刑事潛規則的表現形式、成因與消解

1994年，學者楊翔提出了“灰法規則”，其后學者吳思提出“潛規則”［1］(P1)一詞，認為在中國正式規定的各種制度之外,在明文規定的背后還實際存在著一個不成文的又獲得廣泛認可的規則,一種可以被稱為內部章程的東西,恰恰是這種東西,而不是冠冕堂皇的正式規定,支配著現實生活的運行。國外學者雖然沒有直接使用“潛規則”一詞，但有著類似的描述。例如，布迪厄曾經提出“慣習”概念，即“持續的、可轉換的傾向系統，它把過去的經驗綜合起來，每時每刻都作為知覺、欣賞、行為的母體發揮作用，依靠對于各種框架的類比性的轉換 （這種轉換能夠解決相似地形成的問題），習性使千差萬別的任務的完成成為可能”［2］(P116)。艾倫·德肖維茨在他的著作中總結了13條美國司法實踐中存在著的，一種沒有正式文字，但人們卻照此規矩辦事的規則。［3］(P7-8)國內學者對“潛規則”的表述往往比較直接，如高一飛將司法潛規則定義為：“在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。”［4］(P47-50)謝佑平將刑事訴訟領域的“潛規則”稱為法外程序，“法外程序是相對于法內程序而言的,它是刑事訴訟法未予規定,但在訴訟實踐中又影響甚至決定刑事案件處理結果的手續、步驟等”［5］(P66-69)。

筆者認為，參照上述學界對潛規則的界定，可以將刑事潛規則定義為：通過當事人的行為對其實際利益產生影響的，未被刑事法律條文明文規定但又為人所知的規則的總稱。對潛規則并沒有相應的文本來進行解釋學上的研究，但其對刑事領域又有著巨大的影響。因此，對刑事領域潛規則的研究具有必要性。對潛規則的研究可以反觀已經成文的正式規則的實施情況及其對社會所造成的影響，這樣不僅有利于我們正視刑法中的潛規則，同時也可以探究正式規則為何會缺失效力走向異化。據此我們可以有針對性地提出消解路徑，使正式規則與潛規則更好地契合，從而為進一步完善正式規則體系提供理論指導。

一、潛規則的主要表現形式

潛規則與正式規則不同。正式規則一般是以文字形式出現的，有著一定的載體，如法律條文或者司法解釋等，而潛規則是未被刑事法律條文明文規定的。因此，首先應當明確的是，潛規則以何種形式反映在法律實踐中。

第一，權威學者的觀點對立法、司法都有著潛移默化的影響。我國刑法領域中各個學者對于現行刑事立法都有著自己的理解與詮釋，他們的觀點較多地體現在其專著、論文之中。權威學者的觀點并未被刑法明文規定，但刑事訴訟過程中法官在判案無明確法律依據時，會傾向于采納學界權威學者對相關規定的理論解釋，將其作為刑事裁判的參考依據，長此以往法官將其當作常態并形成一種“權威效應”。從這個角度來看，學者們可以對立法進行論證并提出自己的見解，對法律解釋提出自己傾向性意見，甚至權威學者相關的理論觀點在某種程度上左右著法官對案件的判斷，進而影響著刑事立法和司法的發展，這些都已在不知不覺中形成了一種潛在性的規則。

第二，內部文件的特殊效力影響著司法實踐。在我國除了正式有效的司法解釋之外還存在著內部規定、批復、會議紀要、案例匯編等內部文件。內部文件并不具有正式規則的形式和地位，但是其在一定程度上影響著刑事司法實踐。例如，最高人民法院公報上公布的指導性案例，并沒有明確的法律效力，但在司法實踐中卻影響著法官判案定刑，在判案中遇到相似的問題法官也會參考指導性案例。而很多當事人及社會公眾對于這些內部規定、批復、會議紀要等的內容并不了解，也不能查閱，一些裁判文書也不會對采用內部文件的相關規定進行解釋說明，這樣會形成說服力極低的司法判決，甚至可能為暗箱操作提供足夠的生存空間。這些內部文件的相關規定雖然未形成正式規則，但卻實實在在地影響著司法實踐。

