非典型擔保的裁判規則*

姚 輝 李付雷

在民法領域中，擔保法無疑是其中最為活躍的部門法，市場主體借由擔保制度可以創造信用、降低授信風險，進而實現融通資金、活躍經濟的目的。由于立法者無法前瞻性地預設出所有符合社會需求的擔保物權制度，市場主體往往會根據特定的市場環境和交易需求而不斷創新金融體制，設計出諸多新型融資及擔保方式，以簡化擔保程序、降低融資成本和提高經濟效率。但是，根據《民法總則》第116條和《物權法》第5條的規定，物權的種類和內容由法律規定，只有經法律承認的擔保方式才屬于法律所認可的擔保物權。在物權法定主義之下，那些創新性擔保手段只能被稱之為非典型擔保，其概念和類型起源于判例和學說，內容突破了立法所規定的典型擔保規則，與既有的規范體系和理論框架不無沖突，長期困擾著司法實踐。本文旨在厘清非典型擔保概念的基礎上，探明其問題根源，進而通過理論概括提出可行的裁判規則。

一、問題的界定

與其他通過對事物的共通特征進行“提取公因式”所獲得的法律概念不同，非典型擔保是反面排除的結果，但凡典型擔保以外的所有擔保手段，盡可囊括其中，種類繁多，內容龐雜。這就導致非典型擔保不具有統一的構成要件和法律效力，而且其內涵外延始終處于動態變化過程中，從這個意義上，與其說非典型擔保是一個法律概念，不如將其當作容納立法冗余的“籮筐”更為準確得當。由于不同種類的非典型擔保的法律性質和交易結構差異懸殊，任何想要通過立法“一鍋燴”式地解決非典型擔保問題的企圖似乎都顯得徒勞無益。盡管如此，面對眼花繚亂的非典型擔保，學界卻也從來沒有放棄將其“規范化”的努力，也一直在試圖最大限度地將現行擔保法體系框架延伸到非典型擔保交易中。本文也是這種努力的延續。在我們看來，這樣做的一個前提，是必須根據不同類型的非典型擔保交易的特點進行分類，以類型化方式予以解決。這既是認識問題的起點，也是根據其不同特征進行差別調整的基礎。

在司法實踐中，法官首要面對的問題就是非典型擔保與物權法定原則的關系，這也正是非典型擔保難題的核心，故而本文首先根據二者關系對非典型擔保進行分類。

(一)明確符合物權法定原則的非典型擔保

如果將物權法定原則當中的“法”擴張解釋至物權法以外的民事法律，那么最典型的“法定”非典型擔保形式則非所有權保留和融資租賃莫屬。在現行法中，《合同法》以有名合同的方式，明確規定了所有權保留和融資租賃兩種交易。雖說所有權保留和融資租賃與《物權法》規定的質權、抵押權和留置權等典型擔保具有明顯差異，并非傳統意義上的價值權，而是通過移轉所有權來擔保債權的實現。但是，所有權保留和融資租賃的當事人同樣是出于擔保合同債權的目的來選擇交易模式，且其切實地具有保障債權實現的法律效果，故學說一般仍將其認定為非典型擔保。

由于所有權保留和融資租賃等已經為法律所明確承認，消除了違反物權法定原則的可能性，除違反有關合同效力的強制性規定以外，法官和當事人一般都不會對這類擔保協議的合法性產生爭議。更重要的是，在這類非典型擔保交易中，法官可放心地尊重當事人的交易安排，根據擔保協議來處理當事人之間的糾紛。即使出現當事人事先沒有約定或者約定不明確的情形，法官亦可將現行擔保法體系延伸到所有權保留和融資租賃交易中，對其擔保權益的創設、公示及執行進行補充和明確，以作為處理糾紛的依據。比如，就非典型擔保糾紛中常見的未經對方許可擅自將擔保物轉售給第三人的問題來說，法官可以適用無權處分的有關規定要求第三人向出賣人或出租人返還標的物，如果第三人構成善意取得的，可以獲取標的物的所有權，同時要求買受人或承租人向出賣人或出租人承擔違約責任。由于此類非典型擔保不存在合法性爭議，法官完全可以依據既有的法律規則來處理糾紛，并不會出現非典型擔保糾紛所常見的法律適用難題，故而本文不予探討。

需要說明的是，此處所謂符合物權法定原則的非典型擔保，并不包含習慣的情形。《民法總則》第10條明確承認習慣可以成為處理民事糾紛的法源，為法官通過習慣法緩和物權法定原則提供了實證法基礎。但是，如要完成習慣向習慣法的轉變，一方面需通過法律成員的實踐，另一方面還要通過法律成員都表示同意的法院裁判逐漸形成(1)[德]拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第12頁。。從實質效果來看，這種效力并不主要在于為司法實踐所引用，更在于長期以來公眾對這種實踐的認可和參與，其基礎最終在于為大眾所普遍使用和接受(2)高鴻均主編：《英美法原論》(上)，北京大學出版社2013年版，第52頁。，即民眾形成普遍的內心確信。觀諸非典型擔保的司法實踐，除了被實證法所明確承認的非典型擔保類型外，司法實踐中既未對非典型擔保的合法性和裁判規則形成一致的意見，大眾也遠沒有獲得普遍的內心確信。另外，非典型擔保往往缺少完善的公示機制，如果法官貿然通過習慣法承認其具有對抗第三人的擔保物權效力，還會損害善意第三人的交易安全，故而，通過習慣法來確認非典型擔保的合法性，為時尚早。

