不良資產處置過程中的法律問題

王敏

摘要：目前銀行在處置不良資產時所用到的處置方式有很多：比如資產重組、多樣化出售、資產置換、租賃以及破產清償等。傳統的處置模式仍是處置不良資產的必經之路，而銀監會仍然在不斷地探索新的處置方式，債轉股、訴訟追償及資產證券化等方式逐步進入人們的視野。

關鍵詞：債轉股 訴訟追償 證券化 法律問題

一、債轉股過程中存在的法律問題

關于債轉股的相關法律法規目前并不健全甚至是比較薄弱，現行有效的與債轉股相關的法律依據及出現的問題有：

一是我國《公司法》第二十七條規定了出資方式，股東可以以貨幣的方式出資，也可以使用可以貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣性資產，比如實物，知識產權，土地使用權等。雖說債權可以作為非貨幣財產，但該條并未明確將債權規定為出資方式，導致商業銀行在實施債轉股時出現投鼠忌器的心理。

二是《公司法》第四條第一款規定了公司股東權利。對于該條的理解，學者普遍認為股權就代表著對公司的管理權，就可以參加董事會、監事會及企業的日常生產經營活動，也可以在股東會上參與公司重大決策等。但實際上實施機構并沒有積極深入的參與企業經營管理，導致實施機構與企業的經營機制不能更好的結合在一起，制約了對企業的幫扶力度，阻礙企業重新發展，更達不到債轉股實施的目的。同時，若實施債轉股后，實施機構所持股比例占公司半數以上時，在參與表決時會不會損害小股東的利益，如發生損害那么小股東該如何維護自己的權益，并沒有具體的規定。

三是《指導意見》中規定了銀行可以通過設立專司債轉股企業的全資附屬資產管理子公司來處理不良資產，《金融資產投資公司管理辦法（試行）》（以下稱為《管理辦法》）中規定了金融資產投資公司應由境內商業銀行作為主要股東發起，不要求商業銀行對金融資產投資公司控股，但并沒有明確商業銀行的持股比例。上述兩個條款均不是強制性規定，銀行可以選擇是否設立全資附屬資產管理子公司，如此之目的是想要調動社會資金參與債轉股積極性，符合市場化債轉股的要求使得資金來源更為放松，但是一個債轉股項目就幾十億規模，社會資金參與度較低且適合的社會資金主要是保險基金和產業基金，雖然《關于鼓勵相關機構參與市場化債轉股的通知》中規定了實施機構的管理參照《保險資金運用管理辦法》《保險資產管理公司管理暫行規定》《金融資產投資公司管理辦法（試行）》等規定執行，但《保險資金運用管理辦法》中并沒有明確債轉股資管產品在可投范圍。在《管理辦法》出臺之前，資金來源主要是銀行的理財資金，但是《管理辦法》第三十一條的規定將銀行理財資金的路子卡死了，該條的本意是防止銀行向其資產管理子公司進行利益輸送，但這樣會大大制約債轉股項目落地的進展。而央行采取寬松的貨幣政策定向降準，雖然給金融資產投資公司帶來了低成本、長期的資金來源，但目前在實際操作上尚未明確央行具體如何將定向降準所釋放的資金“輸血”給金融資產投資子公司，路子還不太順暢，需要細化。

四是債轉股的對象企業負有瑕疵告知義務，往往在對原債權的擔保和訴訟上出現問題。商業銀行的債權一般情況下都會有相應擔保，而保證合同具有從屬性，依附于主債權合同而存在，隨主合同消滅而消滅。在債轉股過程中，債權債務關系消滅，保證合同也隨之消滅，那么保證責任當然也會免除，如此將會導致有些人以此為目的來極力通過促成債轉股從而擺脫自己的責任，損害銀行的利益。總的來說，債轉股的具體流程、出資額、糾紛解決機制等實務操作問題目前還沒有一個具體的、完整的法律規范，需要進一步細化。

二、訴訟過程中的法律問題

（一）關于擔保的問題

1.抵押擔保中，在實務中往往存在執行難的問題。比如不良資產從銀行剝離時一般都存在抵押擔保，但是抵押財產的價值如果發生貶值的情況下，即使勝訴本息也很難得到全部清償;再比如若債務人以自己的夫妻共同財產作抵押擔保，在執行中會出現以下問題：《物權法》與《婚姻法》關于夫妻共有財產的規定存在沖突，影響銀行業金融機構不良資產處置效果。[1]《物權法》中明確規定，如果房地產權發生產權變更，必須進行登記，以實現產權變更。《婚姻法》第17條和《婚姻法解釋（二）》第19條規定了如果房屋是以個人名義登記的，但是在婚姻存續期間所得或者是由一方婚前承租、婚后用夫妻共同財產購買的，該房屋應屬于夫妻共同財產。這與《物權法》規定的登記生效主義相沖突，所以如果出現糾紛，就會發生很難要求用債務人的家庭財產來償還債務的風險。