第三，慣例實際上也會影響立法、司法活動。慣例可以界定為在人們的社會生活與交往中較長時間駐存并對人們的行為有較強約束、規制與調控力的一種顯俗。這種作為顯俗的慣例一旦形成，就會比一般習俗對人們的社會行為有更強的規約性，從而對人們的社會活動產生一種近乎程式化的約束，它是人們在社會活動中自愿遵守的一種規則。慣例在刑法領域更多的是表現為習慣法。盡管刑事正式規則排斥習慣法，但無論是在刑事法律中，還是司法規則體系內，都有習慣法尤其是民族區域性習慣的身影。例如，刑事正式規則內正當防衛條款所蘊含的“同態復仇”“報應觀”因素以及司法規則體系中法官自由裁量時納入考量的風俗習慣，都影響著刑事活動。慣例可以表現為一種司法行為規則，例如，在婚內強奸案中鑒于傳統的民間習俗，司法裁判時堅持婚內不構成強奸罪的原則。［6］(P82-83)慣例也可以表現為一種認識規則，刑法正式規則中對“過失”犯罪主觀方面的判定采用的就是行為主體通行的一般標準原則，即以一般人的預見能力，而非以行為主體自身習慣的個體差異來判定。慣例作為一種潛規則其形成絕不僅僅是行為雙方“共同合力”的結果，有著其內生性的原因。

在刑罰執行過程中，慣例依舊有“用武之地”。司法工作人員在執法過程中有意識地區分對象、差別待遇，有的甚至辦人情案、金錢案、關系案。同時，為了解決在刑事訴訟執法過程中常常出現的執行不到位甚至對方暴力抗法的情況，司法機關往往會發布相關文書進行督促執行。在司法實踐中有些被害方不申請強制執行，有的法院就會以發文的形式無限期拖延，從而緩解案多人少的矛盾。這種用發布文件代替執法的慣例做法，既在一定程度上給被告方造成損害，又客觀上幫助司法機關開脫不作為的責任。

二、刑事潛規則滋生和發展的原因

（一）正式規則的不完善

正式規則的模糊化。潛規則并非是憑空臆想出來的，潛規則其實是因為正式規則存在模糊空間而產生的，并且滲透到生活的方方面面。盡管立法者已經盡量考慮全面但也不可能面面俱到，法律完善和法律體系建立的標志并不在于法律的多少,而在于每一個特定法律在空間上的填滿度。［7］立法者在制定規則之初，鑒于社會復雜多變的態勢不可避免要為制度實施者留下“個人把控”的空間，這也是正式規則的模糊化的原因，而具體到案件中則表現為法官在正式規則模糊不清時自由裁量權的運用。刑事規則體制內具有內部的利益鏈條，但其利益目標卻并非完全一致，這就會使得制度制定者為了獲取更多資源，不斷扭曲正式規則并人為導致制度模糊化。有學者曾提出：“我國主體制度體系對制度代理人的監督及懲罰力度的不足，助長了制度實施者沖破正式制度規范進而選擇潛規則，通過人為設立制度尋利。”［8］(P59)立法者在制定法律之時優先考慮大局，其針對每個問題進行詳細規定是不現實的，而正式規則存在的模糊化及空白在某種程度上使得潛規則不斷滋生壯大，潛規則本身的存在也反映著正式規則的缺失。