(二)有可能違反物權法定原則的非典型擔保

與所有權保留、融資租賃等非典型擔保不同，有些非典型擔保雖然被當事人用作擔保債權的目的，卻因沒有得到現行法的明確承認，存在違反物權法定原則的風險，從而引發合法性爭議。在司法實踐中，此類非典型擔保沒有明確的法律依據和統一的操作規則，極易發生糾紛，典型者如讓與擔保、以房抵債協議、銀行賬戶質押、動態質押等，如何認定它們的法律效力，在實踐中存在嚴重分歧，很難形成統一的裁判規則，成為司法實踐中的疑難問題，也是本文重點討論之所在。以讓與擔保為例，通過對案例的統計研究發現，各地法院承認和否定讓與擔保的合法性比例大致相當，沒有形成主流意見，與這種割裂的態度相呼應的是，包括二審和再審在內的相關案件上訴率竟高達51.90%(3)姚輝、李付雷：《“理性他者”的依歸——讓與擔保實踐爭議探源與啟示》，《中國人民大學學報》2018年第6期。。其中奧妙耐人尋味。概而言之，此類非典型擔保有以下特征：

1．通過特定的法律關系來擔保主債權實現的行為結構

在設立擔保后，債權人希望借助擔保法律關系的存在和發揮作用，“或是使保障債權切實實現的責任財產(一般財產)擴張，或是使債權人就特定財產享有優先權，或是使當事人對特定數額的金錢有得失的可能和機會，從而極大地提高債權人的債權得以實現的可能性(4)崔建遠：《“擔保”辯——基于擔保泛化弊端嚴重的思考》，《政治與法律》2015年第12期。。”雖然非典型擔保的交易模式、擔保標的或者執行方式與典型擔保可能有所不同，但當事人的目的都是擔保主債權的實現，這就使其必須具備兩個基本要素：一是被擔保的主債權，二是保障主債實現的擔保法律關系。在大多數情形下，當事人都會在交易中明確擔保法律關系是為擔保特定主債權的實現而存在的，法官對這種擔保事實的認定并無異議。比如，在以商鋪租賃權為客體的非典型擔保中，貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人會在協議中約定以商鋪承租權為標的為銀行貸款提供擔保，如果承租商戶屆期未能歸還銀行貸款，則商鋪所有者有權提前收回商鋪的承租權，重新出租給他人，所得租金將用于優先清償原承租商戶拖欠的銀行貸款(5)陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，《清華法學》2014年第2期。，擔保關系至為明顯。

但是，并非所有的非典型擔保都是如此，實踐中當事人往往會根據交易需求或者為了規避法律強制性規定，而采用“以房抵債協議”、“售后回購”、“商品房按揭”、“應收賬款承購”等名稱來掩藏其擔保意圖。為了在事實層面準確認定特定交易是否構成非典型擔保，此際就需要裁判者擺脫交易形式的束縛，根據各方當事人之間真實的擔保意圖來認定實踐中名目繁多的非典型擔保交易。在比較法中，這種做法并非孤例。《美國統一商法典》第9編第109條a部分第1項就規定：不管交易的形式如何，只要該交易依合同在動產或者不動產附著物上創設了擔保權益，就接受本法的調整。該法提出了以“經濟屬性”，而非“主觀表達”來核定一種意定法律關系屬性的做法，即引導法院如何檢視當事人的遣詞造句，并將交易中的擔保問題納入到第九編中來處理(6)參見董學立《美國動產擔保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第30頁。轉引自董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，《中國法學》2014年第3期。。鑒于非典型擔保交易形式的靈活多樣，法官有必要撥開形式表達的重重迷霧，根據“各方當事人之間的擔保意圖”來認定非典型擔保，這是規范調整非典型擔保的前提和基礎。相反，如果法官不能準確認識“各方當事人之間的擔保意圖”的法律意義，也就無法認定非典型擔保，從而無法對其妥善調整。比如，在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案(7)《最高人民法院公報》2014年第12期。在本案中，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳以每平方米4600元的價格向嘉和泰公司購買14套商鋪，并辦理了相關銷售備案登記手續。同時，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂了《借款協議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，嘉和泰公司自愿以上述《商品房買賣合同》擔保該借款，并辦理備案手續，借款到期后，如果嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將擔保手續(合同、收據)退回嘉和泰公司，并解除備案登記；如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。”中，當事人雙方為同一筆借款先后設立了《借款協議》和《商品房買賣合同》，庭審調查表明，后者實際上是為擔保前者債權的實現。對于如何認定兩個案涉合同的法律性質存在爭議，山西高院認為，“《借款協議》中‘到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項’的約定違反法律的強制性規定，應屬無效”。對此，最高人民法院并不認可，而是將其認定為“并立而又聯系”的合同，即《借款協議》為《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，二者均已成立并生效，且《借款協議》所附解除條件未成就，嘉和泰公司應當繼續履行《商品房買賣合同》，向朱俊芳交付標的房屋。此案當中，撇開法官所謂“并立而又聯系”的審判思路在學理上引發的爭論不談(8)陸青：《以房抵債協議的法理分析——<最高人民法院公報>載“朱俊芳案”評釋》，《法學研究》2015年第3期。，該種見解雖能夠起到尊重當事人交易安排的效果，卻也不免引發了規避物權法上禁止流質條款的嫌疑。

