刑事合規視閾下的企業腐敗犯罪風險防控

現代企業在經營管理過程中，必然會產生包括腐敗在內的各種合規風險，而刑事合規是企業合規風險防控所必備的內控機制。我國目前企業腐敗形勢嚴峻，企業資產管理腐敗合規風險、企業權力尋租腐敗合規風險、企業管理權瀆職腐敗合規風險、企業管理權濫用腐敗合規風險和企業國際業務腐敗合規風險成為當前企業腐敗合規風險的主要領域，而針對上述腐敗合規風險開展企業刑事合規，從腐敗風險點、腐敗風險評估、合規計劃制定、合規計劃執行評估等方面具體展開，締造企業腐敗犯罪的企業內部刑事合規防控機制，將成為未來企業腐敗犯罪預防的關鍵環節。

中國社會上有一句很流行的話：中國的企業高管不是在監獄里，就是在去監獄的路上。這句話可能說得有一些極端，但它還是比較生動形象地描繪了中國企業目前的一種生態環境。

新形勢下，企業所面臨的腐敗犯罪風險不斷上升，腐敗犯罪風險的防控不當，將給企業帶來嚴重后果。企業內部的腐敗犯罪一旦產生，一方面必然給企業帶來嚴重危害，另一方面，企業高管被追究刑事責任本身，也將嚴重影響企業后續的發展和布局，實踐中也不乏企業高管一旦被追究刑事責任，整個企業最終也走向破產的現實案例。而當前刑法干預早期化、擴大化、能動化的整體趨勢，刑法修正案(八),特別是刑法修正案(九)，針對公司企業，創設了許多新的罪名，或者是在原有罪名的基礎上增加了單位犯罪責任的追究。實際上都意味著，我們的刑法越來越重視創制針對企業等單位的刑事責任，越來越重視強化創設單位的刑事法律責任，在此背景下，通過刑事合規加強企業腐敗風險的防控應當成為所有企業的重點關注領域。

然而，我國企業對法律風險的關注長期集中在民事法律風險而不是刑事法律風險，對企業的經營行為，不惜投入大量資源和成本反復論證各種民事法律責任風險，卻很少思考背后的刑事犯罪風險。實際上，同民事法律風險和行政法律風險相比，刑事風險的管控是更能決定企業“生死存亡”的要素［1］(P97)，無論是大型的跨國企業，還是初創的小微型企業，首先要審視的就應當是自身的刑事法律風險，而企業腐敗的防控正是企業刑事合規的重點內容。

一、合規風險和企業刑事犯罪防控

由于企業經營過程具有系統化與復雜性的特征，在企業經營的各個階段、各個方面都可能存在現實的或者潛在的刑事犯罪風險。刑事犯罪風險的來源遠比其他法律風險更為廣泛。刑事犯罪風險并非來源于某一條塊或某一領域的法律規定，也不是只存在于企業運行的某個環節,更不是只發生于企業高管成長的某一階段，而是存在于從企業設立、發展直至破產清算的全流程，分布于企業經營管理的各個環節,并伴隨著企業高管職業生涯的終身。刑事風險防控只能是體系性的系統防控。刑事風險作為法律風險的高端形態與最終形勢,只能從杜絕或消除所有可能引發刑事風險的違法違規行為做起。為此，只有以先進的刑事合規理念為引導，構建起強有力的企業風險內控機制，方能有效規避和防范企業刑事犯罪風險。

（一）合規風險與企業刑事合規

合規是企業可持續發展的基石。合規風險,指在公司等社會組織的內部控制和治理流程中,因未能夠與法律、法規、政策、最佳范例或協定保持一致，而可能遭受各種法律責任風險和法律制裁風險。

