論有限責任公司股權善意取得的適用
——就“一股二賣”問題對德國公司法的借鑒

吳子熙

一、導言

“一股二賣”是公司股東(若無特別說明，本文所稱“公司”“股東”“股權”等問題均指有限責任公司及其股東和股權，不涉及股份有限公司)將同一股份轉讓給兩個購買方，而對最終的股權歸屬產生爭議的情形，本文討論的是狹義的“一股二賣”，即兩受讓人都沒有優先購買權的股權轉讓，因為如果一旦一方有優先購買權，股權歸屬爭議則交由優先購買權規則解決，而若兩方都為公司股東，享有優先購買權，則當然依照《公司法》第七十一條第二款處理。狹義的“一股二賣”只要符合合同成立生效的要求，雙方的股權轉讓協議都是有效的，且根據契約自由、債權平等的基本原則，任何一方都不享有排他性的權利。

公司法解釋三第二十七條第一款規定了股權轉讓后未辦理變更登記，原股東再次處分時參照物權法第一百零六條規定處理，這確定了“一股二賣”問題適用善意取得制度。

有些學者認為在“一股二賣”問題中不存在善意受讓人，因為有限公司的股權轉讓必須通知其他股東并經其他股東過半數同意，在股權轉讓時，后受讓人有多種渠道獲知轉讓人為無權處分，包括查閱股東名冊或被其他股東告知等，但這種觀點忽視了公司其他股東通謀、一人公司、未嚴格依法置備和規范股東名冊等現實情形。正是商人的牟利性和制度的不完善，導致了實務中存在的“一股二賣”問題。

二、股權轉讓生效的時間點

股權轉讓大體上可以分為三步，即簽訂轉讓協議——變更股東名冊——工商變更登記。有的學者也細分為四步，在簽訂協議后還需“通知公司轉讓事宜”，并將通知的到達作為股權轉讓生效的時間節點，然而通知是一個單方行為，而在股權轉讓中，除轉讓雙方當事人的合意之外，還必須有公司行為，即借助法律程序將股東的共同意志上升為公司意思，并做出表示。公司做出股東名冊的變更便可以對此種意志發生表示效果。張雙根教授就將公司與其股東間的權利義務關系與普通債務人對其債權人之債務關系相區別，他雖然主張構成上的“意思主義”，認為股東名冊非股權轉讓的生效或對抗要件，但仍然強調受讓人行使股權的前提是公司的意思，即進行股東名冊變更，這與債權讓與中對債務人通知方生效是截然不同的。

我國《公司法》第三十二條將股東名冊作為股東身份和股東權利行使的依據，變更登記具有對抗效力，然而并未明確何為生效要件。主流觀點認為，股東名冊變更是生效要件而工商登記為對抗要件。相較于動產交付、不動產登記生效，股權變動在根本上是對公司股東之間的內部關系調整，直接影響其他股東的利益和公司的人合性，并且依賴于公司的協助，以股東名冊為生效要件更符合“公司內部運行邏輯”和“效率與成本規則”。劉俊海教授認為應當將證明股東資格的證據區分為三個不同的層次:源泉證據、效力證據與對抗證據。源泉證據是指證明取得股權的基礎法律關系的法律文件，如原始取得則為出資證明書，如繼受取得則為轉讓協議、遺囑等；效力證據指的是股東名冊，其具有推定的證明力；對抗證據即為工商登記文件，具有對善意第三人的對抗效力。股權轉讓交易中，源泉證據就是股權轉讓協議，當事人雙方的意思表示是股權歸屬變更的緣起，如果沒有該合意，則轉讓自始未發生，股東名冊和工商登記錯誤可由該證據進行更正。而股東名冊是效力證據，由于公司的人合性，股東的變更可能影響公司設立的基礎，加之合同相對性原理，股權轉讓協議本身僅約束當事人雙方，對公司不生效力，只有經過公司法和章程規定的程序，新股東才能正式進入公司，股東名冊則是經過正當程序后公司認可新股東身份的證明，自此股權轉讓才在轉讓人、受讓人、公司三方意思下生效，受讓人即成為公司股東，其對于公司內部具有公示效力。而股東名冊的公示力在當下制度中遠不及外部人可查知的程度，因此需工商登記彌補這一不足，并形成對外公示效力，也就具備了對抗善意第三人之效力。

