嚴格實行非法證據排除規則的難點問題及對策研究

張 毅 肖小霞 朱 琪

武漢市東西湖區人民檢察院，湖北 武漢 430040

一、非法證據排除規則的概念

非法證據排除規則最初源于美國。在1914年美國威克斯起訴合眾國案件中，偵查機關在取證過程中違反相關的法律規定，損害了威克斯的合法權益，美國聯邦法院后來通過裁決指出偵查機關通過不合法的手段取得的所有證據在法庭上不被采用。非法證據排除規則由此在美國被確定下來，并在發展過程中逐步被其他國家所認可和借鑒，成為一項重要的國際刑事訴訟原則。

我國非法證據排除規則的播種始于1979年《刑事訴訟法》的頒布；從1982年《憲法》的頒布到2012年《刑事訴訟法》的修訂，非法證據排除規則緩慢萌芽；2017年6月，“兩高三部”《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》的出臺，標志著我國非法證據排除規則進入了快速成長階段。關于非法證據排除規則的定義，我國沒有統一的界定，但根據《刑事訴訟法》相關規定，我們可以將其定義為：刑事訴訟中，對違反法定程序、采取非法手段獲取的證據在偵查、審查起訴、審判等環節中予以排除的規則。

二、非法證據排除規則的價值

非法證據排除規則，不僅僅是一項證據規則，更是人權保障原則和法治原則的集中體現。嚴格施行非法證據排除規則，是尊重和保障人權、保障程序和實體正義、實現司法公正的必然要求。

第一，非法證據排除規則體現了尊重和保障人權。隨著人權保障理念的深化，犯罪嫌疑人、被告人作為執法活動中的弱勢群體，其人權保障問題也得到了廣泛的關注。然而，司法實踐中，執法人員基于追求案件真相、快速結案及懲治犯罪等多重目的，在辦案過程中非法取證，犯罪嫌疑人、被告人無法阻止，也難以維權。非法證據排除規則的適用直接將執法人員采用非法手段獲取的證據予以排除，抑制了非法取證的發生，保護了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

第二，非法證據排除規則體現了程序正義。非法證據排除規則強調通過合法的手段和方式獲取證據，證據的獲取必須在程序上是合法的。在實踐中有很多對案件事實的認定具有重要作用的證據因為獲取程序不合法而被排除。非法證據排除規則的適用，督促了執法機關及其工作人員規范執法行為。此外，程序上的公平，也能使犯罪嫌疑人、被告人感受到法律上的平等、公正待遇，消除其抵觸情緒，更好的認罪認罰，程序正義的價值得以彰顯。

第三、非法證據排除規則體現了司法公正。程序正義是實體正義實現的前提和保障。執法機關及其工作人員違反法定程序、采取非法手段查找和收集證據，不僅違反了程序正義，案件實體公正無法保障，最終也將影響案件的公正判決，破壞司法公正。非法證據排除規則的適用要求執法機關及其工作人員嚴格按照法律的規定收集、審查和運用證據，確保案件在事實清楚、證據充分的情況下做出公正的裁決，在實現案件實體公正的同時也樹立了司法的權威。

三、我國非法證據排除規則在立法實體及程序上存在的問題

我國的非法證據排除規則從1979年開始，通過各種立法及司法解釋逐步完善。但現行立法在實體及程序上仍然存在一些問題。

(一)我國非法證據排除規則在立法實體上的問題

1.非法證據排除規則程序啟動主體缺漏

《刑事訴訟法》第五十六條中規定犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述等屬于非法證據排除規則適用的證據種類。第五十七條和第五十八條規定檢察院、法院、當事人及其辯護人、訴訟代理人屬于啟動非法證據排除規則的主體。通過以上條文對比，可以發現，證人證言屬于適用非法證據排除規則的法定證據種類，但證人卻未被列入非法證據排除規則的啟動主體。在司法實踐中，證人也有可能因為受到暴力、威脅以及限制人身自由等非法方法的強迫而作虛假證言，所以在啟動主體上不應被遺漏。作為非法證據排除規則程序中的一個重要啟動主體，證人的遺漏對非法證據排除規則整個體系的構建和發展都將產生非常不利的影響。

