文/霍清楠 編輯/章蔓菁

在組建聯(lián)合體的過程中，企業(yè)要慎重選擇聯(lián)合體伙伴，約定項(xiàng)目實(shí)施階段的快速爭議解決機(jī)制，并重視聯(lián)合體協(xié)議的制定。

近年來，不少中資企業(yè)開始選擇與外方公司組成聯(lián)合體進(jìn)行投資。在聯(lián)合體中，各方之間通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議，約定聯(lián)合體各方之間的權(quán)利和義務(wù)，包括股權(quán)比例、出資義務(wù)、聯(lián)合體公司或項(xiàng)目的管理、決策和運(yùn)營程序等。對于企業(yè)而言，充分認(rèn)識聯(lián)合體的特性并制定應(yīng)對措施,對于管控海外投資風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身利益具有重要意義。

組建聯(lián)合體的原因

一是滿足當(dāng)?shù)胤傻膹?qiáng)制規(guī)定。一些國家對外資進(jìn)入建筑領(lǐng)域有強(qiáng)制性規(guī)定。例如印度尼西亞為保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的市場份額，對外資企業(yè)在政府基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域的投資做出了相應(yīng)限制，外資企業(yè)只被允許參加基礎(chǔ)設(shè)施部門建筑價(jià)值1000億印尼盾以上的投標(biāo)和其他部門采購和服務(wù)價(jià)值在200億印尼盾以上的投標(biāo)。此外，外資如果投資建筑工程行業(yè)，其股權(quán)比例最高不得超過67%。因此，如果外資企業(yè)在印度尼西亞承接項(xiàng)目，必須與當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)合體。又例如，在馬來西亞，外國承包商如果要注冊成立建筑工程公司，需要得到馬來西亞建筑發(fā)展局的批準(zhǔn)，并獲得建筑承包等級證書，且根據(jù)該國相關(guān)法規(guī)的要求，外國獨(dú)資公司不能獲得A級建筑資質(zhì)，因而不能作為總承包商參與政府1000萬馬幣以上項(xiàng)目的招標(biāo)。因此外國公司如欲獲得A級建筑資質(zhì)，就必須與當(dāng)?shù)毓竞献鳌?/p>

二是滿足業(yè)主的招標(biāo)要求。有的海外項(xiàng)目，業(yè)主會要求投標(biāo)主體必須有當(dāng)?shù)毓镜膮⑴c，或者在評標(biāo)時(shí)給予當(dāng)?shù)爻邪桃欢ū壤膬?yōu)惠；還有一種可能，就是中國承包商在業(yè)績或者資質(zhì)方面難以滿足業(yè)主的招標(biāo)要求，從而需要與當(dāng)?shù)爻邪踢M(jìn)行聯(lián)合。通過這一聯(lián)合，既可以發(fā)揮當(dāng)?shù)爻邪陶腺Y源的優(yōu)勢，又可以發(fā)揮中國承包商自身在技術(shù)、資金方面的優(yōu)勢，可大幅提高中標(biāo)概率。

三是實(shí)現(xiàn)商業(yè)意義上的共贏。在有些情況下，企業(yè)為了在追求更大經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的，也會積極尋找當(dāng)?shù)睾献骰锇?。例如，如果企業(yè)意欲進(jìn)入一個(gè)新興市場，通過與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)聯(lián)合，可以利用當(dāng)?shù)毓臼煜ぎ?dāng)?shù)厥聞?wù)的優(yōu)勢，幫助自身積累廣泛的社會關(guān)系，為日后疏通解決在當(dāng)?shù)厥袌錾系母黝悊栴}提供便利。而對于當(dāng)?shù)仄髽I(yè)來說，則可以獲得中國承包商在融資方面的協(xié)助，促使項(xiàng)目盡早落地。

不同類型的聯(lián)合體及其優(yōu)劣勢

第一類是公司型聯(lián)合體。公司型聯(lián)合體是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的組織為了共同開展業(yè)務(wù)，以公司的形式成立的聯(lián)合體。設(shè)立公司型聯(lián)合體可以是為了某一個(gè)特定的項(xiàng)目，項(xiàng)目一旦結(jié)束，公司就解散；也可以是長期存續(xù)，以用來繼續(xù)合作下一個(gè)項(xiàng)目。在這一類型聯(lián)合體中，聯(lián)合體成員擁有公司的股份，根據(jù)股份比例享有權(quán)利、分享收益、分擔(dān)支出、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并依據(jù)聯(lián)合體內(nèi)部的管理規(guī)則（如公司章程、股東協(xié)議等），共同管理和經(jīng)營聯(lián)合體。