2．法律沒有明確規定

在日新月異的社會發展面前，立法永遠具有滯后性，這一點在擔保法領域尤為明顯。市場主體往往會根據特定的市場環境和交易需求不斷創新金融體制，創設出諸多擔保法所未規定的新型融資及擔保方式，成就非典型擔保。本文所秉承的是以裁判實踐為導向的理念，即認定某一具體擔保交易屬于非典型擔保的標準不是其最終結果是否違反物權法定原則，而是在司法實踐中是否會引發合法性爭議具體來說，除了讓與擔保、“后讓與擔保”等擔保類型確定地不屬于物權法所承認的典型擔保外，其他一些類型的非典型擔保則存在巨大的解釋空間，有可能被法官認定為典型擔保中的一種。以實踐中廣泛出現的新類型擔保為例，由于《物權法》對這些新型財產權能否成為擔保客體以及公示方式均無明確規定，“各地法院在審理此類擔保糾紛時，做法不一：有些法院將之作為權利質權糾紛處理；也有些法院將之作為權利抵押處理；還有些法院則認定此類擔保無效(9)陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，《清華法學》2014年第2期。。”雖然這些新類型擔保有可能通過對法律的擴張解釋被認定為典型擔保，但本文仍將其當做非典型擔保來看待。之所以如此，原因如下：第一，由于法律沒有明確承認這些新型財產可以用作典型擔保的客體，在發生糾紛時，法官同樣要依據物權法定原則對其合法性進行檢驗，最終是否能夠將他們認定為典型擔保存在巨大不確定性；第二，即使法官將其認定為典型擔保中的一種，由于這些新類型擔保并未形成統一規則，要么因擔保財產價值不確定，要么因公示手段不完善、或者因各方主體權利義務邊界不明確等原因，仍然會引發爭議。而以上兩個特征與讓與擔保、“后讓與擔保”等非典型擔保實質相同，都是司法實踐所常常碰到的問題，也是法官所最為關注的核心難題。

一言以蔽之，法官認定非典型擔保的核心判斷標準是有沒有明確的實證法依據，即能否根據法律的通常文義將其解釋為典型擔保。比如，當事人設立質押一般要求出質人將質物實際交付給質權人，出質人不得對質物進行占有、使用或處分，質物滅失后質權亦將消滅。但在動態質押情形，出質人可能無需將質物從場庫移交給質權人，且有權根據生產經營需要對質物予以增減、置換或部分解押，質物處于動態變化中，與典型的質押擔保不符，故而，雖然有部分法官直接將動態質押默認為質押，但其仍屬于本文所說的非典型擔保。從學理上講，在例外情況下，如果法律用語在法律圈有可得被認定之特別含義，且獲得了有權機關的認可，則應根據該特別含義來認定某特定擔保交易是否屬于非典型擔保。比如，銀行賬戶屬于無形物，本身亦無價值，一般不能被當做動產進行質押，但《最高人民法院關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定》第3條明確規定借款人可以用出口退稅專用賬戶質押方式貸款，銀行對質押賬戶內的退稅款享有優先受償權，擴展了動產質押的文義范圍，故應將出口退稅托管賬戶質押認定為典型擔保。

3．公示不是非典型擔保的認定標準

非典型擔保多發于商事實踐之中，以形式靈活、程序簡單和交易便捷為其生命力所在，當事人也往往基于減少交易成本或保護商業秘密的考量，有意或無意地忽視對擔保交易的公示，這就導致當事人或法官形成非典型擔保欠缺公示的直觀印象。我們認為，公示不能當做區分典型擔保和非典型擔保的標準：第一，公示不是所有典型擔保物權變動的生效要件，我國《物權法》擔保物權編關于動產抵押權規定中，即采用公示對抗主義；第二，對非典型擔保來說，實踐中亦不乏進行公示的情形。比如，在新類型擔保中，公示方式就有登記、占有和控制等多種方式，盡管有的新類型擔保物權的公示方式具有個別性，如有權利憑證標的擔保物權可以占有權利憑證的方式公示，但所有標的物上的擔保物權都可以登記進行公示(10)董學立：《也論“新類型擔保的法律定位”——與陳本寒教授商榷》，《法治研究》2015年第4期。。第三，如果某項交易不滿足擔保的構成要件，即使進行了登記且切實地提高了債權實現的可能性，亦不能視之為擔保，比如商品房預告登記。當然，這并不是說公示對于非典型擔保不重要，公示機制的不完善確實往往成為引發糾紛的根源，在司法實踐中需要重點考量，詳見下文。

二、非典型擔保合法性爭議

非典型擔保的本質是借助于擔保物權的對世效力以保障債權的實現，其兼具性質迥異的物、債雙重屬性，具有引發物權法定和意思自治內部沖突的潛在風險，即所謂的合法性爭議。在司法實踐中，無論法官是否承認非典型擔保的合法性，其都要面臨物權法定原則的檢驗，故而對物權法定原則的理解適用是非典型擔保得以存在的前提和基礎。