正式規則的滯后性。柏拉圖認為僅用一項簡單法規一成不變地處理特定類型的社會問題，即使這項法規蘊含再高明的知識，但還是不能應對變幻莫測的世界。［9］(P16)法是社會發展到一定階段的產物，法的產生是落后于社會的發展進程的，即大多數的法律是在新情況出現之后才制定出來的。因此相對于快節奏發展的社會，刑事立法難免會具有滯后性，這種滯后性可能導致在案件出現新情況、新問題之時無法適用現有法律的情況。例如貪污受賄類罪名中“數額較大”情節，其數額規定直到2016年才由原來的5000元調整為現在的3萬元。法律的滯后性，使得潛規則或者慣例、習慣走到臺前。潛規則是在法律滯后同時又無法適應新情況的時候產生，刑事立法的滯后性又為潛規則的形成提供了合適的土壤，這也是潛規則滋生的主因之一。

（二）權力的濫用

一方面，我國刑事立法賦予了法官審理案件過程中的自由裁量權，法官可以在法律未明確規定的情況下進行自由裁量。雖然這種自由裁量權被限制在合法的前提下，但是具體的操作完全依賴于法官內心的確信、經驗、認知等多種復雜因素。例如,司法認定防衛過當主要依賴于法官自身的判斷，而沒有明確的標準進行參考。即在自由裁量權的范圍內法官就是主宰，投機者可能對法官投其所好抑或出現行政權干預司法權的現象，進而影響司法判決，甚至可能會為了獲得無罪或罪輕的結果暗中煽動輿論，這使得法官在刑事裁判過程中顧忌重重，無法真正地站在公平正義的角度進行裁判。這一現象不僅弱化了法官在案件中的作用，同時也使得法官在案件中行使職權的方式產生了異化，這不符合我國司法體制設立之初的目的，也與我國現今提倡的審判中心主義相背離，極易形成正式規則之下的潛規則。

另一方面，權力本位的思想在我們國家還占有一席之地。權力本位是指權力決定一切，權力是分割社會財富的工具。潛規則不僅存在于刑事領域，其在行政權力體系中表現也較突出。現實中司法權在財政、人事等方面受限于行政權，這種公共資源權力配置的不均衡，再加上“權力本位”思想嚴重，將導致法律制度在實施過程中遭遇重重阻礙。刑事法律是約束行為的硬性法律規定，有國家強制力作為后盾，追求的是使有罪之人受到應有的懲罰，使無罪之人得享自由。［10］(P154)當事人和相關司法工作人員為了獲得合法或不合法利益通過“走后門”“上級指示”等途徑規避法律，最后獲得的往往是不公正的判決結果。

（三）法外利益的追求

人性對利益的渴求。立法是一國運行之根本，沒有立法就沒有法律的存在，法律是由人制定的，從這個角度講，人是第一性的，法律是第二性的。國家機器在運行過程中不可能顧及方方面面，同樣也無法滿足所有行為主體對資源的渴求。刑法規則體系中可能產生“體制外”的資源，進而獲取法外收益。刑法規則體系內有著很高的利益相關性，在一定程度上很容易形成利益共同體，權力與成果的共享必然促進刑事立法向具有“法外收益”的方向發展。學者何清漣曾說：“基于利益互補關系而聚合起的各種資源權力擁有者的結合體，這種非正式社會關系網絡由于能夠牽動諸多資源的流動，因而成為一種具有資源配置功能的資源。

司法體系保障缺失。在司法實踐中有些司法人員為了利益罔顧法紀，使得司法機關淪為權力者牟利的工具。其中一個重要原因是司法體系保障缺失。在司法體制改革前，司法工作人員的合法收入相較于在其他單位工作之人的工資收入具有較大差距，甚至有些地方司法工作人員的收入不足以維持正常的生活水平，這就造成了一部分司法工作人員為生活所迫進而尋求法外利益，行為人在權衡犯罪成本與所獲得的收益之后，追求利益者毫無疑問會將天平向更大的利益傾斜，很可能會導致司法裁判過程中諸多的冤假錯案［11］(P40)，嚴重的甚至會使司法裁判的公信力徹底喪失，進而造成當事人及其家屬上訪、鬧訪的惡性事件，其社會危害性在刑事訴訟中將會被無限擴大。

