建設工程施工合同糾紛化解的另一種思路
——以設置仲裁前置程序為分析視角

王楷

我國《合同法》第269條規定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”。從司法實踐來看，建設工程施工合同糾紛審理涉及的專業性強，涉及法律關系復雜，涉及社會穩定因素多，審判爭議大。從全國法院相關審判質效統計數據來看，該類糾紛審限周期長、結案均衡度低、服判息訴率低、發改率高，是各項審判質效最低的民事糾紛之一。

一、建設工程施工合同糾紛的相關審判統計數據

以青島地區人民法院2016年至2018年三年期間建設工程施工合同糾紛案件相關審判質效數據為例。

（一）總體態勢

1.受理案件數逐年遞增

2016年至2018年，青島市兩級人民法院共受理建設工程施工合同糾紛6714件，其中：2016年2135件，2017年2278件，2018年2301件。收案數呈逐年遞增趨勢。

2.重大糾紛不斷增長

2016年，青島市兩級人民法院共受理標的額1000萬元以上的建設工程施工合同糾紛67件，之后連年遞增，2017年達到82件，2018年增至99件，案件標的額不斷增高。

3.糾紛呈多樣性

從糾紛類型來看，建設工程施工總包合同糾紛為糾紛最多的類型，占一審建設工程施工合同糾紛收案數的52%；其次是轉包、分包合同糾紛，約占37%。值得注意的是，在這些糾紛中，多伴有施工人要求行使建設工程價款優先受償權的訴求，以追索工程款附屬訴求的形式體現。

（二）審判質效情況

1.關于審理期限。三年間一審共審結建設工程施工合同糾紛146件，平均審理期限8.6個月，高出其他民事案件3.2個月；二審共審結建設工程施工合同糾紛564件，平均審理期限4.1個月，高出其他民事案件平均審理期限1.9個月。存在長期未結（審限超18個月）情形的案件55件，占全院總長期未結案件數的37%。

2.關于結案均衡度。三年間審理的建設工程施工合同糾紛平均結案均衡度為0.41，低于全院民事案件結案均衡度平均水平（0.71），顯示審限將滿時突擊結案現象較普遍。

3.關于服判息訴率。三年間建設工程施工合同糾紛一審服判息訴率39%，遠低于全院民事案件服判息訴率平均水平（73%），顯示該類案件相比其他民事案件爭議更大。

4.關于發回和改判率。三年間共審結一審建設工程施工合同糾紛146件，被上級院發回重審、改判21件，發改率14.4%，高于其他民事案件發改率8.1個百分點。三年間給基層院發回重審、改判110件，發改率19.5%，高于其他民事案件發改率11.3個百分點。

二、造成建設工程施工合同糾紛審判質效較低的原因

造成建設工程施工合同糾紛審判質效較低的原因是多方面的，有法官業務素質方面的原因；有司法責任制改革背景下員額法官減少等方面的原因；也有該類案件本身客觀存在一定特殊性方面的原因，如程序繁瑣、事實認定困難、法律適用爭議大等；還有現行立法及制度方面的原因等。

（一）案件本身的原因

1.管轄爭議大

為便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟，2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第28條第2款規定：農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。據此，自2015年2月4日之后，建設工程施工合同糾紛應按照不動產糾紛確定管轄，改變了之前按一般合同糾紛確定管轄法院的做法。

然而，該規定的出臺并沒有消除實踐中的管轄爭議，甚至引起了新的爭議。根據最高院2011年《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》，建設工程合同糾紛屬于第二級案由“合同糾紛”下的第三級案由。而在建設工程合同糾紛案由下，又包括9類四級案由，分別是：建設工程勘察合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農村建房施工合同糾紛。

單從文義理解來看，《民訴法司法解釋》第28條所指的建設工程施工合同糾紛，應為四級案由的建設工程施工合同糾紛，其他八類案由仍屬一般的合同糾紛。但是，建設工程分包合同、裝飾裝修合同等，同樣是以施工為主要內容，此幾類案件是否也應適用不動產糾紛專屬管轄原則呢？因無明確法律規定，實踐中爭議較大。

