民間借貸法律關系的審查與認定

王永起 王磊

司法實務中，民間借貸關系通常與其他民事法律關系相互交織，徒具民間借貸形式而實質是其他法律關系的情形非常普遍，如債務人向債權人出具借據或者欠條等書面債權憑證，但其后所反映的基礎法律關系，既可能是民間借貸關系，也可能是其他法律關系產生的債權債務關系。由于不同的基礎法律關系所衍生的債權債務關系性質不同，所適用的法律和處理原則也存有差異，因此，審理民間借貸案件時首先需要對債權憑證所反映的基礎法律關系作出判斷和認定。

判斷和認定民間借貸關系與其他法律關系之間邊界的主要標準是雙方當事人之間的真實意思表示，即雙方之間是否具有借款的合意。但是當事人之間借款的合意往往隱藏在法律關系中，或者外化為其他性質的民事行為。依據民法總則第146條的規定，虛假的意思表示無效，但隱藏的民事法律行為不當然無效。如在當前常見的當事人之間訂立的名為房屋買賣合同，實為民間借貸合同引發的爭議中，一般認為簽訂房屋買賣合同是當事人間通謀的虛假意思表示，應認定無效，而隱藏的民間借貸行為只要不違反法律法規的強制性規定，應認定有效。這需要根據當事人約定的具體權利義務加以分析判斷，涉及到民事行為和商事行為的思維方式和理念問題。按照傳統民法理論，民事行為性質的判斷更多注重意思主義，即根據當事人間的真實意思確定法律行為性質，而商事行為性質的判斷更多注重外觀主義，當事人的真實意思往往與所體現的外觀不一致，商事行為與商事原因行為不一致，通常以行為外觀確定法律性質。民間借貸糾紛作為主要發生于自然人之間的一種借款法律關系，且借款的主要用途是滿足生活消費需要，這是民間借貸行為初始發生的主要形態，盡管近年來隨著中小微企業的蓬勃發展，人們收入水平的普遍提高，民間借貸的用途發生了重大變化，所借款項單純用于生活消費的情況日趨式微，用于生產經營活動的情況日趨普遍，但這沒有改變民間借貸這一法律關系的基本屬性，這與主要發生于商事主體之間的金融借款合同關系仍存在一定的區別。

一、民間借貸關系與委托理財關系

何謂委托理財，我國現行法律法規和司法解釋沒有明確的定義性規定，實踐中所謂委托理財是指委托人將資金、證券等資產委托給受托人，由受托人將該資產投資于期貨、證券等交易市場或者通過購買其他金融產品的形式進行管理，所得收益由雙方按照約定進行分配或者由受托人收取代理費的經濟活動。①最高人民法院編：《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第176頁。委托理財根據受托人的主體特征不同，區分為金融委托理財合同和民間委托理財合同；根據是否以受托人的名義進行理財，區分為委托代理的投資理財和信托投資理財，前者系指受托人以委托人的名義開設資金賬戶或者股票、期貨等證券交易賬戶，資金的所有權未轉移給受托人，受托人僅是使用委托人的賬戶從事投資經營行為。后者是指委托人直接將資金交付受托人，并以受托人的名義開設資金賬戶或者股票、期貨等證券交易賬戶，受托人以自己的名義從事投資經營行為。

因民間借貸和委托理財都是一方將資金交付給另一方而形成的權利義務關系，而我國現行法律司法解釋未對委托理財合同的性質和內容作出具體規定，導致兩種關系之間的法律界限模糊不清，容易發生混淆。司法實務中，對于如何界定民間借貸與委托理財之間的關系，裁判標準極不統一，有的將資金所有權是否轉移作為判斷是民間借貸還是委托理財的標準，即出借人將資金所有權轉移給借款人的，認定為民間借貸，而出借人在轉移資金給借款人后仍實際控制資金使用權的，認定為委托理財；有的將出借人是否參與投資經營收益分配作為界定兩者關系的標準，即如果雙方約定出借人只獲得本息固定回報，而不參與投資收益分配的，為民間借貸，否則為委托理財。