2.最高額抵押權的轉讓問題。我國《物權法》第192條規定了債權轉讓應當與債權的抵押權一并轉讓，除非法律另有規定或者當事人有約定。對于后半句法律另有規定外，確實存在以下情況：《擔保法》第61條規定了最高額抵押合同的主債權不得轉讓，也就是說最高額抵押權也不得轉讓。但是最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》卻與上述規定相沖突，第8條規定人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。第9條規定金融資產管理公司取得抵押擔保的債權后，可以依法取得債權抵押權，原抵押權登記繼續有效。這兩種司法解釋表明主要的合同債權和最高額抵押權都是可以轉讓的。與《擔保法》的規定完全相反，那么在不良資產處置的實際操作中就會出現法律適用問題，此外，最高人民法院的司法解釋權是基于不違反和超越法律的規定。

（二）關于法律文書送達的問題

最高人民法院《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》第3條規定了當事人必須告訴法院送達法律文書 的準確地址，并填寫地址確認書。在實務中債權人的法律文書的送達一般沒有問題，問題主要出現在債務人身上，債務人往往是不想還款或者沒有履行債務的能力而逃跑甚至下落不明，法院在債權人起訴后對債務人進行郵寄送達，若送達不到再進行公告送，整個過程要經歷大概半年的時間才能開庭審理，并且其他法律文書也得進行公告送達，可想而知整個過程將會耗費多少時間和精力，極大地影響訴訟進程。

三、資產證券化運行過程中的法律問題

不良資產資產證券化運行過程中的核心運作機制是其風險隔離機制，在實際中通常設計為特殊目的機構SPV。在該運行過程中所產生的各種法律關系的依據在《公司法》《證券法》《信托法》《金融資產管理公司條例》《信貸資產證券化試點管理辦法》等法律規范中都有一些不同的規定，但是并沒有專門的法律對該過程的各個環節進行規制。

（一）成立及運作SPV的法律問題

SPV的法律形態主要有三種：信托、公司和有限合伙，在我國采取這三種形態的特殊目的機構存在以下法律問題：

1.以信托形態建立的SPV稱為特殊目的信托（SPT）。為了更好地實現信托資產所有權的風險隔離之目的，它賦予信托資產雙重所有權的性質，并確保信托資產的獨立性。但是，中國實施《物權法》規定的嚴格的所有權制度，即“一物一權”。《信托法》第15條和第16條規定了信托資產所有權，發起人，即委托人，擁有信托資產的所有權。受托人從未享有資產的所有權，只有占有、管理、使用等權利。對于中國的這種法律規定，當發起人發生破產清算時，投資者與發起人破產風險隔離將很難實現。

2.以公司形態建立的SPV與一般公司存在不同之處。首先，中國《公司法》第23條規定了成立有限責任公司的條件。SPV的建立并不需要大量的資產和權利，也不需要固定的場所和人員。也就是我們所說的“皮包公司”，這與公司法的規定相沖突。二是發行主體資格與注冊資本也與《公司法》和《證券法》的相關規定存在著一定的沖突，對于股票和債權的發行有嚴格的規定，《證券法》第16條第一款和第二款規定了股份有限公司的凈資產不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣六千萬元，累計債券余額不超過公司凈資產的百分之四十，而SPV的凈資產很難達到法律規定的要求。

3.以有限合伙形態設立的SPV，在我國很少出現。在2006年修訂的《合伙企業法》中才明確將有限合伙企業的形式合法化，但是在該法中和《證券法》中都沒有規定有限合伙企業有權發行證券，并且在合伙企業中存在“連帶責任”制度，該制度與“風險隔離”制度相沖突，為“風險隔離”目的的實現添加了不少阻礙。

（二）對于基礎資產的選擇

《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》第19條規定了不良資產證券化基礎資產需要滿足的三個條件。其中第二個條件可預測的現金流對于不良資產來說就像是“地震海嘯”一樣很難預測和防范，且具有不穩定性，要想讓其轉變為“小河流水”般長期穩定的狀態，還需要法律進一步規范。