公司型聯(lián)合體的主要優(yōu)勢在于：（1）公司作為獨(dú)立法人實(shí)體，內(nèi)部管理和股權(quán)架構(gòu)較為清晰，更容易與第三方進(jìn)行交易。（2）聯(lián)合體各方作為公司的股東，以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因而有助于實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的隔離。（3）公司以自身名義持有資產(chǎn)，容易獲得抵押貸款或股權(quán)質(zhì)押融資。其劣勢則在于，公司型聯(lián)合體會受到東道國相關(guān)法律的管轄，可能會對公司中的外資控股比例有要求；此外，公司型聯(lián)合體在治理方面的靈活性較弱，其終止或注銷的手續(xù)也較為復(fù)雜。

第二類是合同型聯(lián)合體。合同型聯(lián)合體是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的組織為了共同參與某個(gè)項(xiàng)目，或者為了整合資源去實(shí)現(xiàn)某個(gè)共同目標(biāo)，通過合同組建的聯(lián)合體。在該類型聯(lián)合體中，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均通過合同來確定，各方原有的法律地位不受影響。實(shí)務(wù)中，合同型聯(lián)合體多適用于單個(gè)項(xiàng)目的合作。

合同型聯(lián)合體的主要優(yōu)勢在于，沒有固定形式，不需要?jiǎng)?chuàng)建獨(dú)立的法人實(shí)體，因此組建、管理以及解散的手續(xù)都較為簡便，也無需額外支付費(fèi)用。這一點(diǎn)對于中小型項(xiàng)目往往具有較強(qiáng)的吸引力。此外，在很多情況下，合同型聯(lián)合體具有“稅務(wù)透明”的特性（既非個(gè)人所得稅的納稅義務(wù)人，也非企業(yè)所得稅的納稅義務(wù)人），其所需承擔(dān)的稅費(fèi)往往較低，有助于實(shí)現(xiàn)稅費(fèi)成本的優(yōu)化。其不足則在于：（1）在合同型聯(lián)合體中，各個(gè)聯(lián)合體成員對各自的資源和人員保持管理上的獨(dú)立控制，有時(shí)會被認(rèn)為缺少足夠緊密的組織架構(gòu)。（2）合同型聯(lián)合體的成員對外往往需要向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任（具體情況視東道國當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定）。（3）在某些司法轄區(qū)，合同型聯(lián)合體可能會被認(rèn)定為合伙企業(yè)，聯(lián)合體成員需承擔(dān)合伙企業(yè)的法律后果（如對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任）。（4）與公司型聯(lián)合體相比，合同型聯(lián)合體由于不是法人主體，很難提供有效的抵押、質(zhì)押等擔(dān)保措施，難以獲得金融機(jī)構(gòu)的資金支持。

聯(lián)合體下企業(yè)權(quán)益的維護(hù)

盡管設(shè)立聯(lián)合體能夠?yàn)橹匈Y企業(yè)在東道國市場提供一系列便利，但與此同時(shí)，中資企業(yè)也要清醒地認(rèn)識到聯(lián)合體背后的各類問題：（1）聯(lián)合體的管理層次較多，各成員間利害關(guān)系復(fù)雜，有時(shí)可能會無法就重大問題形成高效率、高質(zhì)量的決策，甚至?xí)驗(yàn)樵谀稠?xiàng)議題上無法達(dá)成一致而產(chǎn)生爭議、形成僵局。而一旦僵局持續(xù)，則很可能造成聯(lián)合體在主合同項(xiàng)下的違約。（2）如果聯(lián)合體內(nèi)部責(zé)、權(quán)、利劃分不清，容易形成互相推諉的問題。例如，有時(shí)企業(yè)為投資某一項(xiàng)目而組建SPV公司時(shí)，當(dāng)?shù)爻邪?運(yùn)營商、政府并不承擔(dān)資本金出資義務(wù)，但在分配利潤時(shí)卻要求按股權(quán)比例進(jìn)行分配，造成權(quán)利義務(wù)的不對等。（3）如果聯(lián)合體一方是政府所擁有的實(shí)體或具有政府性質(zhì)，當(dāng)東道國出現(xiàn)政治動(dòng)蕩時(shí)，聯(lián)合體各方可能需要應(yīng)對相關(guān)政治問題。

鑒于此，中資企業(yè)要在充分發(fā)揮聯(lián)合體優(yōu)勢的同時(shí)，有效維護(hù)自身在聯(lián)合體中的權(quán)益，具體可從以下幾個(gè)方面采取應(yīng)對措施。