筆者認為，界定一方出借資金是民間借貸還是委托理財，單純依據上述任何一個標準都難以厘清兩者之間的關系，將兩個方面結合起來相對比較妥當。民間借貸是出借人將資金的所有權轉移給借款人，由借款人控制使用出借資金的行為。如果出借人將資金的所有權轉移給借款人，自己喪失對出借資金的控制權，則顯然是民間借貸，而如果出借人未將資金的所有權轉移給借款人，而是自己享有資金的最終控制權，則應認定為委托理財合同，而非民間借貸合同。如出借人以自己名義開設資金賬戶或者股票、期貨賬戶，之后將資金賬戶或者證券賬戶的控制權交給借款人，由借款人利用出借人的賬號進行投資經營，但出借人仍實際對賬號內資金享有最終控制權，應認定資金所有權未轉移，則屬于委托理財。但是，單純以資金所有權是否轉移仍難以厘清兩者之間的法律邊界，如出借人與借款人在合同中約定，出借人將資金所有權轉移給借款人，由借款人以自己名義開設資金賬戶或者股票、期貨賬戶進行投資經營，出借人除獲得本息固定回報外，對投資獲得的收益雙方進行分成，此種情形亦不宜認定為民間借貸，因為在委托理財合同中，一般都包含有保底條款，即保證出資一方在一定期限內收回出借資金本息的權利，在此情形下資金所有權的轉移并非是具有決定意義的權利義務安排，無論資金所有權是否發生轉移，出資一方均可以獲得固定本息回報。如果僅僅約定不論投資經營盈虧如何，出資一方均獲得固定本息回報，則顯然是一種民間借貸行為，而如果約定出資一方不僅獲得本息固定回報，還可以享有投資經營收益的分配權，則不宜認定為民間借貸，而是委托理財關系。

民間委托理財合同中一般都訂有保底收益條款，主要有三種：一是保證本息固定回報條款，即無論盈虧，均保證委托人獲得原出資額的固定本金及利息的回報，超額的投資收益歸委托人所有。二是保證本息最低回報條款，即無論盈虧，受托人除保證委托本金不受損失外，還保證支付委托人一定比例的固定利益，超出部分的收益雙方按照比例分成。三是保證本金不受損失條款，即無論盈虧，受托人均保證委托人的本金不受損失，收益部分按比例分成。對于委托理財合同中約定的保底條款是否有效，司法實務中存在較大分歧，有觀點認為委托理財合同中的保底條款系雙方真實意思表示，不違反法律行政法規的強制性規定，應認定有效；①禹楚丹：《方麗琴訴陳利民委托理財合同糾紛》，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2011年第4輯，人民法院出版社2011年版，第166頁。有觀點認為，委托理財合同中的保底條款違背了金融市場的基本規律和交易規則，改變了委托合同本應具備的利益和風險的公平分配機制，應為無效條款，而保底條款又是委托理財合同的目的條款和核心條款，該條款無效將導致整個委托理財合同歸于無效；①浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹商終字第625號“詹少林訴高國良委托理財合同糾紛”。也有觀點認為，對保底條款的效力予以有限承認，以銀行存款利益為限度，超出部分不予支持。江蘇省高級人民法院2004年7月發布的《關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》即采納了這種意見。在民間委托理財中，受托人主要是投資咨詢公司、自然人等。雖然委托理財合同中的保底條款或者受托人的保底收益承諾改變了委托合同由委托人承擔風險的基本特征，但合同法對于委托人的風險承擔系任意性規定，保底收益條款是當事人意思自治對委托行為所設定的一種激勵和制約機制，并未違反法律法規的強制性規定，且委托人專業理財知識的匱乏以及受托人獨享投資決策權，根據權責一致原則，委托人應負有較大責任，故對民間委托理財合同中保底收益條款的特殊風險安排，不宜一概認定無效。