2.案由定性爭議大

建設工程施工合同本質上屬于承攬合同的一種，只是鑒于建筑物涉及公共安全的特殊性，將其從承攬合同中獨立出來單獨成由。建設工程施工合同糾紛適用不動產糾紛專屬管轄，而承攬合同糾紛僅適用一般合同糾紛管轄原則，實踐中，對二者的區分存在爭議。特別是在裝飾裝修工程施工合同領域，家庭住宅室內裝修及施工面積小、造價低的非住宅裝修合同糾紛，應歸為建設工程合同類下的裝飾裝修合同糾紛，還是承攬合同糾紛？無明確法律規定予以界定。

同樣，《民事案件案由規定》中將建設工程分包合同糾紛列為建設工程合同糾紛下的案由，而建設工程分包一般分為勞務分包和專業分包兩種。在此情況下，很多法院立案部門對建設工程分包合同糾紛（勞務分包）與勞務合同糾紛之間的界限不清，導致立案案由確定爭議，進而引起管轄爭議。

由于以上爭議的存在，當事人或對法律適用把握不準，或惡意利用爭議拖延訴訟，在該類糾紛的審理中向人民法院提出管轄權異議申請，而該申請的處理一般又要經過一、二審程序，導致審限拖延。

3.涉案主體繁多

目前我國建筑市場秩序尚存諸多不規范之處，借用資質、非法轉包、違法轉包現象盛行，一個工程項目的開發建設，除涉及開發、總承包施工、監理、勘察、設計等單位外，還涉及借用資質、非法轉包、違法分包等無效合同的施工方（實際施工人），很多個體包工頭往往也以被借資質單位或轉包人單位“項目經理”的名義出現在合同履行中。另外，糾紛訴求中包含建設工程價款優先受償權的，可能還涉及到銀行等抵押權人及生存利益需要保護的購房業主等，主體極其復雜。

鑒于此，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛時，經常根據案情需要依職權追加當事人參加訴訟，而被追加的當事人往往因地址不明、下落不明等原因，需要以公告方式送達相關訴訟文書，導致審限拖延。

4.爭議事實龐雜

除建設工程合同外，我國《合同法》分則還規定買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等其他十四種有名合同。另，我國《擔保法》和《保險法》等法律還規定了保證合同、抵押合同、質押合同、保險合同等其他合同類型。與其他類型合同糾紛相比較，建設工程施工合同糾紛爭議事實最為龐雜，主要包括：合同主體事實認定爭議、建設工程質量糾紛事實認定爭議、建設工程工期糾紛事實認定爭議、建設工程價款事實認定爭議、工程價款優先受償權事實認定爭議等。

建設工程施工條件多變、工藝復雜、施工周期長，施工過程監督程序繁瑣，因此，除個別工藝簡單的項目外，絕大部分的建設工程施工合同在履行中都涉及合同變更。但實踐中，諸多施工單位或因證據意識淡薄，或憚于發包單位在履約中的強勢地位，未能對變更部分以書面變更協議、工程簽證單等方式予以明確，導致發生糾紛時，相關事實認定困難。在此情況下，人民法院往往要以司法鑒定的方式確認相關事實。

在提交司法鑒定前，當事人之間又往往會對鑒定依據、鑒定標準等產生爭議，人民法院需要通過證據規則等對鑒定依據、鑒定標準予以確認，有時甚至需要通過多次庭審調查方能解決。司法鑒定意見做出后，因鑒定項目多、依據龐雜、專業性強，當事人之間對鑒定意見往往會再次產生爭議、提出異議，人民法院往往又需多次舉行庭審對異議予以審查，審理難度大。

（二）立法及制度方面的原因

1.高度依賴行政規章

建設工程施工涉及法律、法規、規章及其他規范性文件巨多，《合同法》《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》等法律法規及最高人民法院制定的司法解釋不能一一窮盡所涉及的各種情形。