三、“一股二賣”善意取得適用的邏輯問題

在“一股二賣”問題上，假設甲先協議將自有股權對外轉讓給乙，若未變更股東名冊，則僅為甲對乙負債法上的義務，股權仍由甲持有，甲再次處分股權為有權處分，不涉及善意取得問題。若甲已經變更股東名冊并辦理工商登記，則乙擁有股權且權利外觀完整，甲再次處分則可推定第三人非善意，即乙的股權可對抗善意第三人，亦不發生善意取得。只有股東名冊上由甲變更為乙，而未辦理工商變更登記，爾后甲又協議對外轉讓股權于第三人丙，并且公司為丙變更了股東名冊，辦理了工商變更登記，才存在善意取得制度適用之可能。在此情形下，若適用善意取得制度，則乙將無法取回股權，僅能向甲請求損害賠償。

然而有限公司的股權轉讓多是經公司決議的，在發生股權善意取得的情形中，在第一次變更股東名冊時乙就已經成為公司股東，股東會明知甲無股權而決議通過該轉讓行為，處分乙之股權而未通知乙參加，嚴重侵害了乙的股東權利，股東會決議內容無效，導致股東名冊的變更無效。即便非經股東會決議，也須由轉讓人通知其他股東，并經過半數同意，而甲已失去股東身份無法作為通知主體就乙的股權進行轉讓，股權轉讓亦因程序違法而無效，從而使得公司變更股東名冊和工商登記的效力被推翻。據此，股權仍應歸屬于乙。

登記對抗是建立在轉讓生效基礎上的公示，根據劉俊海教授的股權證據的三層次理論，對抗證據可以由源泉證據、效力證據推翻。適用股權善意取得制度，則通過有效的股東名冊變更行為無法取得股權，通過無效的股東名冊變更行為反而取得股權，等于用錯誤登記反過來決定了其基礎行為的效力，在邏輯上存在因果倒置。

四、問題原因——物權與股權登記制度上的區別

善意取得在物權領域的可適用性在股權領域卻不盡然。主要原因是股權與物權的區別，主要是在登記制度安排上的區別。因股權善意取得是登記對抗，所以可以認為其參照的是不動產的善意取得制度。但股權有其特殊性，帶有一定人身屬性和團體屬性。有限公司股東之間常基于相互信任而共同投資設立公司，因而在股權的轉讓即股東的變更上也相應須謹慎。股權轉讓協議僅約束當事人雙方，而股權轉讓的過程和結果牽涉到其他股東以及公司的利益。因此在轉讓登記的制度安排上，兩者有著許多區別。

(一)雙重公示的時間差

不動產采用債權形式主義變動模式，契約僅有債法上的效果，而登記是處分行為的生效要件，同時產生公示公信的效果。而股權變動以股東名冊的變更為生效要件，股東名冊對內具有公示效果，工商變更登記具有對外公示和對抗效果。因此，股權變動的發生和公示之間會存在一定的時間差，而這一時間差正是不動產交易過程中所不存在的，也是股權善意取得過程中最大的問題。

不動產權屬變動，雙方當事人均有權自行申請，而股權變動必須由公司作為申請人，這等同于將公司的義務不履行之后果交由受讓人承擔。且出讓股東與公司通常有千絲萬縷的聯系，甚至出讓股東可能為控股股東，或是目標公司為一人公司，那么出于自身利益最大化，公司和出讓股東很有可能不作為。而受讓人的權利無任何救濟方式，在股權登記制度中也沒有設置任何類似“不動產預告登記”的方式以縮短這一時間差。在此期限內公司及能夠控制公司的股東可以利用善意取得制度隨意操縱交易結果，在事實上將前次轉讓的效力完全架空，相當于給了公司和出讓股東“反悔權”。第一次受讓的真實股東實體上的股權和程序上的訴權都將不受保障。