二、民間借貸關系與典當關系

依據公安部、商務部2005年發布的《典當管理辦法》的規定，所謂典當是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。依據《典當管理辦法》第30條的規定，當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證。所謂民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下稱最高人民法院民間借貸司法解釋）規定，經國家金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構發放貸款等相關金融業務不屬于民間借貸。典當關系在成立要件上需要具備形式和實質兩個要件，即典當行除向當戶出具書面當票這一形式要件外，還需要向當戶支付當金、收取綜合費用，而當戶須向典當行交付當物，可見典當合同關系是一種實踐性合同關系。而依據合同法的規定，民間借貸的出借人與借款人除訂立借貸契約外，出借人須向借款人支付出借款項。就此而言，典當關系與民間借貸關系本質上均屬于借貸關系，故學界不少學者將典當關系解釋為一種借款擔保合同關系。但作為兩種不同的法律關系，兩者在借貸性質和方式上是存在差別的，如典當關系中，出借主體一方是國家依法批準設立的典當行；在法律關系的內容上，當戶是以當物作為借貸債務的擔保前提，性質上類似于抵押或者質押借款；在權利義務的條件上，典當關系必然是有償的，是附期限、附質押或者抵押條件的；在法律后果上，當戶在約定期限內償還借款后可以贖回當物，當戶到期不能贖當的，典當行在法律規定的條件下可以自行處理當物，即典當關系中允許當事人訂立流押、流質契約條款；在典當關系中，典當行除收取當金的利息外，還收取當戶的綜合費用，且《典當管理辦法》規定典當行收取的當金利息和綜合費用的上限，適當高于民間借貸利息的上限。上述典當關系的特征，有些是與民間借貸關系相互融合和交叉的，有些則是典當關系獨有。

對于典當行能否作為民間借貸關系出借主體的問題，焦點在于對典當行法律性質的定位，即典當行屬于金融機構，還是非金融機構。對此我國現行法律法規中沒有明確的界定，學界有的認為典當行是經國家金融監管機構批準設立的金融機構，不能作為民間借貸關系的出借主體；也有的認為典當行屬于國家金融監管部門批準設立的非金融機構，可以從事放貸業務。依據《典當管理辦法》第3條的規定，典當行是企業法人，沒有明確其為金融機構。最高人民法院民間借貸案件司法解釋第1條規定，經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。按照這一規定，如果將典當行定位于金融機構，顯然典當行不能作為民間借貸關系的出借主體；若將典當行定位于非金融機構，則典當行與小額貸款公司、擔保公司一樣，可以作為民間借貸關系的主體。由最高人民法院杜萬華主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書中，專門對小額貸款公司能否作為民間借貸關系的主體進行了闡述，該書認為，經國家金融監管部門批準設立的小額貸款公司屬于非金融企業法人，其從事放貸業務的行為納入民間借貸的范圍。而典當行的法律性質與小額貸款公司基本相同，不同的只是經營范圍。在典當法律關系與民間借貸法律關系的區別上，如果采取借款人向典當行交付當物取得當金的資金融通形式，則屬于典當關系；如果典當行未采取收取當物支付當金的資金融通形式，而是單純向借款人出借資金，則屬于民間借貸關系。

三、民間借貸關系與買賣合同關系

司法實務中，名為買賣合同關系，實為民間借貸關系的情形比較普遍，常見的主要有兩類：

（一）名為房屋買賣合同關系，實為民間借貸關系

該情形即為最高人民法院民間借貸司法解釋第24條規定的買賣型讓與擔保。民法上的擔保，按照其是否由制定法明確規定，分為典型擔保和非典型擔保。典型擔保，即物權法、擔保法規定的保證、抵押、質押、留置等擔保方式；非典型擔保就其制度構造而言，是指在不轉移占有的情形下，以轉移擔保物所有權或者其他權利的方式，實現債權擔保之目的，故又稱權利移轉型擔保。按照擔保標的物或者其他權利轉移的時間，非典型擔保主要有假登記擔保（代物清償契約）、讓與擔保和所有權保留。