(一)物權法定原則擔當了區分物債的工具

在物債二分的權利體系下，物權法定原則擔當了區分物權和債權的工具：一方面可以使“所有權—他物權”的物權結構保持簡明穩定的狀態，“其他限制物權作為抽象所有權的附庸，必然要被限定于少數的幾種類型(11)朱虎：《物權法自治性觀念的變遷》，《法學研究》，2013年第1期。”；另一方面可以清楚許多依附于所有權之上的人身或債務關系，起到了整理舊物權的作用。因此，物權法定原則可以“使得權利體系更為合理，物債二元財產權體系更為清楚，在類型體系中互為對照，物權在有關區分中內涵外延更清晰，潘德克頓法律的形式理性亦因此為人稱道(12)王玉華：《康德的“理性占有”思想對物權觀念的影響》，《私法》2007年第2期。”。我國《民法總則》第116條繼續固守物權法定原則，大概也是認定其可以維持物債二分財產權體系的清晰穩定，無論是對學習研究還是對解釋適用都大有助益。

(二)非典型擔保的法律效力分析

潘德克頓學派將債權和物權進行概念化思考，認為特定物之上存在的財產權就只有債權和物權這兩種權利，除此之外再無別種類型的權利(13)張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，《中國法學》2013年第6期。。其直接后果就是“所有不符合物權與債權嚴格界限劃分的混合形式原則上都被譴責為是‘錯誤的’，所有理論上試圖進行的某種意義的‘相對物權’一開始就被認為是不恰當的(14)[德]沃爾夫岡·維甘德：《物權類型法定原則——關于一個重要民法原理的產生及其意義》，《中德私法研究》2007年第2期。”，導致法定之外的非典型擔保都被當做“理性的他者”而遭否定。這種“違反物權法定原則=無效”的思想至今遺韻悠長，我國司法實踐時不時將讓與擔保、“后讓與擔保”、“動態質押”、新類型擔保等非典型擔保認定為無效的做法就是其體現。

但是，“無效”作為非難性程度最高的效力評價類型，既與物權法定原則的規范性質相左，亦超出其目的范圍。首先，當事人創設非典型擔保的目的旨在促進經濟融通，以滿足當事人的交易需求，與可能導致剝削和壓迫的封建舊物權具有本質區別，國家無需再引入政治考量、公序良俗等“民法外因素”否定非典型擔保合同的效力。其次，在概念化的過程中，諸如促進財貨流通和交易安全等價值追求已經“隱藏在法律之用語里頭，后來者不必再重復考慮這些情事(15)黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001版，第54頁。”，物權法定原則被純化為支撐民法體系的內部強行法。這類民法強行法只是提供一套自治的游戲規則，違反私法強行法的行為最嚴重的后果只是“不生效”，受法律的非難性程度最低，而并不管制人們的私法行為(16)謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規范——公法對法律行為效力的影響極其限度》，《中國社會科學》2007年第6期。。最后，作為區隔物權和債權的工具，物權法定原則旨在通過限定物權的類型和內容，以實現物權的封閉性，這就決定了物權法定原則的效力范圍局限于物權。只要阻卻非典型擔保發生對抗第三人的物權效力，即物權“不生效”，物權法定原則就能實現區隔物債二分體系的目的，無需禁止當事人自由達成非典型擔保合同。

其實，學界對于物權法定原則的弊端已有清醒認識，除了少部分主張徹底廢棄物權法定以實現物權自由化的學者(17)常鵬翱：《體系化視角中的物權法定》，《法學研究》2006年第5期；熊丙萬：《實用主義能走多遠：美國財產法學引領的私法新思維》，《清華法學》2018年第1期。外，多主張通過緩和物權法定原則來承認非典型擔保的合法性(18)楊立新：《民法分則物權編應當規定物權法定緩和原則》，《清華法學》2017年第2期；梁上上：《物權法定主義：在自由與強制之間》，《法學研究》2003年第3期。。本文對此亦深表贊同。在物權法定原則之下，基于對實證法的尊重和對法教義學的堅守，解釋論視野下的緩和路徑大體有以下三條：第一，通過習慣法擴張物權法定的法源范圍，進而把習慣中的非典型擔保囊括進來，使其擺脫合法性爭議，這也是獲得學者支持最多的路徑。第二，擴張解釋物權法所規定的物權類型，把實踐中出現的非典型擔保納入其中，以承認其物權效力。第三，限定物權法定原則的效力范圍，法官不應認定當事人簽訂的非典型擔保協議無效，只應當使其不生物權效力，以最大限度地尊重當事人的交易安排。上述三種方法當中，鑒于我國司法實踐中尚未形成認定習慣法的成熟經驗，民眾也未對非典型擔保形成普遍一致的內心確信，且無法解決交易安全的問題，故而本文不取習慣法路徑，而是主張通過第二種和第三種方法來緩和物權法定原則。

(三)物權法定主義的緩和

根據民法物債二分體系，賦予某一制度擔保地位有二：一是，通過當事人的意思解釋，以債權標準使擔保合同內容合理化，二是，以物權標準使擔保當事人擁有物權的內容，特別是承認有關標的物的物權歸屬(19)參見[日]道峘內弘人：《日本民法的展開 判例形成的法——讓與擔保》，載《民商法論叢》2000年第15卷。。當事人從事非典型擔保交易的目的，無非是獲得對抗第三人的優先受償效力，以保障主債權的實現，所以，法官應首先窮盡所有解釋方法，將其認定為典型擔保以賦予其物權對抗效力。由于此類非典型擔保具有對抗第三人的物權效力，本文稱之為物權性非典型擔保。