（四）部分民眾對法律的信任缺失

在司法實務中存在著執行難的問題，這已成為困擾執行機關的難題，而究其深層次的原因則是民眾仇官心理嚴重。我國民眾歷來就有仇官仇富的心理，在古代流行著“衙門八字朝南開，有理沒錢別進來”“十官九貪”的諺語，至今仍潛移默化地影響著民眾的思想，使其在潛意識中認為為官者大部分只會結交權貴、欺負百姓。［12］部分群眾因為司法個案的不公，導致仇官意識在這一過程得到強化。實踐中多發的暴力抗法事件，從某種程度上來說，已經破壞了執法的嚴肅性與客觀性。

此外，考慮到責任承擔與風險，更多法官在出具裁判文書時更愿意模糊裁判過程及依據，只重視結果的明確性，甚至所依據的法律條文都會進行模糊化處理，導致裁判文書說理性不足。例如裁判文書中裁判所依據的法律條文抑或法規規章只列出自某文件，具體如何規定則并未列明。正是裁判文書缺乏令人信服的依據，在執法過程中執法者往往無法對所依據的裁判文書進行合理的說明，最后的結果就是一味地依照判決進行執法，當涉及裁判文書的合理性時就推脫是法院、法官的事，這很容易出現暴力執法或者暴力抗法的情況，嚴重影響著司法形象與權威。

無論是民眾的仇官仇富心理，還是司法判決說理的不足，都導致了公眾對法律的信任缺失。這種對法律的不信任，既使得法律無法貫徹落實，又為潛規則的產生提供了誘因。

三、刑法領域潛規則的消解路徑

亞里士多德認為法律有“惡法”“良法”之分，潛規則也不例外。必須承認，某些潛規則的存在有一定的合理性，體現出一種正面價值。例如，權威學者的觀點、內部文件中的非正式司法解釋時刻影響著刑事立法工作，指導并推動著刑事規則體系的不斷演化發展。從這一角度講，潛規則是正式規則的有效補充，幫助正式規則充分發揮其調整社會關系的積極功效。在法律體系中潛規則可以彌補法律本身的模糊性，在出現正式規則之外的情形而正式規則又無法有效發揮作用時，潛規則可以緩解這種窘況。但必須要看到的是，大量潛規則體現的是一種負面價值，他們游弋于正式規則之外，為了追求法外利益不斷突破道德底線罔顧法益，甚至破壞正式規則使得正式規則被虛化。因此，在刑法領域之中必須對潛規則進行合理限制，尤其是負價值的潛規則更是有必要予以消解、進行規制。

（一）加大立法力度，完善相關法律

限縮現行法律的模糊空間。現行刑事立法的模糊性為潛規則提供了極大的可操作空間，而潛規則的存在無疑也在某種程度上反映出正式規則的缺失。為了適應多變的社會，立法在形成之初就存在了極大的模糊性，正是這樣的模糊性為潛規則的滋生提供了廣闊的空間，這就需要在某種程度上限縮法律空間。刑事法律只有更具體、更具有可操作性才能真正樹立法律權威，使法律趨于完善。首先，在立法過程中對可能引發歧義的條文要盡量詳細規定，以免在執法過程中出現混亂；其次，對現有法律未規定或者模糊的內容應盡快出臺相關的司法解釋進行詳細規定，如對刑法條文中情節嚴重標準，以司法解釋的形式對其進行細化，并指導法官對刑事案件進行規范化裁判；最后，明確刑事法官的判案標準，使得法官判案更加地得心應手。判案有明確法律依據，才能樹立司法判決的公信力，壓縮潛規則的生存空間。只有限縮現行法律過于寬泛的操作空間，才能真正使法律更加明確化、具體化，進而從根本上限制法官手中所掌握的自由裁量權，防止因立法的模糊化造成權力濫用的腐敗現象。