目前司法實務中，存在許多房屋買賣合同名實不符的現象，即名為房屋買賣合同，實為借款擔保合同、物業服務合同等，有學者將此稱為房屋買賣中的脫法行為。對此種行為，一般而言，都是按照真實的基礎法律關系來認定和處理，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條也是這樣規定的。但其中還涉及許多法律沒有規定的問題，讓與擔保就是一種情形。如出借人要求借款人提供房屋擔保，并另行簽訂房屋買賣合同，約定在借款人按期歸還本息后就不再履行房屋買賣合同；當借款人無力償還本息時，則要將作為擔保的房產過戶給出借人，并以借款本息沖抵房款，甚至還有的在簽訂房屋買賣合同后辦理了房屋產權過戶登記。實踐中常見的糾紛類型就是當借款到期未清償時，出借人依據房屋買賣合同要求履行過戶手續；或者房屋辦理了過戶后，借款人又以房屋買賣合同無效為由主張合同無效請求出借人返還房屋。對此類爭議，處理的關鍵在于判斷雙方之間的真實意思表示是民間借貸關系，還是房屋買賣合同關系，也即雙方訂立買賣合同的真實意思是為借貸合同設定擔保，還是為了通過支付對價獲得買賣合同標的物的所有權。通常情形下，當事人間訂立了民間借貸合同或者發生民間借貸行為之后，雙方又訂立房屋買賣合同的，其真實目的是為了給民間借貸合同提供擔保，即所謂的讓與擔保或者買賣型擔保。若經審理當事人間的真實意思是民間借貸法律關系，而非房屋買賣合同關系，則嚴格依照最高人民法院司法解釋的規定處理，即最高人民法院民間借貸司法解釋第24條的規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系進行審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”對于當事人間簽訂房屋買賣合同的目的是為借款合同提供擔保的，房屋買賣合同的債權效力如何認定，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條未明確規定，最高人民法院（2016）最高法民再113號民事判決認為，當事人簽訂房屋買賣合同的目的系為借款合同提供擔保的，構成通謀虛偽表示，房屋買賣合同本身作為偽裝行為無效，而借款擔保作為隱藏行為，在不違反法律、行政法規的強制性規定的情況下，可以肯定其在當事人間的合同效力。

讓與擔保制度是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸收日耳曼法上的信托行為成分，經過判例學說而發展起來的一種非典型性擔保方式。所謂讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人之債務而將擔保標的物的財產所有權轉移給擔保權人，于債務清償時標的物應當返還給債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償的非典型擔保。①杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第412頁。關于讓與擔保的效力，目前學界存有爭論，主張無效的理由主要在于讓與擔保不是法律規定的擔保形式，它是當事人之間的虛偽意思表示，違反了擔保法禁止流質契約的規定，與物權法上的物權法定原則相矛盾；主張承認其效力的理由是讓與擔保是當事人以真意進行信托的讓與行為，絕非通謀虛偽的意思表示，應為有效法律行為，擔保物所有權的轉移只是達成設定擔保這一目的的法律手段而已。最高人民法院民間借貸司法解釋第24條沒有明確讓與擔保是否有效，但從該條規定的文義理解，司法解釋是肯定讓與擔保效力的。2019年2月25日最高人民法院發布的第111號指導案例，即中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛案認為，根據物權法定原則，當事人的約定構成讓與擔保而不能發生物權效力，然而讓與擔保的約定雖不能發生物權效力，但該約定仍具有合同效力。債務人不履行債務時，債權人可以按照讓與擔保協議的約定實現權利，實現權利的具體方式可以根據讓與擔保協議的約定處理，一般采取歸屬型清算和處分型清算，前者是指債權人與債務人協商將標的物作價，標的物價值超過擔保債權數額的，超過部分的價款由債權人歸還債務人，標的物所有權歸屬債權人；后者是指債權人將標的物予以拍賣、變賣，以所得價款清償債務，剩余部分返還給債務人。

關于讓與擔保成立的要件，學界通說認為，雙方訂立房屋買賣合同后，如果借款人將房屋的所有權依約轉移給出借人，則讓與擔保成立，而若借款人未將房屋所有權轉移給出借人，則屬于后讓與擔保。對于當事人訂立房屋買賣合同作為民間借貸合同擔保的，讓與擔保是否需要辦理房屋所有權轉移手續才成立和生效，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條未予明示，但從該條第2款的文義來解釋，當事人之間應當辦理擔保物的所有權轉移手續，才能確保在債務人屆時不能清償債務時，出借人從折價或者變賣的價款清償債務。