以實踐中出現的新類型擔保為例，《物權法》 “權利質權”一章的第223條第(1)至(6)項所列舉的可以被出質的財產權并不包括商鋪租賃權、出租車經營權、銀行理財產品、公用事業收費權、企業排污權等權利類型，如要將其認定為權利質權就只能通過解釋該條第(7)項規定，即“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。但是，以上新型財產權利并未被現行法律、法規規定為可以出質的“其他財產權利”，也就無法將其解釋為權利質權。此時，基于窮盡所有解釋方法的努力，法官還應嘗試解釋抵押權來賦予其物權效力：由于我國采用“泛抵押權”模式，《物權法》第180條第(7)款規定任何“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可成為抵押權的客體，這就為將新典型擔保認定為抵押權提供了可能性。抵押權與質權的本質區別在于，抵押權的設立不以轉移占有為條件，抵押人可以繼續對擔保物加以占有、使用和收益。在以上新類型擔保中，當事人非但無須以轉移占有權利憑證的方式設立擔保，而且擔保人可以繼續對擔保物享有占有、使用和收益的權利。雖然擔保人對該新類型財產的處分權也會受到限制，“但此規則本屬擔保物權設定后擔保物處分限制的共通規則，在抵押權和質權之間并無差異”(20)高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，《清華法學》2018年第2期。。此時，“其擔保的作用反近于抵押權”(21)史尚寬: 《物權法論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 288 頁。，不妨將其認定為抵押權，從而賦予其擔保物權效力。

對于某些其他類型的非典型擔保，法官可能在窮盡所有解釋方法后仍然不能成功將其認定為典型擔保，典型者如讓與擔保。此時，“法官很可能在客觀法中找不到可適用的規范時，跳過契約去造法，而做成對當事人完全不公平的決定……不但不能止爭，反而成為亂源(22)蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第14頁。”。我們認為，在此種情形，法官應擺脫非典型擔保是否構成“合法”擔保物權類型的糾纏，回歸契約規范主義，承認此類非典型擔保的債權效力，根據當事人之間的債權協議進行裁判。其合理性基礎在于，“私法上的法律行為(契約)屬個別規范，它在當事人之間產生拘束力，屬于私人立法行為”，既能夠作為行為規范約束當事人，又能“通過拘束行為人而拘束法官(23)朱慶育：《私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用》，《中外法學》，2012年第3期。。此類擔保交易，因其僅具有約束擔保當事人的相對效力，無法對抗第三人，本文稱之為債權性非典型擔保。以以房抵債協議為例，針對實踐當中較為普遍出現的當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后不能還款，則出借人請求履行買賣合同以實現債權的做法，最高法院雖然沒有明確承認買賣合同的法律效力，但在《民間借貸司法解釋》第24條第2款規定債權人可以依照買賣合同拍賣標的物以清償債權，這實質上賦予了債權人債權性擔保效力。

三、非典型擔保的裁判規則

在商事交易中，當事人簽訂非典型擔保協議的目的是獲得擔保物權效力，以擔保主債權的實現。由于非典型擔保兼具物權和債權的屬性，法官不僅要調整擔保當事人之間此消彼漲的利益關系，還需面對擔保當事人與第三人的利益沖突，稍有不慎即可能造成擔保人、擔保權人以及第三人之間的利益失衡，不可不慎。

(一)物權性非典型擔保

根據前文可知，物權性非典型擔保實為典型擔保的變異形態，可以適用既有的擔保規則，而現行法對于擔保人、擔保權人以及第三人之間的利益關系已經做出較為適切的平衡分割，并規定了諸如清算規則、禁止流質、公示生效、滌除權、優先受償權、無權處分以及善意取得等法律規則予以保障，爭議不大。有問題的是公示。公示方式亦在物權法定原則的效力范圍內。以商鋪租賃權、出租車經營權、銀行理財產品、公用事業收費權、企業排污權等財產為客體的非典型擔保，不僅擴展了抵押權客體本身的范圍，還會對公示提出挑戰，出現比如在租賃標的商鋪的顯眼處標記、在行政審批機關的登記簿上登記等新的方式。在這種公示制度的“創新”背后，或是由于現行法沒有明確規定，或是由于現行法雖有規定卻不夠簡便或成本太高，原因不一而足。但有一點是明確的，那就是這些新型公示方式并未被實證法明確規定，不屬于物權法定原則肯認的公示方式。雖然這些新型公示方式不會影響抵押權的設立(自簽訂抵押合同時生效)，但如何看待其對于抵押權效力的影響，比如能否將其等同于法定登記方式，獲得對抗善意第三人的效力，仍然存在疑問。我們認為，于此情形，法官應做否定回答，拒絕賦予這些新型公示方式對抗任何善意第三人的效力。

(二)債權性非典型擔保

在債權性非典型擔保交易中，因其不能通過法律解釋被歸入任何一種典型擔保類型，法官在平衡擔保人、擔保權人以及第三人之間的利益沖突時，沒有成例可循，需在承認非典型擔保債權效力的基礎上，探明法律糾紛的性質，并據此來平衡不同主體之間的利益沖突。

