論CISG公約對(duì)我國(guó)《合同法》不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的改進(jìn)

摘 要：合同履行是當(dāng)事人締約并實(shí)現(xiàn)各自合同目的的最佳手段，然而由于主客觀等多方面原因，造成合同履行瑕疵或部分履行甚至不履行，為了維護(hù)交易安全與秩序，促進(jìn)交易效率，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，各國(guó)都制定了符合各國(guó)國(guó)情的合同法，并且隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展跨7國(guó)交易的日益增加，以建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康模谄降然ダ幕A(chǔ)上發(fā)展國(guó)際貿(mào)易，促進(jìn)各國(guó)間的友好關(guān)系制定了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》，該公約綜合大陸法系與英美法系以及各國(guó)法律關(guān)于合同的相關(guān)法律規(guī)定，本文正是通過研究CISG公約對(duì)兩大法系中關(guān)于預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的成功整合，并且比對(duì)有關(guān)國(guó)家對(duì)預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的規(guī)定，對(duì)于我國(guó)合同法中關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的沖突與完善提出有關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：CISG71;72條;不安抗辯權(quán);預(yù)期違約;合同法

一 預(yù)期違約的性質(zhì)

關(guān)于預(yù)期違約的性質(zhì)，法學(xué)界有保護(hù)即得說（認(rèn)為預(yù)期違約制度是為了保護(hù)守約方對(duì)合同履行到來對(duì)方當(dāng)事人對(duì)待給付的即得）、不可能履行說（從合同的履行來看出發(fā)，認(rèn)為在預(yù)期違約制度的設(shè)立是為了保護(hù)當(dāng)違約方在履行期前后都不可能履行合同時(shí)守約方的利益）、必然違約說（從預(yù)期違約的后果出發(fā)，當(dāng)有證據(jù)證明違約方在履行期前后都不會(huì)履行合同時(shí)設(shè)立預(yù)期違約維護(hù)守約方的利益，防止損害擴(kuò)大）、保護(hù)履行期待說（預(yù)期違約的設(shè)立是從合同設(shè)立的目的來看，因?yàn)槭丶s方設(shè)立合同所達(dá)到的目的在履行期到來前落空而違約方所要承擔(dān)的責(zé)任）、實(shí)際違約說（從預(yù)期違約的后果來看，預(yù)期違約最終會(huì)在履行期屆滿后構(gòu)成實(shí)際違約）。保護(hù)履行期待說是我國(guó)學(xué)界的通說。

二 不安抗辯權(quán)的性質(zhì)

（一）不安抗辯權(quán)屬于法定權(quán)利，作為實(shí)體法的明文規(guī)定，如果當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定了限制或 免除責(zé)任及遲延履行債務(wù)等的事由，則盡管一方可以據(jù)此在另一方提出請(qǐng)求時(shí)進(jìn)行抗辯，或者說 可以以這些事由作為抗辯事由，但這只是提出抗辯，并不是行使抗辯權(quán)。

（二）作為抗辯權(quán)的一種，正如學(xué)者所言抗辯權(quán)屬于廣義形成權(quán)之一，乃對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之權(quán)利也，其作用在于防御，而不在于攻擊，因而必待他人之請(qǐng)求，始得對(duì)之抗辯 ，因此只有在一方提出請(qǐng)求以后，另一方才可以行使抗辯權(quán)。抗辯權(quán)只是給予抗辯權(quán)人對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求的權(quán)利，而并沒有給予抗辯權(quán)人某種補(bǔ)救的權(quán)利。這就是說，抗辯權(quán)人行使其抗辯權(quán)，只能對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求，而不能解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，否則與抗辯權(quán)的性質(zhì)是相違背的。因此不安抗辯權(quán)需與其他制度結(jié)合才能完整的保護(hù)先履行人簽訂合同所達(dá)到的預(yù)期目的。

三 CISG公約預(yù)期違約以及對(duì)我國(guó)《合同法》上兩大制度的完善

CISG公約是成功整合兩大制度的典范，CISG公約第71、72條是統(tǒng)一國(guó)際預(yù)期違約制度的重要努力的結(jié)果，因此以下來敘述CISG公約的規(guī)定。

（一）第71條：中止履行權(quán)

1.條約規(guī)定

第七十一條（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷;或（b）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。

2.構(gòu)成要件

（1）.事由知曉的時(shí)間要求

必須在合同訂立后，合同履行期到來前行使，如果在合同訂立前，當(dāng)事人知道有關(guān)事由的為自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為，不在擁有中止履行權(quán)。