綜上，在讓與擔保情形下，如果雙方當事人之間的真實意思表示是借款關系，簽訂房屋買賣合同僅是一種讓與擔保形式，則應當依據當事人之間的真實意思表示判斷法律關系的性質。在成立讓與擔保的情形下認定擔保有效，且辦理擔保物過戶登記手續的，應認定當事人之間的真實法律關系是民間借貸，房屋買賣合同只是作為讓與擔保的方式，即雙方訂立房屋買賣協議的真實目的是為借款提供擔保，并非為了轉移房屋所有權。法院向當事人釋明案涉法律關系為借款合同關系，并詢問當事人是否變更其訴訟請求，當事人堅持不變更訴訟請求的，裁定駁回起訴。①最高人民法院（2016）最高法民終52號民事判決書。

如果借款合同雙方當事人協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬核算的，則不屬于物權法第186條規定禁止的情形，該商品房買賣合同訂立的目的，也不屬于最高人民法院民間借貸司法解釋第24條規定的讓與擔保的情形，只要不具有合同法第52條規定的其他合同無效情形，該商品房買賣合同應認定具有法律效力。②最高人民法院發布的第15批指導案例第72號。

（二）名為買賣合同關系，實為企業間的民間借貸或者借款合同關系

該情形主要是指企業法人或者非法人組織之間為規避我國現行法律政策關于企業間融資的禁止性規定，訂立的融資性買賣或者貿易合同。企業間融資性買賣合同一般是指三個或者三個以上的企業間進行閉合型循環買賣，出借資金的企業先作為買方對外訂立買賣合同，將資金以貨款方式支付給賣方，經過一定期限后，再作為出賣人簽訂另一個標的物質量、數量相同或者相似的買賣合同，從而在參與交易的各方間形成一個閉合的資金往返路徑，在這一循環中，出借人以貨款方式回收資金，通過買賣價差獲得固定利息收益。融資性買賣合同的參與方通常存在三方當事人，即下游買方（資金需求方）、中游賣方（資金供給方）和上游賣方（其他第三方），多為資金需求方與關聯企業彼此配合，與資金出借方分別訂立存在價差的買賣合同。在此種買賣合同中，標的物相同或者相似，但合同項下的標的物實際并不流轉，業界俗稱這種買賣合同為“過單不過貨”合同。對此類合同需要根據合同約定的當事人間的權利義務予以判斷，若買受人僅向出賣人支付價款，而出賣人不給付任何標的物，或者未進行貨物、提單等實際流轉的，應認定雙方訂立買賣合同的真實意思和目的是獲得借款，此為民間借貸關系，也就是說此種所謂的買賣合同，實質是名為買賣，實為民間借貸的融資性貿易合同，依據民法總則第146條的規定，買賣合同系虛假的意思表示，而其隱藏的法律關系為民間借貸關系。當事人主張名為買賣實為借貸的應提供借款合同、利息、還款期限、擔保等足以證明借貸合同成立的證據。對于此類融資買賣合同的法律效力，一般認為在此類買賣合同中一方在同一時期先賣后買同一標的物，低價賣出高價買入，明顯違背營利法人的經營目的和商業常理，實質是以企業間的買賣合同掩蓋的借貸法律關系，屬于當事人共同實施的虛偽意思表示，應認定無效。③最高人民法院（2015）民提字第74號民事判決書，載《最高人民法院公報》2017年第6期。但依照民法總則第146條的規定，虛偽意思表示下隱藏的民間借貸行為在不具有其他無效合同情形下應依法認定有效。合同中約定的出賣方要求解除合同并返還貨款的，法院應當駁回其訴訟請求，之后合同約定的出賣方可基于借貸合同關系另行向有關責任主體主張權利。①最高人民法院（2018）最高法民終786號民事判決書。