2.非法證據排除規則適用范圍較狹窄

根據我國《刑事訴訟法》第五十六條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或做出合理解釋的，對該證據應當排除。由此可見，我國非法證據排除規則適用的證據范圍包括犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述，物證和書證五種。對于法定證據種類中的犯罪嫌疑人、被告人的辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據并未劃入非法證據排除規則的適用范圍。但在司法實踐中，上述證據都存在被非法收集的可能或者風險，所以在適用范圍上不應被遺漏。

3.未明確毒樹之果的效力

毒樹之果是美國訴訟法上對特定證據的一種形象化描述?！岸緲洹笔侵甘褂眯逃嵄乒┑确欠ǚ椒ǐ@取的證據；“毒樹之果”是指以非法得來的證據為線索，順藤摸瓜而搜集的其他證據。[1]目前，我國相關法律規定沒有明確“毒樹之果”的法律效力，也沒有明確以非法證據為線索獲取的證據的證明力。關于“毒樹之果”是否應該排除也存在爭議。一種觀點認為不應排除：基于我國非法證據排除規則還未落實到位的實施現狀，刑事訴訟還是應該將探究案件真相和懲治犯罪作為重點。因此，在辦案過程中，證據的客觀性和關聯性才是應該更加關注的；另一種觀念認為應當排除：“毒樹之果”在最終審判階段不被法官所采納，執法機關及其工作人員企圖通過非法取證實現辦案效率的目的將無法達成，這在很大程度上將抑制非法取證行為的發生，減少冤假錯案。

(二)我國非法證據排除規則在立法程序上的問題

1.非法證據排除規則適用程序缺乏獨立性

非法證據的排除程序是對證據的收集是否符合法律規定、證據能否在刑事訴訟中使用、證據是否應當排除進行判定的程序，與案件審理中定罪量刑的證據調查程序是不同的。我國非法證據排除程序與定罪量刑的證據調查程序未能分開，導致非法證據排除規則在實際適用中效果不理想。在審判階段，非法證據排除的審查與定罪量刑的證據調查是依附于同一個審判組織的，審判組織在認定犯罪事實的過程中，非法證據特別是對認定被告人有罪有關鍵性作用的證據，將不可避免的對其造成潛移默化的影響。因此，即便某些關鍵性證據通過調查得以排除，非法證據在法官心中已形成的被告人有罪的預判，還是會對最終的定罪量刑產生較大的影響。

2.庭前會議程序沒有發揮相應的作用

我國《刑事訴訟法》第五十八條的規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。法院受理申請后召開庭前會議，聽取控辯雙方的意見。由此可見，我國庭前會議并沒有排除非法證據的作用。在實踐中，一方面由于被告人及辯護人提供相關線索及材料比較困難，各地法院召開庭前會議的比例普遍較低；另一方面，即便被告人及辯護人能夠提交相關線索材料，庭前會議得以順利召開，檢察機關也不會根據庭前會議的情況對偵查機關是否存在非法取證的行為展開調查。通常，檢察機關會將被告人及其辯護人申請排除的證據撤回，另行制作符合法律規定的證據后重新提交。如此一來，庭前會議反而為司法機關完善證據、規避非法證據排除規則的適用提供了便利。

3.非法證據排除的救濟程序不完善

任何法律權利都應當存在相應的救濟方式，一旦當事人的合法權益遭受不法侵害，便能按照既定的救濟程序，維護自身的合法權益。我國未針對非法證據排除的處理結果單獨規定救濟途徑，因此，即便當事人對非法證據排除的結果有異議，也無法就該問題單獨提起上訴或抗訴。按照現行的法律規定，當事人享有的只是申請排除非法證據的權利，非法證據排除程序能否啟動、啟動后能否真正排除非法證據，在很大程度上還是取決于法院。法院決定不啟動非法證據排除程序或者同意啟動非法證據排除程序后又做出不排除非法證據決定的，當事人無法通過單獨的復議或上訴獲得救濟。此外，當非法證據被確認并排除后，犯罪嫌疑人、被告人身體和精神上受到的傷害該如何彌補，我國也沒有明確這方面的救濟措施及程序。