1．交易外觀與擔保目的

民法實踐乃是一個循名責實的活動，講求當事人的外在表示和法律效果的一致性，以保障意思自治的實現。但是，債權性非典型擔保的外在意思表示與內在擔保目的有可能并不一致，當事人往往采用“名為…，實為擔保”的方式從事擔保交易，名義可能有多種多樣，比如售后回購、買賣合同、以房抵債協議等，實質卻都是擔保債權的實現。如果民法繼續依據交易外觀認定非典型擔保的法律效果，就有可能與當事人的真實交易目的不合，導致許多爭議的產生。

如前所述，否定非典型擔保法律效力的做法為本文所不采，剩下的問題就是在承認交易外觀的法律效力的基礎上，如何處理交易外觀與擔保目的的關系。如果法律根據其交易外觀予以調整，則會漠視當事人的擔保目的，不利于貫徹當事人的真實意思，扭曲擔保人與擔保權人的利益關系。相反，如果根據當事人的擔保目的進行裁判，因擔保目的被掩藏在交易外觀之下，第三人無法知悉，則有可能損害第三人的利益，不利于保護交易安全。以讓與擔保為例，債務人屆期不能清償債務的，如果法官依據買賣協議的交易外觀，準許債權人獲得擔保物的所有權，因標的物往往超出債務價值，就會損害債務人的利益，還會違反禁止流質的規定；相反，如果依據當事人的擔保目的進行裁判，在債務人將擔保物所有權轉移給債權人之后，尚對標的物保留有不能清償債務時的清算權利和清償債務后的返還請求權，以對抗第三人對標的物主張的權利，則不利于保障交易安全。

2．根據外觀說保護第三人的交易安全

在物債二分體系下，如要完成債權向物權的轉化，公示在其中起著決定性作用。在德國法系傳統中，物權自產生時起，就有明確的公示形式，以對社會公眾表明其絕對性和排他性(24)常鵬翱：《體系化視角中的物權法定》，《法學研究》2006年第5期。，進而保護第三人的交易安全。而“物權法定原則”正是作為證明債權轉換為物權的公示技術手段，為立法者的物權擬制提供了合理的依據(25)參見申政武《物權的本質論與物權法定原則—近代日本法與現代中國法的雙重視點》，《中日民商法研究》第6卷，北京大學出版社2007年，第90頁。。在早期公示制度尚不健全或成本較高的時候，物權種類和內容的法定化，便于公示(尤其是土地登記)，可確保交易安全與便捷(26)王澤鑒：《民法物權1》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。，降低公示和查閱成本，故而物權法定本身就是一種輔助的物權公示手段。在基于法律規定直接產生物權的情形，法律的公示作用更為明顯，比如承包人對于建設工程的優先受償權，承包人可以直接依據《合同法》第286條推定其他債權人已經知悉該優先受償權的存在。然而，通過法律規定來公示物權也具有諸多弊端，比如承包人債權價值不透明、承包人和發包人串通偽造債權的道德風險、與購房者生存利益的沖突等。

晚近以來，物權制度的新發展使其與公示的關系發生了變化，即物權變動并不一定以公示為前提，典型如不以轉移占有為成立要件的動產抵押權。但是，這非但沒有削弱公示的重要性，反而凸顯出交易安全主要依賴于切實可行的公示制度，而非人為擬制的物債概念：一方面，法律規定沒有公示的物權不能對抗善意第三人，典型如動產抵押權、地役權等；另一方面，某些債權如果依法予以登記，則能獲得對抗第三人的法律效力，典型如房屋買賣中的預告登記制度。正是通過登記、移轉占有等公示方法，當事人可以將其權力表征于外部，這樣不特定的第三人就可以從外部查知(27)楊代雄：《物權法定原則批判——兼評<中華人民共和國物權法>第五條》，《法制與社會發展》2007年第4期。，因而有所趨避，行于所當行，止于所當止。由此可知，對抗第三人的法律效力是以依法公示為前提的，這樣才能避免物權人和第三人之間的權利沖突，達到保護交易安全的目的。

在債權性非典型擔保交易中，如果當事人沒有根據法定方式進行公示，其擔保目的也就無法獲得公示公信的效力。此種情形下，擔保當事人與第三人發生權利沖突的，法官應當優先保護第三人，以保護交易安全。比如，在未經公示的讓與擔保交易中，第三人從債權人處受讓擔保物的，債務人無權要求第三人返還擔保物。相反，如果當事人確已對讓與擔保進行公示，第三人明知該房屋上存在擔保負擔仍繼續從債權人處受讓擔保物的，構成惡意侵害債權的行為，債務人有權主張轉售合同無效，要求第三人將房屋返還給債務人。

3．根據意思說保障當事人之間的擔保目的

與涉及第三人的利益沖突不同，非典型擔保當事人之間的糾紛不涉及交易安全問題，法官適用意思說進行裁判，即根據當事人的擔保目的來限制交易外觀的法律效力。這主要表現為擔保人在無法按時清償債權時的清算請求權和清償債權后的返還請求權，從而防止債權人依據交易外觀定局性地獲取擔保物所有權。以讓與擔保為例，如果債務人屆期不能清償債務的，法官應當允許債務人對擔保物進行清算，有權要求債權人返還超出主債權部分的擔保物價值；相反，債務人按期清償債務的，有權請求債權人返還擔保物。根據意思說保障當事人之間的擔保目的具有以下優點：