合規風險主要體現在以下幾個領域：第一，市場交易領域。主要體現在企業交易管理制度不完善，不能嚴格履行決策批準程序，未能建立健全自律誠信體系，問題突出表現為商業賄賂、不正當競爭、壟斷、違法招投標等違法犯罪的風險。第二，安全環保領域。主要體現在違反了國家安全生產、環境保護法律法規，未能建立企業生產規范和安全環保的完善制度，問題突出表現為生產污染，違規排污、違規處置廢物等環境違法犯罪的風險。第三，產品質量領域。主要體現在未能建立完善的質量體系，未能嚴控各環節質量關，未能優化產品和服務，問題突出表現為生產銷售偽劣產品、產品質量損害等違法犯罪問題。第四，勞動用工領域。主要體現在未能遵守勞動法律法規，沒有完善勞動合同管理制度，勞動合同簽訂、履行、變更和解除不規范，突出表現為違規用工、違規解聘、拒不支付勞動報酬等違法犯罪問題。第五，財務稅收領域。主要體現為未能建立完善的財務內部控制體系，未能嚴格執行財務事項操作和審批流程，未能依法納稅，問題突出表現為逃稅、虛開發票、購買發票、出售發票等違法犯罪問題。第六，知識產權領域。主要體現在未申請注冊知識產權成果，規范實施許可和轉讓，未能對商業秘密和商標實施有效保護，問題突出表現為侵犯知識產權、侵犯商業秘密、銷售侵權著作品等違法犯罪問題。第七，商業伙伴領域。主要體現在未對商業伙伴進行充分調查，未能簽訂合規協議、要求做出合規承諾等方式促進商業伙伴行為合規，問題突出表現為合同詐騙、簽訂、履行合同失職被騙等違法犯罪問題。上述的合規風險，是企業本身全部法律風險，包含輕微法律風險和嚴重法律風險，而其中最高形態就是刑事合規風險。

刑事合規,是由美國的合規計劃發展演變而來的,制度化的刑事合規制度,首次出現在《美國聯邦量刑指南》中的“組織量刑規則”中：“維持預防、發現和舉報犯罪的內在機制，使對組織及其代理人的制裁總體上能夠提供公正的懲罰，足夠的威懾和對組織的激勵。”［2］而所謂刑事合規,是指將刑法規范中預防犯罪的注意義務內化為企業合規計劃的組成部分。通過加強企業犯罪的事前預防,構建起可以避免刑事風險的措施和計劃。企業刑事合規與刑事法律風險防控的價值追求是一致的。企業刑事合規制度是預防企業刑事法律風險相對最有效的措施,其能夠最大限度地防控來源于企業內部或外部的刑事法律風險。“國家制定的規范有時并不符合公司的具體情況，而與這些國家規范相比，公司的自制可以是一個有效得多的方法”［3］(P263)，因此，健全企業刑事合規制度,可以最大限度上防范企業刑事法律風險,從而促進企業經營目標的實現,實現企業利益的最大化。

（二）刑事合規對企業犯罪風險的內生防控功能

1.實現“生產經營”與“風險防范”的內部平衡。生產經營與風險防范是并行的,現代社會對風控的需求很大,就像醫療行業從體檢到診療的發展趨勢,通過體檢可以早期發現亞健康狀態和潛在的疾病,早期進行調整和治療。同樣,企業建立健全刑事合規制度,就是針對不同企業訂制個性化的“體檢套餐”。通過審查,能夠提早發現潛在的刑事法律風險,提前進行預防和控制,進而保障企業的生產經營,實現企業利益最大化與風險最小化的良性互動。

2.“100-1=0”效應下企業重大風險的防控前移。目前,企業合規計劃的重點偏向于企業民商等法律風險和經濟風險的審查和管理,對于刑事法律風險的關注度不夠。即便是企業合規部門識別并注意刑事法律風險的存在,由于缺乏有效的刑事風險審查、管理措施,往往放任了刑事法律風險的發生。但是一旦真實地發生刑事法律風險,企業會承擔相比遭受其他法律風險更大的損失。我們疏忽的是1%的錯誤,但是會導致100%的失敗。

3.刑事合規對企業綜合性積極效應。整體來看刑事合規對企業具有全面的積極效應，具體來看體現為三個層次：（1）預防犯罪。推廣實施企業的刑事合規制度,能起到提升企業經營管理安全性和制度性，是法治社會背景下現代企業模式的內在要求。刑事合規不僅提升企業管理的嚴密性，更會提升企業的法律風險防控整體能力,有助于堵塞經濟犯罪可能利用的漏洞。（2）分擔社會責任。企業建立合規制度,能夠強化企業預防經濟犯罪的責任感,從而積極分擔社會責任,彌補國家預防經濟犯罪力量的不足。（3）維護企業名譽。在企業外部公開性上,刑事合規旨在阻止產生刑事犯罪嫌疑而給企業名譽造成損害。良好的合規制度建構有利于提高企業的聲譽以及企業自身的價值。

