論混合共同擔保中擔保人內部追償問題

張娜娜

（山東科技大學文法系，山東 泰安 271021）

我國《擔保法解釋》第38條規定了在一債權上既有保證又有第三人物保的，擔保人可以要求債務人清償，也可以要求其他擔保人清償相應份額，但《物權法》第176條卻只規定了擔保人向債務人的追償權?；凇稉７ń忉尅返?8條與《物權法》第176條的差異，混合共同擔保中擔保人內部追償問題，是司法實踐亟待解決的爭議問題，需要引起大家的關注和重視，從而保護擔保人的合法權益，保護交易的安全，促進民商事法律關系的發展。

一、混合共同擔保概述

（一）混合共同擔保概念

債權人為擔保債權的實現，可就一債權設定多項擔保，此乃共同擔保，包括約定的按份共同擔保和連帶共同擔保，連帶共同擔保包括共同人保、共同物保、人保和物保競存，人保即保證，物保即物的擔保。混合共同擔保系連帶共同擔保中人保和物保競存的情況，各共同擔保人對外都有擔保全部債權實現的義務，對內除了可以向主債務人追償全部責任之外，擔保人之間也可以發生相互追償相應份額。

（二）立法及司法現狀

關于混合共同擔保，我國物權法第176條有明確規定，在被擔保的債權之上既有人保又有物保時，債務人不履行到期債務或者發生了當事人約定的實現擔保物權的情形，有約定的按約定處理，無約定或者約定不明確的，自物保優先于人保，第三人提供物的擔保的，債權人可選擇就物保實現債權還是就人保實現債權。提供擔保的第三人承擔責任后，有權向債務人追償。據此，我們可知物權法第176條采用“意思自治+自物保絕對優先+他物保與人保平等”的模式。此外，擔保法解釋第38條也對混合擔保做了規定，其中確定了混合共同擔保中擔保人的內部追償權。但是在目前立法中尚未對混合共同擔保內部追償的順序和份額確定做出明確的規定，以至于在司法實踐中，不同的法院在處理同類案件時常常出現同案不同判的現象，甚至有的法院只適用物權法第176條，而否認混合共同擔保的內部追償權。

二、混合共同擔保行使

（一）主債務人物保與人保競存

無論是主債務人提供的物保與人保競存還是第三人提供的物保與人保競存，擔保人均對外承擔連帶責任，擔保物因不可抗力毀損滅失的，由保證人承擔全部擔保責任，債權人放棄債務人揮著第三人的物保，基于公平原則，保證人在棄權的范圍內相應免責。

主債務人物保與人保競存和第三人物保與人保競存的區別便在與對外和對內的關系上。對外，在主債務人提供的物保與人保競存時，由于主債務人的物保具有優先性，所以在債務人不履行到期債務或者發生了當事人約定的情形時，債權人必須先申請執行主債務人提供的物保，再申請執行第三人提供的保證，這樣既能保證債權的實現，也有利于保障保證人的利益。對內，保證人在承擔責任后，享有對主債務人的單向追償權，從而使債務人成為最終的責任承擔者。

（二）第三人物保與人保竟存

在第三人提供的物保與人保競存時，對外，由于第三人提供的物保與人保具有平等性，物保人與保證人之間承擔連帶責任，所以，在債務人到期不履行債務或者發生了當事人約定的情形時，債權人可以選擇申請執行第三人提供的物?；蛘弑ＷC人提供的保證，二者無執行順序，債權人的選擇權有利于債權的實現，從而有利于債權人更加便利的獲得權益保障。對內，任何承擔責任后，既可以向主債務人追償，彼此之間也可以追償相應的份額，從而使風險分攤得到落實，但具體的內部追償順序，目前法律還未有明確規定。

（三）主債務人物保、第三人物保與人保竟存

在主債務人提供的物保、第三人提供的物保與保證人提供的保證并存時，對外，債權在申請執行時，應首先申請執行主債務人的物保，其次再申請執行第三人的物保、保證人的保證，二者沒有執行的順序。對內，任何承擔責任的第三人既可以向主債務人追償，彼此之間也可以追償相應的份額。