譬如，《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）規定，必須通過招標投標程序發包的工程而未經招標投標程序發包的，所簽訂的建設工程施工合同無效。而要確定哪些是必須通過招標投標程序發包的建設工程項目，不僅需要借助我國《招標投標法》第3條的規定，還需要借助國務院發展計劃部門的部門規章及其他規范性文件來確定，如原國家發展計劃委員會制定的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，現國家發改委頒布的《必須招標的工程項目規定》、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》等。

又如，《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）21條規定“承包人建設工程價款優先受償權的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定”。此法條中的“國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定”是指哪些規定？未予明確，一般應指住建部的《建設工程工程量清單計價規范》及其與財政部下發的《建筑安裝工程費用項目組成》。

再如，《司法解釋（一）》第4條規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。但，因對該類“非法所得”的認定及收繳程序規定不明確，實踐中鮮有收繳或收繳成功的實例。

立法的不明確，要求承辦法官不僅掌握相關法律、法規、司法解釋，還要了解與之相關的部門規章甚至其他各種規范性文件，無形中加大了案件的審理難度，進而影響審判質效。

2.高度依賴建設工程專業知識

《司法解釋（一）》第21條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，此為對工程承發包雙方存在“黑白”兩份施工合同的情況下，以哪份合同為結算工程款依據的處置規則。

但司法實踐中，除“黑白合同”情形外，還有多種原因導致出現兩份以上施工合同的情形。如，工程發承包雙方串通招投標，“先定后招”導致先后簽訂兩份施工合同，或雙方先簽一份合同僅為備案辦理施工許可證件使用，后另簽一份合同并約定此為雙方履行的合同等。這些情形下如何確定當事人實際履行的合同，如何確定結算依據，立法并未予以明確，導致各地法院在審理中無明確法律依據可依，只能高度依賴建設工程專業知識及相關經驗來判斷。

3.新立法加大審理難度

合同相對性原則，是指合同只能對合同當事人產生拘束力，非合同當事人不能訴請強制執行合同。該原則起源于羅馬法，對現代大陸法系的債法影響巨大，如《法國民法典》第1165條規定“契約僅于締約當事人間發生效力”①王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第262頁。。我國民法雖未對此明文規定，但在理論及實踐界，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

然而，最高人民法院制定的關于建設工程施工合同糾紛的司法解釋，對實際施工人的索款路徑做出了可突破合同相對性的規定。如，《司法解釋一》第26條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。

因實踐中爭議大、適用難度大，《司法解釋二》出臺前的征求意見稿的第24條，意圖弱化實際施工人索款路徑對合同相對性的突破，其一種意見是直接刪除突破合同性的規定，改為規定若實際施工人符合代位權條件的可行使代位權；第二種意見是雖保留突破合同相對性的規定，但將該處實際施工人的主體嚴格限定為勞務分包合同的實際施工人，并嚴格限定實際施工人的舉證責任，要求其舉證證明合同相對方（違法分包人）下落不明、喪失履約能力等。

但是，最終出臺的《司法解釋二》第24條，不但未弱化對合同相對性的突破，反而對其予以加強，最終規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。

誠然，上述規定對保護農民工這一特殊群體的權益有較為重要的現實意義，但是，在債法領域，法律規范往往是為評價債權人、債務人雙方的訴辯而制定，而該立法規則既與合同相對性原則相悖，又試圖用一條法律規范調整實際施工人、轉包人或分包人、發包人三者之間的法律關系，這必然會導致各地法院在利用該規則審理案件時，對如何對三方當事人進行舉證責任分配產生爭議，尤其是在其中兩方當事人就某一事實的意見一致時，無法判其二者是否惡意串通損害第三方利益。特別是《司法解釋二》第24條進一步明確，要求人民法院不僅要查清實際施工人與轉包人或分包人之間的工程價款數額，還要查清轉包人或分包人與發包人之間的工程價款結算數額，一案中處理兩個法律關系，又加大了法院的審理難度。