首先，有助于明確交易外觀的法律效力。在債權性非典型擔保交易中，如何認定交易外觀的法律效力一直是困擾司法實踐的難題，《民間借貸司法解釋》第24條就是其著例，該規定對“買賣合同”采取了不置可否的做法，以回避對其法律效力表明態度。這確實顯示了法政策制定當中的兩難處境：一方面，毫無保留地承認“買賣合同”的法律效力可能會導致當事人之間的利益失衡，甚至招致違反禁止流質規定的嫌疑；另一方面，一概否定其法律效力又會致使當事人的擔保目的落空，過度干涉當事人的交易安排。在我們看來，根據擔保目的來限制交易外觀的法律效力，庶幾可以避免上述弊端，免除承認“買賣合同”合法性的后顧之憂。

其次，這是私法自治的本質要求。就債權性非典型擔保來說，當事人雖然會出于各種原因采用不同的交易外觀，其背后的利益安排卻不難查明，那就是擔保主債權的實現，這也正是經過當事人充分談判協商后達成的真實意思表示。在發生糾紛后，法官不應拘泥于交易外觀，還需根據其擔保目的來限制交易外觀的法律效力，才能充分貫徹尊重市場主體交易安排的主旨。

最后，保持民法內在價值體系的統一。根據民法典的體系性要求，特別是由特定指導性法律思想、原則或一般價值標準組成的內部體系，相似事務應做相似價值判斷。其作用在于：諸多規范之各種價值決定得借此法律思想得以正當化、一體化，并因此而避免彼此間的矛盾，其有助于解釋，對法律內及超越法律的法的續造，助益更宏(28)[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316頁。。這對非典型擔保尤其具有啟示意義：作為物權法定原則之外的“冗余物”，債權性非典型擔保如要獲得合法性，不僅在于通過緩和物權法定原則，實現其與物債二分外在體系的兼容，更要消弭其與民法內在價值體系的沖突。以讓與擔保為例，債務人不能屆期清償債務時，債權人獲得擔保物的所有權的做法就會違反禁止流質的價值判斷。

從爭議根源來看，如要化解債權性非典型擔保與民法內在體系的沖突，必須要厘清我國民法對于名實不符的法律行為的規定及其背后的價值判斷，《民法總則》第146條對“陰陽合同”的規定就是其著例(29)《民法總則》第146條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。。《民法總則》第146條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。不難看出，該規定采取了取實而責名的思路，一方面表面的“陽合同”因屬于通謀虛偽表示而無效，另一方面根據代表當事人真實意思的“陰合同”來確定其法律效力。在這種區分名實的做法背后的價值判斷就是最大限度地尊重當事人的意思自治，不拘泥于當事人的外在意思表示，以根據當事人的真意來確定他們的法律關系，值得贊同。雖然非典型擔保與“陰陽合同”存在差異，“陰陽合同”的當事人“實際上并不想使有關法律行為(陽合同)的法律效果發生”(30)[德]拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，法律出版社2013年版，第497頁。，債權性非典型擔保則需借助交易外觀行為成立生效來實現擔保目的。但是，二者的行為結構是相通的，均屬表里不一的行為，在內，當事人已對合同目的達成合意；對外，常會引起第三人的誤解，核心爭議都是如何處理名實關系。在司法實踐中，法官有時會認為債權性非典型擔保交易構成通謀虛偽而無效(31)參見延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2017)吉24民初96號一審民事判決書。在本案中，法官認為孫英連為擔保債權與郭寶娟簽訂了房屋買賣合同，并將案涉房屋登記過戶到郭寶娟名下，構成讓與擔保。因“雙方簽訂的房屋買賣合同系通謀虛偽的合同，并不存在真實的房屋買賣合同關系”，依據合同無效返還規則支持孫英連返還原物的訴訟請求。，德國和日本的早期判例也都曾出現過類似做法(32)參見馬俊駒，陳本寒主編《物權法》，復旦大學出版社2007年版，第461-462頁。，這與《民法總則》第146條否定“陽合同”的效力具有相似性。可惜的是，這種類比借鑒“得形而忘意”，因為《民法總則》第146條的核心不是否定交易外觀的法律效力，而是探明當事人真意，并據此來確定他們的法律關系。為了保持民法價值體系的統一，在債權性非典型擔保交易中，法官同樣應該根據當事人真意來確定法律關系，并據此來限制交易外觀的法律效果。

(三)禁止流質

流質契約的禁止作為實現保護債務人的方法太過形式化也太過剛性，未必符合實情，倒不如在各個情況下具體考察其中是否存在有乘債務人的窮困狀況而為的暴利行為，從而來判定其效力(33)參見[日]我妻榮《新訂擔保物權法》，中國法制出版社2008年版，第543-544頁。。當然，雖然我們對于禁止流質持保留態度，但本文卻無意于跳脫實定法，只得在解釋論視角下探討禁止流質規定對于債權性非典型擔保交易的影響。

首先，禁止流質規定的適用范圍。從規范目的來看，禁止流質旨在避免債務人因不謹慎交易而陷入不公平的投機給付，典型地適用于盤剝、誆騙債務人的場合。如要實現這種目的，就不應拘泥于交易外觀，“不論是債務人已受損害，還是在合同訂立時就已經表現出抽象危險的作為特別危險狀況前哨的合同(34)參見Vgl. Gaul, Lex commissoria und Sicherungsilbereignung, AcP 168, 369.轉引自莊加園《“買賣型擔保”與流押條款的效力——<民間借貸規定>第24條的解讀》，《清華法學》2016年第3期。”，只要當事人的事先約定有可能導致債權人未經清算就獲得擔保物所有權的結果，都應在禁止流質規定的適用范圍之內。否則，當事人就可以通過類似于“并立合同”等方式規避禁止流質，使立法目的落空。

