開展第三方立法前評估，委托方處于主導(dǎo)地位，其態(tài)度起著至關(guān)重要的作用。“社會評估常常揭示出讓某些部門感到威脅的信息。許多項目的提議者和官員因此不信任社會評估。”?第三方立法前評估是評估機構(gòu)基于專業(yè)知識獨立作出的，往往會出現(xiàn)委托方不愿看到的觀點，如果立法機關(guān)抱持實用主義態(tài)度，沒有內(nèi)心擁護、真誠信仰，該制度將難以得到有效實施。萬里早就指出：“有的領(lǐng)導(dǎo)人往往喜歡把他們主管的研究部門，當(dāng)作為他們的任何決策拼湊各種‘理論根據(jù)’的工具。這種所謂‘科學(xué)’的決策論證，具有更大的欺騙性和危險性，比沒有論證更壞。軟科學(xué)研究必須有不受決策者意志影響的相對獨立性。它只接受實踐的檢驗，只對人民和歷史負(fù)責(zé)，而不能看領(lǐng)導(dǎo)者的眼色行事。領(lǐng)導(dǎo)者可以不同意研究人員的觀點，否定他們的結(jié)論，不接受他們的建議，但不能強迫研究人員違心地改變觀點，修改結(jié)論，以迎合自己的需要?！?對于第三方立法前評估制度，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)秉持“內(nèi)在觀點”，誠信守諾，自覺予以承認(rèn)、接受、遵守。第三方立法前評估制度的實施，應(yīng)對提高立法質(zhì)量起到積極作用，不應(yīng)蛻變?yōu)橹锌床恢杏玫摹盎茏印薄?/p>

第二，確保受托方的中立性。受托方的中立性，是第三方立法前評估制度發(fā)揮實效的前提，它內(nèi)在地包含其身份獨立、組織獨立和精神獨立。（1）身份獨立。實際上，立法機關(guān)內(nèi)部也有數(shù)量很多的法律專家，因其公務(wù)員或者準(zhǔn)公務(wù)員的身份地位，工作具有服從性的特點，難以發(fā)表獨立見解。例如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！迸c執(zhí)行上級命令的公務(wù)員不同，評估機構(gòu)有其獨立的法律地位，可以自主地作出判斷，給出意見。 （2）組織獨立。受委托的第三方應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)關(guān)系、機構(gòu)隸屬、資金來源等方面具有獨立性，與立法機關(guān)、有爭議方之間沒有利益利害關(guān)系，可以獨立地作出判斷、發(fā)表意見。（3）精神獨立。在“我好、你好、大家好”的社會從眾心理影響下，第三方評估機構(gòu)往往沒有勇氣獨立作出判斷，不愿發(fā)表違反委托方意愿的意見?！爸挥型ㄟ^評估的進一步專業(yè)化和按照科學(xué)研究的原則來實施評估，就可以消除至今仍然存在的單純以（大部分）公共的任務(wù)委托方的利益和要求為導(dǎo)向的政治驅(qū)動的評估文化?！?形成人們愿意、敢于說真話的社會氛圍，維護個人的精神獨立，是實施第三方立法前評估制度必備的社會心理條件。

第三，發(fā)揮法學(xué)家的作用。“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動?！?立法包含政治因素和技術(shù)因素，法學(xué)家應(yīng)根據(jù)事項的性質(zhì)有所為、有所不為?！霸诿裰鞣ㄖ螄?，這個論證涉及所有參與者，而不能僅僅作為一種深奧的商談在遠(yuǎn)離政治活動場所的專家們之間進行。”?法學(xué)家可以就特定的法價值問題展開證成或批判，但不能把自己的價值觀強加于人，應(yīng)當(dāng)基于自己的公正立場、寬廣視野、翔實資料、嚴(yán)謹(jǐn)論證、充分說理、獨到見解，讓公眾自覺接受，以形成廣泛的立法共識。“事實上，當(dāng)法學(xué)家并沒有被賦予比任何其他人更多的權(quán)利，能夠（而且只能夠）選擇一種存在論意義上的、邏輯上的或者道德上的立場時，他就不能利用那些憑其自身就能夠解決問題的法律和權(quán)利。另一方面，法學(xué)家負(fù)有責(zé)任創(chuàng)設(shè)一些工具和方法，使得他已決定采用的政治性解決方案在法律上具有可行性。”?法學(xué)家掌握著法律概念，知曉導(dǎo)致法律制定的各種事件的來龍去脈和法律背后的一般性思想，而且對其他國家頒布的法律也一般了如指掌?！胺▽W(xué)家們的影響主要表現(xiàn)在技術(shù)用語的選擇、被選中的方案的明確表達(dá)以及體系的使用。從政治觀點上說來，他們的重要性就在于幫助提出需要決定的問題。從這個意義上來說，法學(xué)家們決定的不是必須怎樣去解決問題，而是必須解決哪些問題。”?第三方立法前評估客觀公正，獨立開展評估工作，不受其他主體的不當(dāng)影響。開展評估工作，所用數(shù)據(jù)資料要全面可靠，以事實說話，論證要充分，評估方法要科學(xué)，聽取意見要全面，評估結(jié)論要有嚴(yán)密細(xì)致的論證。法學(xué)家參與評估并主動履行職務(wù)，有助于實現(xiàn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量。