4.虛假訴訟日益增多增加追責壓力

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。據此，結合建設工程價款優先受償權為法定優先權的性質，建設工程優先受償權受償順位低于消費者不動產物權期待權，而優于抵押權及其他普通債權。現實中，有些當事人為排除抵押權人及其他普通債權人的權利，惡意串通，制造虛假訴訟。

此類虛假訴訟的主要表現形式為：一是虛構施工主體，增加建設工程優先受償權的受償主體；二是虛構或惡意擴大工程款結算數額，增加優先受償權范圍，損害他人合法權益；三是在已超過六個月追償期而優先受償權消滅的情況下，故意不做如實陳述和抗辯。此類虛假訴訟，在只有工程承、發包雙方當事人參加的情況下，人民法院極難判斷。尤其是第二類，因工程款結算系工程承、發包雙方當事人的自主行為，在承、發包雙方對結算數額一致認可的情況下，法官即使懷疑雙方存在惡意串通的可能，一般也不能依照職權主動對結算額提起司法鑒定程序。

鑒于建設工程施工合同糾紛的前述特點，加之司法責任制改革下，法官只有進入員額序列方能辦案，法官平均受案數增多，導致該類案件的審理難度進一步增加。再加之錯案終身負責制度的設置，又使法官的追責壓力增大。有些地方的法院甚至出現了法官寧愿轉崗也不愿審建設工程施工合同糾紛案件的現象。

三、設置調解仲裁前置程序提高建設工程施工合同糾紛審判質效

（一）設置建設工程施工合同糾紛處置新機制勢在必行

如前所述，建設工程施工合同糾紛審理涉及的專業性強，涉及法律關系復雜，涉及社會穩定因素多，審判爭議大。鑒于審理難度和錯案追責的雙重壓力，一些地方法院面對審限壓力、受案數壓力和虛假訴訟壓力，采取了各種各樣的應對手段。

如，制度設置方面。有些地方法院，對建設工程施工合同糾紛案件，創設預立案制度。即對該類起訴的案件，先不正式立案，而是在立案前進行調解、處理管轄權異議和進行司法鑒定，以緩解審限壓力。顯然，這種制度的設置，僅從形式上緩解了法院的審限壓力，但當事人從起訴到結案的實際期限并未縮短，當事人并未從中獲得任何程序利益。

再如，在案件具體處理方面。有些地方法院，面對真假難辨的建設工程施工合同糾紛訴訟，先做裁定駁回起訴處理，待當事人對裁定不服提起上訴，上級法院做出指令實體審理裁定后，再做實體審理，以減輕事后的錯案追責壓力。顯然，這種處理方式僅是為獲得上級院對虛假訴訟責任的共同背書，無形中影響了司法權威。

面對以上困境，傳統的民事審判一二審制度已無法適應司法責任制改革背景下建設工程施工合同矛盾糾紛化解的需要。設置一個全國統一的、全新的建設工程施工合同糾紛處置機制勢在必行，即專業機構調解仲裁程序前置制度。

（二）專業機構調裁特殊民事糾紛有先例可循

在我國，對特殊民事案件在訴訟前由專業機構進行調解和仲裁，已早有先例。

譬如，2008年5月1日開始施行的《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》規定：發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。

再如，2010年1月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》同樣規定：發生農村土地承包經營糾紛的，當事人可以自行和解，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解。當事人和解、調解不成或者不愿和解、調解的，可以向農村土地承包仲裁委員會申請仲裁。農村土地承包仲裁委員會在當地人民政府指導下設立。設立農村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當地農村土地承包管理部門承擔。