(二)登記事項審查力度

善意取得的正當性基于其所公示的權利與真實權利關系之間的高度一致性，形成“社會確信”，交易相對人方可予以信賴。《物權法》第十二條明確規定了登記機關的職權和責任，為實質性審查，不動產登記制度利用公權力對公示權利正確性提供了強有力的保障。而依據《工商登記條例》，登記申請人應當對文件、材料的真實性負責，主管機關僅進行形式審查，導致工商登記公示的正確性實質上弱于不動產登記。因此行為人做出與真實權利狀態不相符的權利外觀就相對容易，而法律并未對這兩者的對抗效力做出明確的區分。違法的低成本與后果的高利益空間導致通過偽造簽章虛假登記的現象屢見不鮮，善意取得制度在股權上顯現出不適應性。

五、善意取得的基礎——信賴保護原則

商法上的外觀主義，是在交易中通過對交易事項的外在表現形式賦以某種法律后果，保護行為相對人對重要事項的外在表現形式之信賴。

趙萬一教授認為，外觀主義對信賴利益的保護分為兩步，如果行為相對人信賴的是交易行為有效，那么法律首要保護的方法就是在該行為同時符合行為有效的其他法定要件時，確認該行為的效力；只有在法律上無法使該行為生效時，退而保護行為相對人的信賴利益，即由行為人承擔相對人因信賴行為有效所受到的損害。而信賴利益并非善意第三人獨有，先受讓人或稱真實權利人同樣應當享有信賴利益。其取得股權的行為不論從外觀還是實質上均滿足法定要件，法律應當確認其行為之效力，且根據主流觀點，股東名冊變更后其行為確已生效。相對的，后受讓人或稱善意第三人取得股權雖不可歸責于其自身，但仍然屬欠缺法定要件，除無權處分之外還存在公司意思形成的無效，僅具備一定的外觀，可謂“虛假地滿足法定要件”。相較之下，優先保護真實權利更加符合公平正義之法理。

然而善意取得以登記對抗否定原本真實的效力，犧牲真正權利人的權利來成全善意取得人之信賴利益。這是出于交易安全與交易便利之考量。因為如果沒有善意取得制度，那么以善意第三人為代表的交易相對人在每次交易時，須為確保交易對方為有權處分，并就該項權利調查先前每一次的權利變動直至原始取得人處，否則其交易取得的權利將無法保證。這將耗費巨大的交易成本，進而阻礙交易的效率。為了促進社會的交易，就有必要利用善意取得制度保護信賴利益。

信賴保護原則在權利外觀正確性上有所欠缺時，勢必會損害真實權利人的合法利益，因此需要探究真實權利人的“外觀可歸責性”，即僅當真實權利人對權利外觀的錯誤負有或應當負有一定程度的責任，或者錯誤狀態的形成在應當由其負擔的風險范圍內時，善意取得制度才能適用，轉而保護信賴人之利益。如在動產善意取得制度中，遺失物、盜贓物原則上不發生善意取得，就是因為真實權利人對此權利外觀的形成不具有可歸責性，因此不論信賴人是否善意，都不能取得該物權。但相區別的是，不動產物權善意取得制度中，真實權利人的可歸責性則不予區分。這是由于“土地登記簿的公信力即正確性推定”規則，不動產物權的登記體系已經極為嚴格，對于其交易的風險已有效控制，令不動產物權的無權處分幾乎不可能，因而在少數情況下通過國家賠償來平衡真實權利人的利益是可以接受的成本。

六、德國法股權善意取得制度設計

由于不動產和股權的各自特性對交易安全的要求存在差異，考慮到交易效率，德國法上對股權權利外觀的保護力度明顯弱于不動產。事實上德國法在商事領域也存在兩級公示體系。依效力從高到低依次為土地登記簿、商事登記、股東名冊登記。股權善意取得所依賴的外觀是股東名冊，股東名冊雖然公示但并不載入商事登記簿，而是收錄在登記文件夾，其公示作用相較于商事登記簿和土地登記簿效力更低。通過股東名冊登記的相應制度較為完善地解決了股權善意取得的問題。《德國有限公司法》支持股權善意取得的框架下嚴格限制了其適用條件，第16條第(3)款采用股權善意取得的同時也詳細規定了三種排除適用的情形。