四、民間借貸關系與不當得利關系

在司法實務中，有些當事人以民間借貸為訴由起訴請求借款人償還借款，但僅能舉證證明其向借款人轉賬等實際給付借款的證據，不能提供證明雙方達成借款合意的證據，如不能提供雙方簽署的書面借款合同以及借款人出具的借據、借條等債權憑證等。由于實際給付款項可能基于多種基礎法律關系而產生，不同的基礎法律關系所產生的債權債務關系，具有不同的法律性質和法律適用。在不能舉證證明雙方存在借貸合意，當事人僅持有轉賬證明等證據，難以認定當事人間存在民間借貸關系的情況下，當事人一方或者變更訴訟請求，以不當得利作為行使債權請求權的基礎，或者在民間借貸糾紛審理終結因證據不足敗訴后，另行以不當得利為訴由重新提起訴訟。

在當事人主張的民間借貸關系因缺乏借貸合意的證據未獲得法院支持的情況下，其能否直接變更訴訟請求，或者民間借貸糾紛案件敗訴后重新起訴，以不當得利為由行使債權請求權，司法實務中認識和做法不盡統一，包括最高人民法院審理的類案裁判意見亦不盡一致。如最高人民法院（2013）民申字第1639號民事裁定認為，轉賬人只能證明雙方之間存在轉賬關系，而無法證明雙方之間的借貸合意的，出借人可以變更以不當得利法律關系要求相對人歸還款項，收款方對非基于借貸關系合法收受款項的原因負有舉證責任。在該案中最高人民法院認為，若當事人持有轉出款項的證據，但無法證明當事人間存在借貸合意時，可以變更為以不當得利關系主張債權，并將舉證責任分配給收款方。而最高人民法院（2013）民申字第2332號民事裁定則認為，當事人主張其享有不當得利請求權，應當對涉案是否符合不當得利的構成要件負舉證責任，雖然不當得利構成要件中，無法律上的原因往往是一種消極事實，舉證較為困難，但在轉出人給付款項的原因無法認定時，不能作有責推定，直接視為法律上的原因，故當事人在民間借貸案件中因缺少足夠證據再以不當得利請求權要求收款方返還款項的，事實和法律依據不足。該案中最高人民法院顯然認為在當事人不能舉證證明民間借貸關系成立的情形下，不得以不當得利為由行使債權請求權。最高人民法院民一庭的觀點也認為，不當得利作為一種獨立的法律制度，具有嚴格的構成要件和適用范圍，不能作為當事人在其他具體民事法律關系中缺少證據時的請求權基礎。借貸糾紛案件當事人的訴訟請求被駁回后，又以不當得利為由另行起訴主張權利的，人民法院不予支持。①最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（第43輯），法律出版社2011年版，第138頁。地方各級法院對類案的裁判標準更是各行其是，肯定、否定者均占有一定的市場。如浙江省高級人民法院（2016）浙民申296號民事裁定認為，不當得利作為一種獨立的法律制度，具有嚴格的構成要件和適用范圍，不能作為當事人在其他具體民事法律關系中缺少證據時的請求權基礎，當事人在民間借貸糾紛案件中的訴訟請求被駁回后，不得以不當得利為由另行提起民事訴訟。也有判決認為，在當事人主張民間借貸關系缺乏證據的背景下，選擇不當得利行使訴權，這種技術性選擇不符合不當得利制度的應有功能和立法本意。在具體實務處理中，針對駁回當事人的不當得利請求權，有的法院以構成重復起訴為由駁回起訴，有的法院則是直接駁回當事人的訴訟請求。