二、當前我國企業腐敗犯罪合規風險的主要領域

企業腐敗問題一直是我國腐敗治理的重點領域，近年來無論是國有企業還是民營企業、混合所有制企業中，企業高管的腐敗犯罪都呈現出遞增的態勢［4］(P21)，這說明我國當前的企業腐敗犯罪形勢依然十分嚴峻，對企業腐敗犯罪的治理應當是一個系統的工程，目前對企業腐敗犯罪的刑事制裁，實際上在腐敗犯罪已然發生之后是一種事后評價機制，而刑事合規可以實現提前預警、化解可能出現的腐敗刑事犯罪風險，是真正意義上的企業腐敗犯罪事先預防機制，也正是我國當前企業腐敗治理的薄弱環節。因此，正視我國當前企業存在的腐敗犯罪合規風險，是建立企業腐敗內控刑事合規機制的前提。

（一）企業資產管理腐敗合規風險

企業資產是企業的核心財富，對企業資產的管理行為是企業高管的主要企業管理行為，而這也是企業腐敗犯罪的高發領域。

企業資產管理領域合規風險的特點是，企業高管被賦予了對企業資產進行保管、管理、處分的權利，該權利的來源可能是基于職業或法律賦予的權力，但是由于管理權的行使沒有明確的規范制度或者缺乏有力的監督制約機制，使得企業高管利用企業資產管理權進行腐敗犯罪活動，不僅造成企業有形資產的現實損失，更會進一步損害企業的商譽等無形資產。

企業資產管理領域的腐敗犯罪行為，普遍表現為借助資產管理的職務便利，直接對企業財產權進行直接侵害而獲利，或者通過企業財產權的間接損害而獲利的行為。根據對企業資產侵害模式的不同，可以將企業資產管理領域的腐敗合規風險分為：非法占有企業資產合規風險、非法挪用企業資產合規風險和非法利用企業資產營利合規風險三類。

其一，非法占有企業資產合規風險。此類合規風險主要指向企業財產的所有權，指由于資產管理制度的漏洞，存在企業資產管理人員直接將企業資產轉換為自身財產的高度風險。非法占有企業資產合規風險，屬于對企業財產權的直接侵害，常見的具體罪名主要包括：貪污罪、職務侵占罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、巨額財產來源不明罪。

其二，非法挪用企業資產合規風險。此類合規風險主要指向企業財產的使用權，指由于企業資產管理制度的漏洞，存在企業資產管理人員非法對企業財產進行使用的高度風險。非法挪用企業資產合規風險，盡管并不直接導致企業資產所有權的非法轉移，但是作為企業資產的合理運用是企業正常運營的基礎，而此類非法使用的行為，普遍亦會造成企業財產損失的風險，因此依然屬于對企業資產的直接侵害。非法挪用企業資金合規風險，常見的具體罪名主要包括挪用公款罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪。

其三，非法利用企業資產營利合規風險。此類合規風險主要指向企業資產的收益權，指由于企業資產管理制度的漏洞，存在企業資產管理人員非法損害企業資產正常收益的高度風險。非法利用企業資產營利合規風險，并不直接損害企業的所有權和使用權，而是利用管理企業資產的便利，通過損害企業資產的收益非法獲利的行為，屬于對企業資產的間接侵害。常見的具體罪名主要包括非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪，這兩個罪名雖然不是高發罪名，但對每一個國有企業高管而言，都存在很大的風險。就為親友非法牟利罪而言，如果企業家在經營企業過程中，把本單位的業務給其親友去經營，那么在親友經營的過程中，企業家利用了職務的便利，在相關售價或者交易條件上違背了市場的一些基本標準，就可能涉嫌犯罪。就非法經營同類營業罪而言，如果說一個國企高管，又在其他的企業中間去兼職從事同類的經營或者自己又開一個公司，從事同樣的業務，那么就可能涉嫌犯罪。

（二）企業權力尋租腐敗合規風險

企業權力尋租腐敗合規風險主要體現在利用企業管理的職務便利，進行“權錢交易”或“權力尋租”損害企業正常管理秩序的風險。企業權力尋租腐敗的犯罪對象主要是財物以及財產性利益，而企業權力尋租腐敗合規風險的產生，主要源于企業經營管理行為缺乏有效的監督機制，使各類濫用企業經營管理權力的行為得不到有效制約，這在企業高管群體中尤為明顯。在我國刑法中，企業尋租腐敗合規風險涉及的犯罪主要有：受賄罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪、非國家工作人員行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪和非法轉讓、倒賣土地使用權罪等罪名。“權力尋租”“權錢交易”曾經在國有企業中較為常見，但近年來非國有企業中的類似現象也愈發突出，已然成為企業的共性問題，應當引發非國有企業的高度重視。