三、混合共同擔保內部追償權行使的合理性

（一）基于連帶債權債務關系

第三方物保人與保證人并存時，他們之間內部追償權的有無取決于他們之間的法律關系。第三方物保人與保證人因對同一債權作擔保而產生聯系，都有在債務人到期不能履行債務或發生約定的實現擔保物權的情況時，履行擔保責任的義務，所以他們均處在同一層次的法律關系上，均不是最終義務的承擔者，構成連帶債權債務關系?！睹穹ㄍ▌t》第八十七條規定，負有連帶義務的每個債務人對全部債務的清償負有義務，實際履行了義務的人有權要求其他尚未履行義務的人分擔份額。所以在混合共同擔保中，承擔責任的擔保者可以向其他擔保人追償相應的份額。

（二）基于擔保人代位權

《德國民法典》對擔保人代位權有相關的規定，即保證人在承擔保證責任后，保證人即可取得針對債務人的債權，具體而言，便是一方擔保人承擔擔保責任后，便讓原債權人擺脫了與債務人的債權債務關系，原債權債務關系解除，從而使承擔擔保責任的保證人或者物保人取代原債權人的位置，取得對債務人和求償權，類似于債權讓與的效力，此時，在擔保人向債務人追償未果的前提下，擔保人可以請求其他擔保人承擔責任，但由于擔保人仍受原擔保法律關系的制約，所以已經承擔責任的擔保人向其他擔保人追償時，只能追償相應份額?；趽Ｈ舜粰喽鴣淼幕旌瞎餐瑩炔孔穬敊啵脖阋盏阶穬旐樞虻南拗?。

（三）基于公平原則

混合共同擔保內部追償權是公平原則的體現，公平原則是民事交往的一項基本原則，其要求當事人在民商事活動中，應該以社會正義、公平的觀念指導自己的行為、平衡各方的利益，以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛，從而使地位平等的當事人平等享受權利、平等履行義務。對于已經承擔了擔保責任的擔保人，承認內部追償權，可以保障當事人平等的履行義務，從而使風險得到分擔。假設否認混合共同擔保的內部追償權，那么在其中一擔保人承擔責任后，他只能向債務人追償，而此時的債務人原本就未能履行責任，勢必讓擔保人的追償權無法行使，權益無法及時得到救濟，導致不和諧結果的發生。

四、混合共同擔保內部追償權的完善

（一）混合共同擔保人之間追償范圍的確定

在對混合共同擔保內部追償權的行使給予肯定的態度后，接下來的首要任務便是確定混合共同擔保人之間的追償范圍。擔保法律關系本身就存在風險，所在擔保人在其本身擔保范圍內的風險是自擔的，但超出自擔風險之外的部分，便應由其他未承擔責任的擔保人承擔。若全體共同擔保人擔保的數額與擔保債權的數額相等，那么承擔責任的擔保人可就超出其擔保范圍的部分向其他擔保人追償。若全體共同擔保人擔保的數額大于或小于擔保債權數額，那么追償部分則應該按照比例進行計算。

（二）混合共同擔保人追償權行使的順序

關于混合共同擔保人追償權行使的順序，可以分兩種情況，分別考慮。在第三人物保與人保競存時，已履行責任的擔保人擁有兩個方向的追償權，一是向債務人追償，一是向其他擔保人追償，但由于債務人和其他擔保人處在義務承擔的不同層次上，債務人是義務的最終承擔者，所以為體現對其他未履行責任的擔保人的公平，此時的追償權應是有順序的，即應首先向債務人追償，在追償未果的前提下，再向其他擔保人追償。在主債務人物保、第三人物保與人保競存時，此時主債務人擁有債務人和擔保人兩個身份位階，債務人與擔保人可以處在同一層次上，所以追償權不應有順序，已履行責任的擔保人可以自行選擇追償的對象，以降低風險、保障自身利益。