如前文所述，建設工程施工合同糾紛與勞動爭議糾紛和農村土地承包經營糾紛相比，其特殊性及復雜性有過之而無不及，同樣可適用專業機構調裁處理。

（三）專業機構化解建設工程施工合同糾紛有獨特優勢

從機構設置來看，專業仲裁機構設置在對應領域的行政主管部門之內，譬如，勞動人事爭議仲裁委員會設置在勞動人事行政主管部門，農村土地承包經營糾紛仲裁委員會設置在農村農業行政主管部門。建設工程施工合同糾紛專業仲裁機構也應設置在建設行政主管部門之內，優勢在于以下幾點：

1．信息掌握渠道優勢。如前文所述，建設工程施工合同糾紛涉案主體諸多，建設單位、總包單位、分包單位、出借資質單位、實際施工人、監理單位、勘察設計單位等。該類糾紛直接進入訴訟，一些主體下落不明，會給訴訟帶來極大不便。而專業調解仲裁機構依托建設行政主管部門，建設行政主管部門對爭議主體信息的掌握因行業監管而完備，會消除該類不便。

2．行政規章及政策掌握渠道優勢。如前文所述，處理建設工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴行政規章和相關政策。專業調解仲裁機構依托建設行政主管部門，對建設工程領域行政規章及相關政策的掌握渠道與法院相比更加暢通。

3．建設工程專業知識優勢。如前文所述，處理建設工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴建設工程專業知識。專業調解仲裁機構依托建設行政主管部門，仲裁人員對建設工程專業知識的掌握與法官相比優勢明顯。

4．行政處罰震懾優勢。根據我國《建筑法》的規定，建設行政主管部門對無審批手續擅自開工、出借資質、非法轉包、違法分包、串通降低工程質量、不履行或遲延履行保修義務等違法行為具有行政處罰權。專業調解仲裁機構依托建設行政主管部門的行政處罰權，對建設工程施工合同各主體形成震懾，更有利于建設工程施工合同糾紛的化解。

5．資金監管優勢。目前我國實行建設行政主管部門監督農民工工資發放制度，如，2018年11月，廣西建設行政主管部門建筑農民工實名制管理公共服務平臺上線試運行，將實現對全區農民工工資發放實時監管，從根源上保障農民工工資按時足額發放。專業調解仲裁機構依托建設行政主管部門的資金監管權，更有利于建設工程施工合同糾紛的化解。

（四）專業機構調裁建設工程施工合同糾紛的預期效果

專業調解仲裁將更有利于當事人權利實現和審判質效的提高。

1.糾紛處理成本更低。如前所述，因建設工程施工工藝復雜、施工周期長，與其他類型合同相比，建設工程施工合同在履行中更容易存在變更，加之當事人證據意識不夠強，大量的事實問題如質量、結算價款等需要依據司法鑒定進行，當事人需要付出高額的訴訟費用和鑒定費用。而專業機構調解仲裁，依托建設行政主管部門的行業監管和建設工程專業知識，更加有利于引導當事人舉證或主動調查取證，為當事人節省訴訟費用或司法鑒定費用。

2.糾紛處理更快捷。如前所述，建設工程施工合同糾紛事實認定困難，而專業機構調解仲裁，依托建設行政主管部門的行業監管和建設工程專業知識，更加有利于還原與糾紛有關的客觀事實。即使作出裁決后當事人起訴，因經過了專業仲裁審查，審判機關查明事實更加便捷，從而能把更多的精力放在法律適用的斟酌上，縮短審理周期，提高審判質效。

3.更有利于仲裁裁決或判決的執行。如前所述，建設行政主管機關因行業監管而對施工合同糾紛各主體的信息掌握渠道更暢通，更加能及時掌握當事人住所、經營狀況、資金狀況等影響仲裁裁決或判決執行的信息，從而更有利于仲裁裁決或判決的執行，更有利于當事人合法權利的最終實現。

綜上所述，專業機構調解仲裁程序前置、裁審銜接機制，將會是適應新時期司法責任制改革需要、行之有效的建設工程施工合同糾紛化解新模式，對保障當事人合法訴訟權益，解決目前建設工程施工合同糾紛審判實踐中所遇困難、提高審判質效具有重要意義，值得進一步探索，并付諸實施。