（三）企業管理權瀆職腐敗合規風險

濫用企業管理權腐敗合規風險是指企業管理人員，應當對企業的資產增值、效益提升、產業結構升級等企業經營發展的重要領域負有管理責任和注意義務，但是由于過于自信或疏忽大意，未能承擔應有的管理責任和注意義務，造成企業利益受到重大損失的風險。濫用企業管理權腐敗犯罪的主觀方面多為過失，主要是我國刑法中的瀆職類犯罪。根據目前我國刑法的責任分配，非國家工作人員的瀆職行為，未被納入刑法的制裁范圍。因此，該類合規風險也主要體現在國有企業之中，常見的主要犯罪包括：簽訂、履行合同失職被騙罪，國家機關工作人員簽訂履行合同失職被騙罪，玩忽職守罪，國有公司、企業人員失職罪，國有事業單位人員失職罪。

（四）企業管理權濫用腐敗合規風險

企業管理權濫用腐敗合規風險是指企業管理人員，應當對企業的資產增值、效益提升、產業結構升級等企業經營發展的重要領域負有依法、依規管理的責任和義務，但是卻故意違背法律規定或企業管理規定，故意濫用企業管理權力，造成企業承受重大損失的風險。企業管理權濫用腐敗合規風險，多是由企業高管故意實施的，該類合規風險也主要體現在國有企業之中，常見的主要犯罪包括：濫用企業管理職權類腐敗犯罪，包括國有公司、企業人員濫用職權罪，濫用管理公司、證券職權罪，私分國有資產罪，違法提供出口退稅憑證罪，非法低價出讓國有土地使用權罪；利用企業管理權徇私舞弊類腐敗犯罪，包括徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。

（五）企業國際業務腐敗合規風險

進入21世紀以來，我國企業的國際化程度日益加深，一方面，我國開始向資本輸出國發展，企業境外投資越來越頻繁，另一方面，我國貫徹“走出去”戰略，企業承攬、參與國外各類業務也更為常見，在這種背景下，國際業務腐敗成為當前企業腐敗的全新問題。“我國企業在走出去的過程中，自覺或不自覺地把在國內過程中的一些潛規則也帶到了國際業務中，從而面臨著巨大的海外刑事犯罪風險，個別企業已經陷入了刑事制裁的漩渦。2009年中國鐵路集團公司和中國中信公司因涉嫌高速公路項目腐敗遭到阿爾及利亞政府的司法調查。2011年大連綠諾環境工程科技有限公司受到美國《海外反腐敗法》的正式調查，成為我國第一家被該法調查的企業。”［5］(P68)企業國際業務腐敗合規風險更加復雜化、專業化、多樣化，包括環境保護、勞工、公司治理、知識產權、稅務、合約管理、法律文化沖突。具體來看，我國刑法中主要體現在兩個罪名。一是串通投標罪。具體表現為投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益的行為，以及投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為，串通投標罪表現為投標人之間相互通氣，彼此就投標報價形成書面或口頭的協議、約定，或者就報價互相通報信息，以期避免相互競爭，牟取不正當的利益。二是對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪。具體表現為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的行為。值得注意的是，對于該罪中的外國公職人員和國際公共組織官員，應當進行實質性判斷而非形式上判斷，因此，外國政府和國際公共組織的非正式職員或官員，只要其具有履行公務的行為屬性，就可以成為本罪的對象。

三、企業腐敗犯罪預防刑事合規體系的締造

企業刑事合規制度的任務就是幫助企業建立起發現、審查、控制企業刑事風險點，進而預防犯罪的內控機制，而在企業腐敗犯罪預防領域，針對上述企業腐敗合規風險，締造健全的企業腐敗犯罪預防刑事合規體系，將成為我國未來企業腐敗犯罪防控的關鍵一環。

（一）企業腐敗犯罪刑事合規制度的內容

全球經濟一體化的背景下，市場競爭已經高度規范化，以往需要企業打破常規、突破法律模糊地帶甚至是“禁區”的特定歷史情境，已然不再發生。因此，企業應該更多地考慮法律風險的控制，才能保證企業的長期穩定發展，特別是高發的企業腐敗犯罪刑事風險，而這種全方位的企業風險的調查和防控機制的建立，往往無法依靠企業內部的個別法務人員，而是需要系統化、專業性的法律服務，這也正是企業刑事合規制度的主要內容，包括但不限于：

1.對企業腐敗犯罪法律風險的全面調查。對企業、企業分支機構以及企業業務關聯機構的法律事務現狀進行一次全面的法律風險調查，使企業整體充分認識到法律事務的重要性、法律風險防控的必要性，使企業對自身的法律風險點有全面的認識，對于可能出現的腐敗犯罪領域和群體有明確的定位。