階段性補充立法。法的內容、產生和變更是由其所處的社會物質生活條件決定的，法本身所具有的滯后性使法在適用新情況時難免會有所不足，而解決其滯后性單單依靠法律和司法解釋來擴大適用范圍是遠遠不夠的，還要及時補充立法。由立法機關廣泛征集社會意見，對新出現的犯罪行為及時進行規制，對不適應社會發展的刑法條文進行廢除，及時出臺新法，之后在特定區域試驗推行，對推行過程中出現的問題進行分析研究進而補充完善立法，最后再全面推行。這樣不僅可以促進正價值潛規則向正式規則轉化使其更加趨于完善，還可以壓縮負價值潛規則的滋生及發展空間，同時也極大限度地保證刑法的權威性。隨著社會快速發展，新型犯罪手段層出不窮，只有及時補充立法，不斷更新法律才能適應并推進社會的快速發展。

（二）明確權力邊界，形成有力監督

明確刑庭法官的責任。近代刑法先驅思想家貝卡利亞認為：“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”［13］(P138)法官判決可能受制于感情沖動、法官的法律認知及推理是否符合邏輯等因素，所以應明確刑事法官的責任。首先，審判過程中除審判委員會討論決定的案件之外，其他由法官直接裁判的案件應由承辦法官對案件的裁判質量直接負責。如果錯案是由法官在行使職權過程中異化形成的，由承辦法官對案件終身負責。其次，對于最終由審判委員會討論決定法官裁判的案件，如果承辦法官對審判委員會討論之后的決定持有異議，則可以依照程序將自己對所審案件的不同意見、理由及法律依據再次提交審判委員會討論決定。若審判委員對于法官所提交的材料認真討論后，依然堅持之前所作之決定，那么，法官必須遵照審判委員會的決定依法裁判，若案件最后被確定為錯案則不能追究法官責任。

構建程序監督機制。沈宗靈主張正義是一個相對概念，程序正義是登堂，實體正義是入室，沒有登堂何來入室一說。司法實踐中司法機關為了及時處理積壓案件，更多的是追求結案的效率，這就可能導致在一定程度上忽視了案件審理過程中的程序問題。審判程序是追求實體正義的手段，但若純粹追求實體上的正義而采用了非正常的處理方式，那結果也很難讓人信服。法治追求的是在程序正義下的實體正義，而非忽視了程序正義所得的實體正義。若刑事案件一味地將實體正義置于程序正義之前，甚至無視程序正義，最終會導致整個程序制度體系名存實亡。因此有必要構建審判監督程序機制，對審判過程是否嚴格依照程序審判進行監督。首先，設立法官委員會，明確法官委員會的獨立地位，將其定位為法院內部專門設立的組織機構，由各級人民法院院長擔任法官委員會主任，成員由法學專家、律師、紀檢部門領導以及人大代表組成。其次，案件裁決者應該是中立的、無偏私的，這是程序正義的基本要求。［14］法官委員會應在推動法官職業化建設、維護法官權益及人才培養等方面開展工作，針對法官可能存在的違法審判等行為，法官委員會有權在人民法院遴選、考評、懲戒法官時提出意見和建議，供法院干部人事、紀檢監察部門參考。

加強司法監督力度。在刑事執法過程中由于“權力本位”思想的影響出現了諸多違法執法的現象，要消除“權力本位”思想的影響，就要完善執法監督體制，加強執法監督力度。首先，對公、檢、法系統的執法人員定期開展法制教育的講座，加大法制宣傳力度，倡導合法合理的執法程序，樹立法律至上的思想，逐漸淘汰權力至上的舊觀念，使得負價值的潛規則無容身之處。其次，探索健全刑罰執行監督機制。在刑事執法當中，人民檢察院可以派員監督具體的執法過程，對于違法的執法行為應及時提出檢察建議，防止執法人員在執法過程中侵犯當事人的合法權益。最后，綜合運用抗訴、投訴等多種監督手段來規范執法行為。人民檢察院可以開通專門的執法監督通道，使公眾能夠對執法活動中的違法行為進行監督。