一是慎重選擇聯(lián)合體伙伴，重視對合作伙伴的盡職調(diào)查。中資企業(yè)在選擇聯(lián)合體的合作伙伴時(shí)，應(yīng)先對其資信和能力進(jìn)行充分調(diào)查，特別是分析其所擁有的優(yōu)勢是否能彌補(bǔ)自身的不足。例如，中國承包商的優(yōu)勢往往在于資金和施工技術(shù)，短板則一般在運(yùn)營階段，如果中國承包商能與國際上或當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗(yàn)的運(yùn)營商合作，就可以充分利用彼此的優(yōu)勢，真正達(dá)到“優(yōu)勢組合”的目的。此外，慎重選擇合作伙伴還有助于防控風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)轫?xiàng)目業(yè)主在招標(biāo)時(shí)，通常會要求聯(lián)合體各方對項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任，如果聯(lián)合體一方違約，另一方也需承擔(dān)責(zé)任。因此，在選擇合作伙伴時(shí)，企業(yè)應(yīng)從合作方的信譽(yù)、能力以及公司運(yùn)營情況等方面進(jìn)行綜合考量。

二是提前約定項(xiàng)目實(shí)施階段的快速爭議解決機(jī)制，避免出現(xiàn)決策“僵局”。有的聯(lián)合體協(xié)議會約定，在出現(xiàn)決策“僵局”時(shí)，將其提交至項(xiàng)目執(zhí)行委員會進(jìn)行裁定，但有時(shí)執(zhí)行委員會也可能無法達(dá)成一致意見。針對這類情形，聘請獨(dú)立第三方專家出具決策意見是較優(yōu)選擇，因?yàn)榈谌綄＜以讵?dú)立性、中立性、專業(yè)性以及權(quán)威性方面往往具有較強(qiáng)的說服力，容易被聯(lián)合體的各方所接受，且相比調(diào)解或仲裁等方式，聘用第三方專家所需花費(fèi)的費(fèi)用較低、效率較高。

三是重視聯(lián)合體協(xié)議的制定，合理分配聯(lián)合體各方的權(quán)利義務(wù)。聯(lián)合體協(xié)議的重要性貫穿于項(xiàng)目的投標(biāo)階段和實(shí)施階段，通常招標(biāo)人會要求聯(lián)合體在投標(biāo)時(shí)就提交聯(lián)合體協(xié)議，否則會拒絕聯(lián)合體的投標(biāo)。因此，擬組成聯(lián)合體的各方會在投標(biāo)階段簽署簡易的聯(lián)合體協(xié)議，在投標(biāo)時(shí)將該聯(lián)合體協(xié)議連同其他投標(biāo)文件一并提交給招標(biāo)人，待投標(biāo)成功后，再簽署更充分的協(xié)議用于項(xiàng)目執(zhí)行階段。為避免后續(xù)爭議，各方在制定聯(lián)合體協(xié)議時(shí)，應(yīng)對協(xié)議的各項(xiàng)條款進(jìn)行充分協(xié)商，明確各方的責(zé)任和義務(wù)。如果中方為大股東，則應(yīng)確保其作為聯(lián)合體中的牽頭人，擁有對重要事項(xiàng)的決定權(quán)；如果中方是小股東，則要保證其在重要事項(xiàng)上的發(fā)言權(quán)，并盡量爭取在重要事項(xiàng)上的一票否決權(quán)，以維護(hù)自身權(quán)益。此外，聯(lián)合體協(xié)議還必須約定因一方違約或者任意退出而導(dǎo)致其他各方遭受損失的處理辦法。

四是投保海外投資保險(xiǎn)，合理轉(zhuǎn)移聯(lián)合體的投資風(fēng)險(xiǎn)。聯(lián)合體各成員間的利害關(guān)系復(fù)雜，為避免產(chǎn)生糾紛，需要事先確立明確的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。對于海外投資項(xiàng)目（例如PPP項(xiàng)目、BOT項(xiàng)目等）而言，其通常周期長、金額大，相對于傳統(tǒng)施工總承包項(xiàng)目，會面臨更加嚴(yán)峻的政治風(fēng)險(xiǎn)（例如征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政府違約風(fēng)險(xiǎn)等）。而此類風(fēng)險(xiǎn)通常難以像建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)或運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)那樣轉(zhuǎn)移到聯(lián)合體的某一方來承擔(dān)。鑒此，選擇投保海外投資保險(xiǎn)是承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。