第四，明確各方權(quán)利義務(wù)。有人提出：“當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄔu估的評估主體是受委托的第三方（如由律師事務(wù)所、科研機構(gòu)、高等學(xué)校等為具體的評估主體）時，可將地方立法評估的工作作為一個項目進行量化考核，立法機關(guān)應(yīng)該加強對項目進展情況的跟蹤，同時在項目協(xié)議書中明確規(guī)定地方立法評估報告質(zhì)量優(yōu)劣的獎懲標(biāo)準(zhǔn)、獎懲情形、獎懲方式、獎懲的例外情形等。”?委托協(xié)議中的委托方對被委托方，不能實施獎懲，雙方的關(guān)系應(yīng)該主要基于合同法的思路予以認(rèn)定。全國人大常委會法制工作委員會與評估機構(gòu)之間經(jīng)平等協(xié)商，達(dá)成委托協(xié)議，明確規(guī)定委托方和受托方的權(quán)利義務(wù)，違約的法律責(zé)任。這是雙方意思表示一致的產(chǎn)物，如果受托方?jīng)]有履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第五，防止立法腐敗。第三方開展評估工作，應(yīng)當(dāng)做到客觀、獨立、公正，不得進行可能影響評估客觀性、獨立性、公正性的活動，不得弄虛作假和抄襲剽竊。但是，我國第三方評估市場發(fā)展的不成熟、信息不對稱和生產(chǎn)成本的外部性，都可能誘發(fā)“逆向選擇”和“道德風(fēng)險”，造成信息不當(dāng)過濾、結(jié)論人為操縱、制度運轉(zhuǎn)失靈。當(dāng)?shù)谌脚c某爭議部門之間存在利益、情感等關(guān)聯(lián)關(guān)系時，就會自然地偏向于該爭議部門，并通過各種規(guī)避手段或種種理由來支持該爭議部門。立法過程中，難保第三方不被某爭議部門收買、腐蝕、俘獲，喪失客觀中立性。特別是當(dāng)所涉爭議關(guān)系到某爭議部門的“權(quán)力（權(quán)利） 減損”以及“責(zé)任（義務(wù)） 增加”時，就有可能出現(xiàn)爭議部門去“勾兌”第三方的情形。第三方基于自身的現(xiàn)實利益，而向某爭議部門示好，進而主動喪失客觀中立性。?因此，在實施第三方立法前評估制度時，需要完善政府招投標(biāo)工作機制和程序，健全政府購買公共服務(wù)的相關(guān)制度，杜絕相互之間的利益輸送，防止立法腐敗的滋生蔓延。

此外，隨著立法專業(yè)化趨勢越發(fā)明顯，立法領(lǐng)域越來越為法學(xué)家和立法者所控制。在這個過程中，極易產(chǎn)生法學(xué)家的知識話語權(quán)與立法部門的權(quán)力話語權(quán)共同謀劃、相互交易、實現(xiàn)“雙贏”等問題。?在實施第三方立法前評估制度時，立法機關(guān)要在法學(xué)家的進入路徑、參與方式、作用范圍、責(zé)任承擔(dān)等方面，設(shè)法優(yōu)化相關(guān)的體制機制，確保立法公正。