（三）加強程序公開，完善保障體系

構建公開立法程序。毋庸置疑，近些年來，我國在立法的公開、透明、吸收廣大人民群眾參與等方面取得了長足的進步，但仍有廣闊發展空間。一定程度上，在立法過程中無法規避刑事法律條文的彈性空間，在司法過程中也無法避免個人對法律條文的暗中操作。法律是為人服務并滿足人的需求，這里的人并非是指個人或者階級團體，而是指最廣大的人民群眾。法律符合最廣大人民群眾的利益才是公平正義的。而要符合廣大人民群眾利益最有效的方法就是由廣大人民群眾切實參與立法。現行立法顯然還無法達到這種程度，因此構建公開的立法程序很有必要。首先，充分利用現代網絡傳媒對民眾認為需要規制的行為進行征集并由專門的機關整理分類，并公開相應的數據。其次，由立法機關及相關專家商討是否可行及如何規制，將法律草案向民眾發布，廣泛征求意見。可依據意見征集的數據比例作出相應規定，如以參與者贊同或反對的比例來確定是否可行。最后，將法律草稿或意見稿交由立法機關，通過合法的立法程序形成正式的法律規范。

完善生活保障體系。負價值的潛規則之所以盛行，很大程度是因為收支不平衡以及和其他單位人員所獲得收益的巨大落差所導致的。司法機關雖說是鐵飯碗，但是工資并不高，員額制改革以來司法工作人員的工資上調了不少，但相對于物價飛漲的市場仍顯不足，因此應盡快完善司法工作人員的保障體系。

（四）增強公民法律意識，提升公民法律信任

普及基層法制教育。在刑事訴訟過程中，執法質量直接關系到司法的權威性及裁判的公信力。在刑事執法過程中會遇到執行難的困境，偏遠地區及教育程度不高的地方往往是暴力抗法、暴力抗訴的高發地帶，只有大力普及基層法制教育才能從根本上消除執行阻礙。首先，可以在當地學校開設相關的法制教育課程，消除其愚昧落后的思想理念。其次，定期由當地政府組織鄉村公職人員進行全方位的法制宣傳教育，在公開場所設立公示欄宣傳國家的有關政策方針以及法律規定，從而幫助其樹立正確的人生觀、價值觀，從根本上杜絕暴力抗法等違法犯罪行為。

提升裁判文書說服力。案件的裁判結果直接影響著當事人的合法權益，而缺乏判決依據、裁判理由的裁判文書，如無根的浮萍無處依托，只有明確文書中的裁判依據才能使當事人甚至公眾信服。首先，在刑事案件判決中增加法官對裁判理由的說明。法官將自己在裁判過程中所考量的各種影響因素及內心確信以及最終得出結果的過程寫入裁判文書中，供當事人深入了解裁判理由，這樣不僅能使當事人了解法官適用法律的正當性及自由裁量權的運用是否恰當，也能最大限度使當事人雙方信服。其次，在刑事裁判文書中禁止省略裁判所依據的具體法律條款。為了杜絕因法律條款不明確而產生的糾紛，在制作裁判文書時應將承辦法官對案件所依據的具體條款寫明，禁止模糊其內容甚至只是在其中寫明頁碼的行為，這樣才能真正完成對犯罪行為的最終評價，極度壓縮潛規則的生存空間。

總之，在刑法領域，潛規則以不同的表現形式影響著刑事法制的發展。盡管法律實踐中存在著負價值的潛規則，其不斷侵蝕著法制建筑并對法制體系形成了巨大的威脅，但同時也存在著正價值的潛規則為刑事法律的實施提供保障。通過對潛規則盛行于刑法領域的根由進行詮釋，因事而制地提出相應的解決路徑，進而從根本上維護法制體系的穩步發展，盡量避免因潛規則使得正式規則與現實脫節，只有這樣才能最大限度地實現公平正義，樹立法律至上的信仰，促進刑法法治的發展。