（2）.違約方重要義務(wù)的顯然不履行

對(duì)于該重要義務(wù)公約沒有詳細(xì)規(guī)定，但從司法判例與合同法理論與交易習(xí)慣中可以推導(dǎo)出，給予法官自由裁量權(quán)。

（3）.履約能力與信用的嚴(yán)重缺陷

當(dāng)事人履約能力與信用的嚴(yán)重缺陷，例如出賣人工廠罷工，買受人在別的合同遲延付款，使得買受人在此合同中的付款能力也明顯缺乏，買受人急需使用的精密儀器出賣人對(duì)其他買受人類似精密儀器的交付有瑕疵等等。

（4）.通知義務(wù)

要求行使權(quán)利的一方必須在中止履行后通知對(duì)方當(dāng)事人，從判例來看，未通知對(duì)方當(dāng)事人的，權(quán)利人不得行使中止權(quán)，否則構(gòu)成違約。

3.中止履行權(quán)的喪失

秘書處評(píng)論指出，發(fā)生以下事由中止履行權(quán)喪失：另一方當(dāng)事人已履行義務(wù)另一方當(dāng)事人已提供充分擔(dān)保前一當(dāng)事人宣告合同無效適用于合同的訴訟時(shí)效已過。

（二）第72條：預(yù)期違約的合同解除權(quán)

1.條約規(guī)定

第七十二條（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。

2.分析

從預(yù)期違約的形式看，第一款其規(guī)定的是默示預(yù)期違約的情形，如果守約方要解除合同時(shí)間許可，須通知對(duì)方當(dāng)事人。但第三款規(guī)定的是明示預(yù)期違約的情況，無需通知對(duì)方。

四 SICG公約對(duì)我國(guó)《合同法》不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度規(guī)定的啟迪

（一）我國(guó)《合同法》不安抗辯權(quán)的不足與改進(jìn)

1.首先《合同法》第68條列舉的4種情形并非嚴(yán)格的法律概念，CISG公約對(duì)不安抗辯權(quán)的產(chǎn)生與大陸法系其他國(guó)家皆為概括式立法，而我國(guó)不安抗辯權(quán)的立法為列舉式，因此不能涵蓋錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)交易形式，從而導(dǎo)致法律適用成本與錯(cuò)誤率增加，因此筆者認(rèn)為4種情形可以為司法解釋或判例體現(xiàn)，不安抗辯權(quán)的產(chǎn)生立法須為概括式立法。

2.CISG公約規(guī)定不安抗辯權(quán)的行使構(gòu)成要件中，一方當(dāng)事人須將不履行大部分義務(wù)，而我國(guó)合同法對(duì)后履行一方的義務(wù)無明確規(guī)定，雖從后四種情形可以推出為大部分義務(wù)，但為了使合同法規(guī)定科學(xué)有條理，因此筆者建議進(jìn)行修改。

3.不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約責(zé)任適用混亂

合同法第68條規(guī)定的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的行為與合同法108條默示預(yù)期違約一方以自己的行為顯明不履行義務(wù)，二者在文義解釋與體系解釋上存在沖突，將會(huì)導(dǎo)致不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約的重合，從而引起法律適用錯(cuò)誤，因此我國(guó)不安抗辯權(quán)須進(jìn)行概括式立法，明確二者分界。

（二）我國(guó)《合同法》預(yù)期違約制度的不足與改進(jìn)

1.合同法第68條規(guī)定的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃 資金，以逃避債務(wù)的行為與合同法108條默示預(yù)期違約一方以自己的行為顯明不履行義務(wù)，二者在文義解釋與體系解釋上存在沖突，將會(huì)導(dǎo)致不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約的重合，從而引起法律適用錯(cuò)誤，而CISG公約將不安抗辯權(quán)與先期違約的合同解除權(quán)規(guī)定完美融洽，所以筆者認(rèn)為要么如前文所敘修改不安抗辯權(quán)，要么修改默示預(yù)期違約制度。

2.根據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定，默示預(yù)期違約中一方以自己的行為顯明不履行義務(wù)，可以直接取得合同解除權(quán)而CISG公約中如果時(shí)間允許可以通過提供充分擔(dān)保來繼續(xù)履行合同，在一定程度上，CISG公約更側(cè)重于促進(jìn)合同的履行，這也為我國(guó)合同法立法提供一個(gè)建議，維持現(xiàn)有合同的穩(wěn)定性。

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[4] 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同大會(huì)秘書處對(duì)公約草案的評(píng)注》，載聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同會(huì)議《正式記錄》，第85頁。

作者簡(jiǎn)介：李麗（1999.10-），女，漢族，湖南益陽人，本科，畢業(yè)于東北農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，研究方向：法學(xué)。