第六，注重相關(guān)制度的銜接。各種制度之間具有牽一發(fā)而動全身的整體效應(yīng)，每種具體制度都不能脫離制度整體而獨善其身、發(fā)揮實效。2017年12月18日，全國人大常委會辦公廳同時印發(fā)《工作規(guī)范》和《關(guān)于立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢的工作規(guī)范》，兩者之間既有聯(lián)系也有區(qū)別：（1）兩個工作規(guī)范運用的階段不同。涉及重大利益調(diào)整論證咨詢的范圍比較寬泛，在法律起草階段，有關(guān)部門就可以進行。但法律草案只有被列入全國人大常委會會議議程的，才能進行第三方評估；（2）兩個工作規(guī)范在工作形式和程序上不同。引入第三方評估需要正式簽訂合同，提出評估方案，還需要報批；（3）兩個工作規(guī)范適用事項的范圍不同。第三方評估主要是在重要立法事項出現(xiàn)較大爭議的情況下進行，而重大利益調(diào)整論證咨詢，有時可能并無較大爭議；（4）兩個工作規(guī)范在一些具體工作方法上不同。第三方評估可能需要第三方用系統(tǒng)分析、抽樣調(diào)查、比較法分析、成本效益分析等一些比較科學(xué)規(guī)范的方法展開評估，更為系統(tǒng)、規(guī)范，技術(shù)性較強。而重大利益調(diào)整論證咨詢的要求則沒有這么嚴(yán)格，相關(guān)專家、學(xué)者都可以根據(jù)自己的經(jīng)驗提供一些建議，表達(dá)自己的意見。?這兩個規(guī)范聯(lián)系緊密，需要相互銜接、配合使用，最大限度地發(fā)揮制度的聯(lián)動效應(yīng)。

第三方立法前評估的對象是爭議較大的重要立法事項，在《立法法》等法律文件中還有許多類似的制度設(shè)置。例如，委員長會議認(rèn)為法律案需要進一步研究的“重大問題”（第26條第2款），應(yīng)當(dāng)在匯報或?qū)徸h結(jié)果報告中予以說明的“重要的不同意見”（第33條第1款），應(yīng)當(dāng)向委員長會議報告的專門委員會之間不一致的“法律草案的重要意見”（第35條），需要進行聽證、召開論證會處理的“重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整”（第36條第3款），提請常務(wù)委員會會議單獨表決的“個別意見分歧較大的重要條款”（第41條第2、3款），終止審議的法律案存在“制定該法律必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧”（第42條）等，這些制度分別運用于不同的立法階段，指向各自特定的對象，有與之相對應(yīng)的立法機制，第三方立法評估應(yīng)注意與這些立法機制之間的分工、配合。

結(jié)語

第三方立法前評估制度旨在充分發(fā)揮社會力量在立法工作中的積極作用，對推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法具有重要的意義。全國人大常委會2018年立法工作計劃明確提出，實施好關(guān)于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范等重要改革舉措。第三方立法前評估是一項涉及面很廣的復(fù)雜工作，從制度設(shè)計到具體實施還有許多環(huán)節(jié)都需要進一步細(xì)化，要堅持不懈，久久為功。目前，第三方立法前評估已有框架性安排，在實施過程中還需要不斷地填充細(xì)節(jié)，完善具體的工作措施，沿著既定目標(biāo)扎實推進。同時，對該制度運行過程中出現(xiàn)的各種問題，要有敏銳的眼光，及時發(fā)現(xiàn)，查找原因，不斷改進完善?！豆ぷ饕?guī)范》只適用于列入全國人大常委會會議議程的法律草案，它不關(guān)涉其他立法環(huán)節(jié)的評估活動，而且對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等其他法律文件的制定過程也不具有規(guī)范作用，因而需要及時總結(jié)經(jīng)驗，在適當(dāng)范圍內(nèi)有序推開。

在我國，長期以來，法理學(xué)無視法律的形成過程，視野狹窄，對良法形成的貢獻有限?！霸谖覀兊姆ɡ韺W(xué)中，法律效力被追溯到法律通過這一事件和時刻而不是整個議會程序，準(zhǔn)確地說這是因為，在法律通過之前的協(xié)商程序里，許多東西不能被看做該制定法的一部分?！?全面依法治國是國家治理的一場深刻變革，中國法理學(xué)必須拓寬理論視野，關(guān)注良法形成的體制機制技術(shù)，這是法理學(xué)不斷升級再造的重要契機，也是法學(xué)家投身法治中國建設(shè)的用武之地。

注釋：

①③?? ［美］彼得·羅希等：《評估：方法與技術(shù)》，邱澤奇等譯，重慶大學(xué)出版社2007年版，第37、35、71、24頁。

② 李志軍主編：《第三方評估的理論與技術(shù)》，中國發(fā)展出版社2016年版，第4—5頁。

④ 劉風(fēng)景：《重要條款單獨表決的法理與實施》，《法學(xué)》2015年第7期。

⑤? ［美］杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，法律出版社2009年版，第104、51頁。

⑥ ［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》 （第1卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。

⑦ ［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第404頁。

⑧ ［法］托克維爾：《論美國的民主》 （上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第248頁。

⑨ ［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第31頁。

⑩ 李冰冰：《淺析提高地方社會領(lǐng)域立法質(zhì)量的路徑——以法規(guī)表決前評估為視角》，《人大研究》2013年第12期。

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