其次，控制流質的法律效果。在債權性非典型擔保交易中，因當事人多采用買賣合同、售后回購等交易外觀，缺乏清算條款，極易觸發禁止流質的規定，這也成為法官否定其效力的重要原因之一。但是，合同無效具極大殺傷力，如果將流質條款無效的法律效果株連至擔保交易本身，不但不能營造一個健康、公平的擔保交易環境，還會過度干涉當事人的意思自治使其本身將失去存在的交易基礎，不啻為南轅北轍。從實踐表現來看，債務人主張非典型擔保因構成流質而無效的動機常常是為規避擔保責任乃至逃避債務，而債權人一般正是基于非典型擔保才同意借款給債務人的，債務人既已從中受益，之后又主張無效，投機性至為明顯，不但違背誠實信用原則，更嚴重損害債權人利益，自法政策而言不應支持其主張。對此，法官應適用《民法通則》第60條(35)《民法通則》第60條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”和《合同法》第56條(36)《合同法》第56條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”規定的部分無效制度，在認定流質條款無效的前提下，承認債權性非典型擔保交易的效力，以最大程度地限制無效的效力范圍，從而實現鼓勵交易、促進私法自治的法政策要求。

最后，流質問題的根本解決途徑是擔保清算。與典型擔保相同，非典型擔保應回歸擔保的價值權屬性，即債權人僅僅有權在主債權的價值范圍內對擔保物主張權利。在實現擔保權時，擔保人應享有主張清算的權利，這也是解決流質問題的根本途徑。在實踐中，已有部分當事人通過事先約定清算條款，有效預防了因流質條款被認定為無效的風險(37)參見東港市人民法院(2014)東民初字第5597號一審民事執行裁定書。。

對于擔保權的實現方式，世界銀行在營商環境報告中提出，“法律允許雙方在擔保協議中同意貸方庭外執行其擔保權益，允許公共和私人拍賣資產，也允許擔保的債務人用資產抵債”(38)參見http://chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/getting-credit，2019-01-29。。不難看出，該評估標準的宗旨是賦予當事人根據交易需求選擇實現擔保方式的權利。在立法固守禁止流質規定的前提下，法官依然應當承認當事人事后通過簽訂以物抵債協議或價值評估返還超額價值的方式實現擔保權益，這樣既能避免流質后果，又能緩和法定清算程序的繁瑣呆板，節約拍賣、變賣的執行成本。比如，在游奕林與張瓊明讓與擔保糾紛案(39)參見游奕林與張瓊明、楊建宇等合同糾紛一審民事判決書，案號：(2013)臺玉民初字第624號。中，原告游奕林請求返還為擔保借款登記在張瓊明名下的房屋所有權及國有土地使用權，法官判決“原告游奕林如未能在規定的期限內付清借款本息，則被告張瓊明等有權對該房屋所有權及國有土地使用權進行評估清算，并在評估完畢二個月內扣除上述游奕林應當支付的借款本息后，支付給原告游奕林訴爭房地產的價款，即可取得上述房產的所有權及相應的土地使用權”。

結 論

非典型擔保不是嚴謹的法律概念，而是容納立法冗余的籮筐，故而難以形成統一的裁判規則，類型化是明確非典型擔保裁判規則的可行路徑。在具體案件中，法官應通過擴大解釋典型擔保和承認非典型擔保合同效力的方式，緩和物權法定原則。

第一，在事實認定方面，法官認定特定交易糾紛是否構成非典型擔保的標準有兩個：一是特定交易是否滿足通過特定的法律關系來擔保主債權實現的行為結構；二是違反物權法定原則。只要特定交易滿足以上條件，都應認定為非典型擔保，避免出現類似于“并立合同”的判決結果，給投機的當事人根據利益需要主張交易性質制造可乘之機，實質造成流質的后果。

第二，在文義范圍內窮盡所有解釋手段，將特定的非典型擔保解釋為典型擔保，典型者如以商鋪租賃權、出租車經營權、銀行理財產品、公用事業收費權、企業排污權等財產為客體的新類型擔保，均不妨解釋為抵押權，從而適用抵押規則。

第三，如果窮盡所有解釋手段仍不能成功，法官則應在遵守物權法定原則的前提下，賦予非典型擔保以債權相對效力，根據當事人的擔保目的來限制交易外觀的法律效果，允許擔保人主張對標的物進行清算，以對抗債權人主張履行以房抵債協議或終局性地獲得讓與擔保標的物的權利。如果當事人擅自出售標的物或在其上設置擔保后，應優先保護善意第三人，以免出現為保護債務人而損害第三人利益的情形。

第四，在解釋論視角下，非典型擔保不得違背禁止流質的規定，應該賦予擔保人主張清算的權利。在具體適用時應注意以下方面：第一，適用范圍與交易形式無關，只要有可能達到與流質條款相同的結果，不論是債務人已受損害，還是僅僅表現出抽象的危險，都在禁止之列；第二，不可因違反禁止流質條款而認定整個非典型擔保交易無效，以免過度損害交易自由；第三，當事人可以約定采用價值評估代替實際的拍賣、變賣，以節約清算成本。