在民間借貸關系能否轉訴不當得利關系的問題上，學界和實務界歷來存在爭議。一種觀點認為，對當事人的不當得利主張應限縮適用，主要理由是不當得利制度是民事權利義務關系中的兜底制度，僅應當適用于無因財產轉移的返還救濟，因此，一旦適用不當得利制度對雙方的權利義務進行審查，舉證責任即發生傾斜，上述類案中轉出方僅需舉證證明轉出款項的事實存在，收款方即有義務對收款的原因關系進行舉證和說明，否則應當負有返還義務，不當得利的定性和適用本身加重了收款方的舉證責任。另一種觀點認為不當得利制度不應被限縮適用，特別是在民間借貸法律關系中，款項轉出方和收款方往往比較熟悉，雙方不簽訂書面協議，或者收款方不出具債權憑證的情形比較普遍，轉出方給付了款項，僅保留了轉賬憑證，而收款方主張款項系非借貸關系的其他有因受領，舉證并不困難，故應當允許轉出方變更訴訟請求為不當得利法律關系，或者另行提起訴訟。有學者也持有相似觀點，如我國民事訴訟法學者李浩教授認為，對當事人先訴借款，再訴或者轉訴不當得利，作出不利于原告的評價，甚至由此認為原被告之間的法律關系原本就不屬于不當得利，是值得商榷的。在此情形下允許在借貸訴訟中敗訴的原告再次提起不當得利訴訟是合理的，并且不當得利訴訟也許會成為原告維護自身合法權益的有力武器。

對于民間借貸轉訴不當得利的，涉及到民間借貸和不當得利的交集，已成為民事訴訟實務中值得關注的問題。②李浩：《不當得利與民間借貸的交集——訴訟實務中一個值得關注的問題》，載《清華法學》2015年第1期。從司法審判的角度而言，民間借貸與不當得利的交集的確是法院在民事訴訟實務中面臨的兩難命題，一方面當事人一方確有證據證明其將款項轉給了相對方，但又無證據證明雙方間存在借貸合意或者其他基礎法律關系，無法以民間借貸或者其他基礎法律關系作為行使債權請求權的基礎，也不能通過行使其他請求權救濟受損的權利，只能通過轉訴不當得利來進行補救，否則當事人的受損利益面臨著無法司法救濟的境地；另一方面如果允許當事人在不能證明民間借貸關系時就轉訴不當得利，幾乎所有合同糾紛在不能證明基礎法律關系的情況下都有可能被認定為不當得利，模糊了民間借貸與不當得利這兩種法律關系的界限，使得不當得利這種請求權被濫用，從而破壞實體法所確立的預期結構。從我國現行立法對不當得利制度安排的趣旨而言，不當得利制度所言的無法律根據，并非是指取得利益的過程缺乏法律程序，而是指不當得利能夠成立的前提是雙方間的行為沒有物權法、債權法等法律基礎，并不是指雙方沒有證據證明案件事實。筆者認為，應當說，當事人主張民間借貸或者借款關系因證據不足變更或者轉訴不當得利，在某種程度上有悖于不當得利制度的原意。當事人變更或者轉訴不當得利，實質是當事人在主張民間借貸因證據不足未得到法院支持的無奈情況下作出的訴因選擇，也可以說是玩弄的一種訴訟策略，因為此種情形下收款人獲得款項、付款人給付款項并非沒有合法根據，付款人給付款項一般主張雙方間系民間借貸或者借款關系，其法律根據是明確的，只是因其舉證不足未得到法院支持而已，因而最高人民法院民一庭強調不當得利不能作為在其他民事法律關系中缺少證據時的請求權基礎是有道理的，也就是說付款人將款項給付收款人并在此基礎上主張不當得利，并不是因該付款缺少合法根據，而是其合法根據缺乏證據證明，故法院不支持當事人的不當得利主張是符合法律邏輯的。

但是目前情勢下，當事人先訴民間借貸因舉證不足變更不當得利訴訟請求，或者另訴不當得利，不宜一概不予支持。因為民間借貸與不當得利是兩種獨立的法律制度，形成的是性質不同的兩種法律關系，民間借貸和不當得利均是債權債務關系的發生根據，由此形成的訴各自具有獨立性，因而當事人先訴民間借貸后變更不當得利請求權，或者另訴不當得利，不構成重復起訴，當事人一方在民間借貸糾紛因證據不足敗訴不能直接成為否定其不當得利請求權的理由，因此，民間借貸敗訴當事人另訴不當得利符合訴的理論，不違反民事訴訟法規定的程序，而且如果不允許民間借貸敗訴當事人行使不當得利請求權，其受損的權利面臨著無法司法救濟的困境，因而不應當在此情形下限制不當得利的適用。至于當事人另訴不當得利后如何進行實體處理，需要區分不同情形，主張權利的一方當事人應當就不當得利的要件事實承擔舉證責任，特別是應就給付之原因以及給付無法律上的原因等事實負有舉證責任，若當事人不能根據不當得利的構成要件主張相應事實，則應駁回其訴訟請求，反之，則應支持其不當得利訴訟請求。

