當事人不得順位抵押的約定可否約束登記行為

刁其懷

摘要：在不動產登記實務中，抵押權人為了自身利益，經常與抵押人在抵押合同中約定抵押人不得將抵押物再行辦理順位抵押登記，這種約定是否有效？現抵押人違背該約定申請辦理順位抵押，不動產登記機構可否辦理？下面對這一情況進行評細分析。

關鍵詞：抵押權;抵押人;抵押物;抵押登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2019）11-0053-54 收稿日期：2019-09-20

1辦理后順位抵押不會影響前順位抵押權人的利益

前順位抵押權人與抵押人約定抵押人不得將抵押物再行辦理后順位抵押登記，其出發點是為保護自己的利益，那么，我們需要分析的是，辦理后順位抵押是否會影響前順位抵押權人的利益。《物權法》第199條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;（二）抵押權已登記的先于未登記的受償;（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”按照該條的規定，同一財產可以向兩個以上債權人抵押，明確承認了順位抵押，而且還規定了抵押權人受償的順序，針對不動產抵押登記，由于我國采取的是登記要件主義，《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”即辦理了登記，不動產抵押權才產生，那么同一不動產上先后辦理了多個抵押權時，抵押權人受償的順序是怎么規定的呢？按照《物權法》第199條的規定，采取的是“抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償”。由此可見，辦理后順位抵押并不影響前順位抵押權人的利益，前順位抵押權人的債權到期無法實現時，其可以就拍賣、變賣抵押財產的價款優先受償，而處于后順位的抵押權人只能就剩余的部分受償，依此類推。可見，前順位抵押權人與抵押人“不得將抵押物再抵押”的約定實在沒有必要，因為，辦理后順位抵押并不損害前順位抵押權人的利益，因此，我們在不動產登記實務中，辦理后順位抵押登記時并不需要前順位抵押權人的同意。

2當事人間的民事約定不得限制抵押登記行政行為

抵押權人與抵押人在合同中“不得將抵押物再抵押”的約定，屬于平等民事主體之間的民事合同行為，而抵押登記屬于行政行為，當事人之間的民事約定不得限制不動產登記機構的行政行為。民事行為具有平等性，是平等民事主體之間的權利義務關系，民事行為受私法（如《合同法》等）的調整，而行政為具有優先性，行政行為主體雙方地位不平等，一方代表國家或公共利益處于主導地位，另一方往往處于被管理和服從地位，行政行為受到公法的調整，行政行為必須有法可依，依法作出。

《不動產登記暫行條例實施細則》第67條規定：“同一不動產上設立多個抵押權的，不動產登記機構應當按照受理時間的先后順序依次辦理登記，并記載于不動產登記簿。當事人對抵押權順位另有約定的，從其規定辦理登記。”可見，不動產登記機構辦理順位抵押登記有明確的規定，有法可依。而且抵押人是抵押物的所有權人，抵押人將抵押物再行辦理順位抵押也是其行使所有權權能的體現。在現實中，后順位抵押權人往往是善意的第三人，其并不知道前順位抵押權人和抵押人有“不得將抵押物再抵押”的約定，基于交易安全，也應認可后順位不動產抵押登記的有效性。至于抵押人違背與前順位抵押權人“不得將抵押物再抵押”約定的，由抵押人按照雙方之間的約定向抵押權人承擔違約責任或賠償損失即可。因此，抵押權人與抵押人約定不得將抵押物再抵押，抵押人申請辦理順位不動產抵押登記，登記機構仍可辦理，而且該后順位不動產抵押登記仍屬有效。

3結論

抵押人與抵押權人不得將抵押物再抵押的約定屬于平等民事主體間的民事約定，該約定不得限制抵押登記行政行為;抵押權人與抵押人約定不得將抵押物再抵押，抵押人申請辦理順位抵押的，登記機構仍可依法辦理，順位抵押登記仍屬有效;抵押人違背與前順位抵押權人“不得將抵押物再抵押”約定的，由抵押人按照雙方之間的約定向抵押權人承擔違約責任或賠償損失。