首先，對真實權利人的可歸責性進行了區分，規定“受讓之時股東名單關于營業份額的錯誤記載持續的時間少于三年，并且該錯誤不可歸責于權利人”。若真實權利人在第一次轉讓取得股權后不存在怠于行使，對公司股權變化和公司決議不聞不問等情況，則錯誤記載不可歸責于真實權利人，善意取得不發生。而參照一般的訴訟時效，以一般理性人的注意，真實權利人通常在三年內對錯誤記載有所知悉并采取措施，如果錯誤記載超出三年未更正，則推定其具有可歸責性，不受法律保護。其次，限縮了“善意”的范圍，后受讓人明知或因重大過失不知，都不屬于善意。最后，經登記權利人同意或“假處分”，可申請異議登記，通過異議登記制度在程序上盡可能避免了股東名冊變更與登記之間的時間差。

不僅如此，德國法還要求股權轉讓合同必須以公證形式簽訂，并由公證員“立即”——“不存在有過錯的遲延”——提交變更后的股東名冊。一方面增強對股權轉讓合同本身合法性的審查，一方面將股東名冊的登記義務交由行政人員，大大縮短了股權轉讓過程中的時間差，防止公司和原股東在登記程序上故意遲延的情形發生。在這樣嚴苛的條件下，股權善意取得能夠但不輕易實現，最終能夠從體系上最大限度地平衡真實權利人與善意第三人的利益，防范交易風險。

七、啟示

善意取得保護的是對權利外觀的合理信賴，而權利外觀則建立在占有或登記等公示形式的公信力之上。這基于一個重要的前提條件，公示的正確性，即與真實權利的高度一致性。我國現行制度對權利狀態的審查力度不足導致權利外觀的正確性不足，此時善意取得的信賴保護如何傾向則需要探究真實權利人對權利外觀的形成是否具有可歸責性，賦予其一定的救濟機制以保護自己的權利。德國公司法的制度設計為我們的股權善意取得制度改革提供了一些借鑒。

(一)細化規定股東名冊的置備要求

不論股東名冊是股權轉讓的生效要件，還是僅作為股東在公司內部行使權利的根據，都關乎公司及股東的核心利益，同時是股權權利外觀的內容依據。我國公司法目前僅有原則性的要求，對應的程序并未建立，許多公司在實務中并未及時更新甚至未曾置備股東名冊。將股東名冊的置備義務、置備程序和違法責任具體落實到責任人，也可以將相關職責交由行政人員或是進行監督，實現每個公司都及時、準確置備股東名冊，股權行使真正以股東名冊為準。

(二)多項制度提高股權權利外觀正確性

大陸法系的許多國家均規定股權轉讓協議需公證，以防止假冒簽字、非法買賣等情形。我國公司法中并無此類要求，公司登記機關也不要求轉讓各方現場簽字。盡管出于股權交易效率和行政成本考量，在審查材料方面，除股東名冊之外，對股權變更的基礎法律關系及公司決議等相關程序合法性進行審查還是十分必要的。

在股東登記程序方面，可由登記機關主動啟動，排除現行公司負責人啟動過程中利益關系的干擾。并且通過程序的簡化，減小或是消除股東名冊變更與股東登記之間的遲延，盡可能排除在此期間進行無權處分的可能性。

為了應對可能出現的登記錯誤，在不動產登記中存在異議登記、更正登記，而股權也同樣需要設計適當的糾錯程序，以保障登記與真實權利關系的一致。

(三)強調真實權利人的可歸責性在善意取得結果上的重要性

真實權利人在商事交易上也應當有信賴利益，而善意取得不能一概而論地傾向保護善意第三人的信賴利益。通過探究真實權利人對權利外觀的可歸責性以及期限，區分是否以及多大程度上由其承擔不利后果。當然，第三人是否善意同樣重要，是善意取得的基本前提。雙方的善意與過錯同時考量方能體現制度的公平性。