在當事人先訴民間借貸后轉訴或者另訴不當得利的訴訟中，爭議較大的問題是證明責任分配問題。對于給付之訴的不當得利訴訟的證明責任分配，學界和實務界比較一致的觀點認為，應當由請求權人負擔請求權成立，即構成不當得利要件事實的證明責任，這也符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條的規定。實務中證明不當得利要件事實最重要的一點是請求權人要證明其給付相對方款項無法律上的原因，即相對方獲得利益沒有合法依據，這是判定不當得利是否成立的重要依據，否則請求權人的請求很難得到支持。

五、民間借貸關系與融資租賃合同關系

依據合同法第237條的規定，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人提供租金的合同。據此規定融資租賃合同涉及到三方主體、兩種法律關系，即出租人與承租人之間的租賃合同關系，以及出租人與出賣人之間的買賣合同關系。出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物；租賃物的所有權在租賃期間歸出租人享有，租賃物起到物權擔保作用；租金的構成不僅包括租賃物的購買價格，還包括出租人的資金成本、必要費用和合理利潤；租賃期滿后租賃物的所有權從當事人約定?？梢娙谫Y租賃合同的重要特征是出租人向出賣人購買的租賃物客觀存在，且租賃物的所有權由出賣人轉移給出租人。也就是說融資租賃合同具有融資和融物的雙重屬性，缺一不可。若當事人簽訂了融資租賃合同，但客觀上并不存在租賃物，亦無租賃物所有權的轉移事實，而僅有資金流通的，不構成融資租賃合同關系，而是一種借款合同關系。

六、民間借貸關系與合伙關系

在審理合伙糾紛時，一方當事人主張各方之間的關系是合伙關系，另一方當事人卻主張各方之間的關系系民間借貸關系，由此產生的爭議也是司法實務中經常遇到的問題。不論合伙關系還是民間借貸關系，都存在著當事人的實際付款行為，僅從付款行為本身無法判定各方當事人之間的關系是合伙關系還是民間借貸關系，界定各方當事人之間法律關系的性質和法律邊界的關鍵是各方當事人之間的真實意思表示，以及當事人支付款項的性質是借款還是投資款，這需要通過合理分配舉證責任，綜合當事人的舉證情況加以判斷。如果當事人持有證據證明各方當事人之間簽訂有書面合伙協議或者投資協議、投資明細、投資轉款等，以及各方當事人之間具有共同出資、共同經營、共擔風險的事實存在，則表明各方當事人之間建立的真實法律關系是合伙關系；如果當事人持有證據證明各方當事人之間簽訂有借款協議、付款證明等，以及出借人不參加共同經營，僅收取固定收益的事實存在，則表明各方當事人之間建立的真實法律關系是民間借貸關系。在各方當事人簽訂有合伙協議，且共同經營的情況下，當事人沒有證據證明其出資為借款，則應認定出資款項為投資款，但下列情形應認定為民間借貸關系：一是各方簽訂合伙協議的目的是為了保證債權得以清償的，表明雙方之間建立的真實法律關系是債權債務關系，應認定為借款關系，而非合伙關系。①最高人民法院（2015）民申字第2971號民事裁定書。二是雖然各方當事人之間簽訂有合伙協議，但協議約定出資人不參與合伙經營管理，不承擔經營風險，不論盈虧僅收取固定利益或者按時分紅的，應認定為民間借貸關系。

結 語

總之，民間借貸合同法律關系性質的界定，不應受制于當事人所簽合同的外觀和名稱，而應根據當事人的真實意思表示和合同的實質內容來確定，只要確認雙方當事人就民間借貸問題達成合意，且出借人已經實際將出借款項給付借款人，即可認定民間借貸法律關系的成立和生效。因此，按照民間借貸當事人之間的真實意思作為判斷法律關系性質的標準仍是司法實務中普遍遵循的規則。