我國并未明確規定哪些資產可以作為基礎資產進行證券化，在我國普遍用債權作為基礎資產，在資產轉移方式中債權讓與的方式被廣泛使用。這一過程中存在以下問題：

1.債權讓與的通知問題。目前各個國家一共存在三種立法例：第一種是自由主義，即當債權人轉移債權時，無需通知債務人或經過其同意就會發生轉讓效力;二是一般通知主義，即債權人轉讓債權資產的時候，雖然不必經過債務人的同意但必須通知債務人，轉讓行為才會發生法律效力;三是嚴格通知主義，即債權人轉讓債權資產的時候，必須通知債務人并且經過其同意，轉讓行為才會發生法律效力，此種立法最為嚴格。我國采取的是第二種立法例一般通知主義，《合同法》第80條對此作了明確規定。但是該條規定針對的是“一對一”債權債務關系，在不良資產處置中債務人的數量較多，如果進行一一通知不僅效率低還成本高，會大大影響不良資產處置的進程。金融資產管理公司存在著很多優惠的政策，比如最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良資產形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第6條明確規定了在全國或省級有影響的報紙上發布轉讓公告或通知的，即認為轉讓行為有效，不必辦理變更登記。而銀行的債權轉讓就需要進行變更登記，并且公告也存在著一定的制約。

2.債權轉讓中的禁止條款問題。中國《合同法》第79條明確規定了以下三種情況不得轉讓債權：一是依據合同的性質不得轉讓的;二是當事人約定不得轉讓的;三是依據法律的規定不得轉讓的。在不良資產證券化過程中，禁轉條款一般都是由當事人約定的，但是如果約定了禁轉條款，債權人又將該債權轉讓，那該轉讓行為效力如何？是否可以對抗善意的第三人？原債權人將承擔何種法律后果，法律都沒有明確規定。還有值得深思的一個問題就是如果SPV作為惡意的或者善意的卻有過失的第三人，此時原債務人可以主張該轉讓行為無效，SPV此時須將受讓的債權返還的情況下，若SPV已經公開發行了該債權所支持的證券，那么這時投資者所持有的證券是沒有權利基礎的，這將會對資產證券化的穩定性造成極大的不利，在這一返還過程中成本也是非常大的。

3.債權讓與中的抵押擔保的問題。按照我國《擔保法》和司法解釋的規定，主債權轉讓應辦理抵押變更登記手續，否則在抵押人擅自轉讓抵押物的時候，抵押權人不能對抗善意的第三人。然而在不良資產證券化的過程中，逐個辦理抵押變更登記手續，時間長、成本高，不符合證券化低成本運作的要求，為解決這一問題，2005年建設部《個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》第2條規定了批量辦理個人住房抵押貸款變更登記。[2]但該規定僅僅只是針對個人住房抵押貸款，在不良資產證券化的過程中存在很多不同種類的貸款，并不能依據上述規定，而法律也沒有相應的規定。

（三）關于真實出售的認定標準問題

國際公認的真實出售的認定標準主要有兩種類型：一種是實質認定標準，當事人的意思表示不能作為判斷依據，而是以是否符合成文法或者判例的規定為依據;另一種是形式認定標準，只要在合同上體現出雙方當事人意思表示真實一致即可認定是真實出售。如果采用“實質認定標準”，該認定過程所投入的成本和時間是非常多的，會給法院的工作增加很多困難。如果采用“形式認定標準”，那么可能會出現表面上以真實出售的名義實施行為，但實際上卻是在實施擔保融資的行為之情況，這樣的話會對投資者的利益造成很大程度上的損害。在實踐中，經常會把真實出售和擔保融資搞混，我國法律上對于真實出售的認定標準沒有做具體規定，僅在會計上對其做了規定。會計上對于真實出售的認定傾向于“實質認定標準”，但是法律上需要專門的立法來對其進行明確規定。

總的來說，本文分析了處置不良資產的三種方式，通過研究了其中的法律問題，希望能提高處置不良資產的效率。

參考文獻：

[1]王來華.《銀行業金融機構不良資產處置訴訟中存在的法律障礙及對策》. 載《債券》，2017年第7期.

[2]陳濤.《我國商業銀行不良資產證券化的法律障礙及對策》.載《金融理論與實踐》，2012年第7期.

基金項目：本文系2018年山西省法學會法學研究課題“不良資產處置中的法律難點及對策研究”（SXLS（2018）B10）的階段性研究成果。

（作者單位：山西財經大學）