2.提出企業腐敗犯罪法律事務整體解決方案。企業刑事合規同一般的企業刑事法律服務最大的差異性，就在于企業刑事合規不是僅針對企業的個別案件、個別高管或個別事物提出法律意見，而是結合企業自身特點，為企業打造整體性、全局性的解決方案。

3.建立事先企業腐敗犯罪防范的有效機制。腐敗犯罪的事先防控，是成本最小、收益最高的企業腐敗犯罪治理模式。以企業簽訂合同這一基礎性企業行為為例，若企業在合同訂立前未進行有效的刑事風險識別，看似具有民事合法性的合同往往會成為腐敗犯罪的工具，而通過建立并貫徹全方位的合同簽訂、履行犯罪防控機制，借助合同簽訂履行來實現腐敗犯罪的風險則會大大降低，這也從側面說明風險事先防范的重要性。刑事合規服務，可以使企業形成完善的腐敗防控制度，并樹立較強的危機意識，防患于未然。

4.調整企業法律事務部的工作模式和制度制定。刑事法律合規服務，會針對企業特點，整合資源，對企業原有的法律事務部門進行全面優化，對企業高管和法務人員進行培訓，幫助企業建立自身的內控機制，可以預防大多數常見的腐敗犯罪風險。

（二）企業腐敗犯罪防控刑事合規的具體方案

刑事合規是一種精細化操作的模板化、流程化、專業化的服務產品。對于不同的行業領域,切實可行的企業刑事合規制度的步驟和要素都是共通的［6］(P59)，但是也應當注意,具體的刑事合規制度構建也必須符合行業的特殊性。

1.查找企業腐敗犯罪法律風險點。企業腐敗犯罪風險在實踐中呈現多樣化的形態，為了更好地查找企業腐敗犯罪的風險點,刑事合規必須根據企業的特點進行全面的法律、法規風險評價，“我們應當用法律、法規乃至于政策做一把合規的尺子——法律、法規和政策所揭示的風險就是這把尺子上的刻度。了解法律、法規和政策的發展趨勢和動向，從而不斷地調整我們手上這把合規尺子的長短，讓它變得更加精確。否則,我們手中的這把合規尺子不是過長就是過短。如果過短,我們就會量不到風險,到處都是平安無事；如果這把合規尺子做得過長,我們就會夸大風險，從而讓企業難以正常開展業務。”［7］因此，特定企業的腐敗犯罪風險點的準確定位，是企業腐敗刑事合規防控的開端。

2.企業腐敗犯罪風險評估。對識別出的企業腐敗犯罪法律風險進行定性、定量分析,考慮導致腐敗犯罪法律風險發生的原因、腐敗犯罪法律風險發生的可能性及其后果、影響后果和可能性的因素等。在企業資產管理領域的腐敗風險的防控，應當從企業財務制度、企業資產監管等因素去評估，并結合企業經營中的特殊事件，例如重大企業資產的處置等，而上述企業腐敗犯罪風險評估的結果將成為制定有效刑事合規計劃的路線引導圖。

3.制定企業腐敗犯罪防控合規計劃。查找到企業腐敗犯罪法律風險點并對其進行適當的評估后，才能進一步制定有針對性的企業刑事合規計劃來生產企業腐敗犯罪的內生機制，整體分為兩個基本思路：第一，從短期風險化解來看，針對腐敗犯罪風險來源點，迅速地改變現有的企業運行機制，用最小的企業運營管理代價化解企業腐敗犯罪風險點，使企業腐敗犯罪風險從大到小、從有到無，保障企業的合法合規運營發展；第二，從長期風險控制來看，需要進一步分析腐敗犯罪風險的生成因素，對企業生產、經營進行制度性調整，確保未來類似腐敗犯罪風險不再產生。

4.企業腐敗犯罪刑事合規計劃的執行和評估。企業腐敗犯罪的刑事合規計劃是一個高度針對性、專業性的法律事務，刑事合規計劃不僅在制定時需要專業法律團隊的支持，而在執行時同樣需要專業法律團隊的全面介入，嚴控刑事合規計劃的執行，并根據企業實際情況的變化隨時對刑事合規計劃進行針對性調整，必要性需要重新評估，因此刑事合規最大的特性就是它是一種動態的內控機制，隨時根據企業的經營發展實現動態化發展，例如，企業的業務從國內擴展到國際，企業的股權結構變化等等，都需要刑事合規進行跟進性調整，因此，刑事合規是一種動態的制度，需要不斷地調整并對刑事合規效果進行定期的評估，這些都必須依賴專業性的法律服務。