專利臨時保護期的適用范圍

專利臨時保護是在專利申請日之后起至專利授權之日前，他人實施專利的，待專利授權之后，專利權人有權請求其支付相應費用的一項特殊專利保護制度。我國專利法明文規定發明專利適用臨時保護期制度，但對實用新型和外觀設計專利是否適用臨時保護未做出明確規定。那么司法實踐中，專利臨時保護是否適用于實用新型和外觀設計專利呢？

一、從立法角度看，實用新型專利和外觀設計專利不適用臨時保護

我國現行專利法自頒布實施以來，已經過三次修訂，在專利權利保護上趨于完善，對于發明專利的臨時保護做出了明確的規定。在發明專利申請公布后到授權期間屬于臨時保護期，如果他人實施與被授權的專利權有關行為的，需要支付費用，但實施行為不被認定為侵權行為。我國專利法在對臨時保護制度規定時，使用的詞語為“發明專利申請公布后”而非“發明創造(或者發明)自申請公布后”，可見，從立法角度上就排除了實用新型專利和外觀設計專利的臨時保護。

此外，1992年12月29日最高人民法院印發《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中就“關于在發明專利申請日至公布日期間，是否給予專利保護的問題”做出明確答復，即在發明專利申請日至公布日期間，專利法對提出專利申請的技術未規定給予保護。在此期間，他人將獨立研制出的與申請專利的技術相同的發明付諸實施或者轉讓的，不承擔侵權責任；但是，專利申請公布以后，繼續使用該項技術的，依據專利法規定，則應支付適當的費用。該解答目前雖已經失效，但我們可以看到，從立法角度，只認可和賦予發明專利的臨時保護，排除實用新型專利和外觀設計專利的臨時保護。

二、司法實踐中，法院不認可外觀設計專利和實用新型專利適用臨時保護期

在一案例中，原告趙某某、于某某因與被上訴人吳某侵害實用新型專利權糾紛一案，經兩審終審，最終法院依法駁回原告的訴求。本案的爭議焦點是“趙某某、于某某在案涉專利申請日之后、授權公告日之前，生產、銷售具有案涉專利全部技術特征的產品，是否構成侵權。”法院認為，專利法第四十條規定，“實用新型專利權自公告之日起生效。”第十一條規定“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位和個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”依據上述規定，專利權人對他人在實用新型專利權公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權利。他人在使用新型專利授權公告日之前實施該專利，包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進口實用新型專利產品，并不為《專利法》所禁止，不構成侵權。在此情況下，對于實用新型專利授權公告日之前已經生產、銷售完畢產品的后續行為，包括使用、許諾銷售和銷售，即便其行為延續至專利權授權公告日之后，也應得到允許，否則即相當于實用新型專利權的效力可以追溯至授權公告日前的合法行為，不適當地擴大了《專利法》授予實用新型專利權人的權利范圍，損害了社會公眾應有的利益。

本案中，被訴侵權產品于案涉專利授權公告日之前即已完成生產并開始銷售，即便其銷售行為延續至案涉專利授權公告日之后，亦不為法律所禁止。此判決，即明示了實用新型專利權人不僅不能請求適用臨時保護期，而且對于他人在專利公告前已經生產、銷售完畢專利產品的行為也應予以容忍。

通過上述分析以及案例解析，我們不難發現，現行專利法對于發明專利的臨時保護已經有明文規定，在司法實踐中也會得到法院的支持，但對于實用新型和外觀設計專利因不適用臨時保護期制度，在此期間使用實用新型和外觀設計專利，專利權人無權要求支付專利使用費，也無權要求承擔侵權責任。