四、我國非法證據排除規則的適用現狀及問題

由于立法設置、執法理念以及司法體制等多方因素的影響，在我國司法實踐中，非法證據排除規則的總體運行效果不好，非法證據排除啟動難、證明難、排除難。

(一)啟動難

刑訴法實施后非法證據排除面臨很多難題，首當其沖的便是證據合法性調查程序“啟動難”。[2]在實踐中，法院依職權啟動率低表現得尤為明顯。我國的法院作為政法機關之一，承擔著定紛止爭以及維護社會穩定等多重功能，在這一背景下，法院審判案件除了要嚴格遵守法律，還要考慮案件的社會效果及政治效果，考慮現實中的各種利益沖突。證據一旦被認定為非法而被排除，那么被否定的就不僅僅是一個具體的證據，而是一種被偵查機關內部所普遍接受的取證方式，法官壓力山大。因此，在實踐中，即便法官在審判階段發現了非法證據，也不會立馬依職權啟動非法證據排除程序，通常，法院會與檢察機關進行充分的溝通，讓檢察機關對相關證據進行補正、解釋或直接撤回，盡量避免啟動非法證據排除程序。

(二)證明難

舉證問題是非法證據能否排除的一個關鍵性問題。依據我國《刑事訴訟法》，申請排除非法證據的一方應提供相關線索或材料。實踐中，由于犯罪嫌疑人、被告人的自由大多是受到限制的，取證手段也較單一，獲取線索及材料較困難。一方面，部分犯罪嫌疑人、被告人法律意識低下，對于執法機關及其工作人員非法獲取證據、侵犯其權利的行為缺乏認識，即便認識到了也不知道采取何種方式來維護自身的權益；另一方面，執法機關及其工作人員非法取證的方式與過去相比也發生了較大的變化，變得更為隱蔽，如變相體罰、精神折磨等，犯罪嫌疑人、被告人很難獲取相關線索或證據。

(三)排除難

非法證據排除規則設置的目的是為了排除非法證據，從程序和實體兩方面實現司法公正。根據《刑事訴訟法》第五十六條的規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。非法證據排除規則有利于從源頭上減少偵查機關、檢察機關的非法取證。然而在實踐中，非法證據成功排除率較低。一方面，犯罪嫌疑人、被告人對什么是非法證據把握不準，認識和理解都不透徹，有時會將瑕疵證據作為對象申請非法證據排除，這種情況下，法院必然會做出不予排除的決定；另一方面，法院并不希望犯罪嫌疑人、被告人提出非法證據排除的申請，因此，即便是受理了非法證據排除的申請，也都會假裝相信明明在說謊的警察人員。[3]

五、我國非法證據排除規則的完善路徑

(一)非法證據排除規則在立法方面的完善

1.擴大非法證據排除排除規則的啟動主體及適用范圍

證人未列入我國非法證據排除程序的啟動主體，究竟是何原因我們不得而知，但對此問題我們還是應給予充分的關注。筆者建議在《刑事訴訟法》第五十八條第二款中將證人也作為啟動主體列入。如此，我國非法證據排除程序的啟動主體將擴展為檢察院、法院、當事人及其辯護人、訴訟代理人和證人，證人在申請非法證據排除方面將與其他主體享受同等的權利，也更好的呼應了《刑事訴訟法》第五十六條關于非法證據排除規則適用的證據種類中的“證人證言”的表述。此外，基于法定證據種類中的每一種證據都存在被非法收集的可能或者風險，筆者建議將犯罪嫌疑人、被告人的辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據都納入非法證據排除規則的適用范疇，拓展非法證據排除范圍，健全和完備非法證據排除規則體系。

2.明確“毒樹之果”的裁量排除規則

由于法律關系在社會生活中的復雜性，英美法系和大陸法系主要國家關于是否排除“毒樹之果”雖有不同的規定，但卻都沒有實行“一刀切”的做法。筆者建議，我國可借鑒國外的做法，對“毒樹之果”既不全盤肯定也不全盤否定，區別對待不同的證據類型，絕對排除非法言詞類證據，裁量性排除非法實物類證據。在司法實踐中，因言詞類證據更容易受到刑訊逼供等非法取證行為的影響，造成真實性的欠缺，所以應當絕對排除；而實物類證據，因實物是客觀存在的，受到外界因素的影響的可能性較小，客觀真實性較強，所以審判人員在做出是否排除的決定時，可以結合案件的具體情況，進行一定的自由裁量。無論如何，我國都應當盡早從立法層面上明確“毒樹之果”的裁量排除規則，統一標準，從而更好的指導司法實踐。

3.構建獨立的非法證據排除程序

為了避免已經排除的非法證據對法官的最終裁判產生影響，構建獨立的非法證據排除機制十分必要。筆者建議，結合我國國情，可以分階段、分步驟進行。首先，應將庭前會議對非法證據的形式審查轉化為實質審查。對于在庭前會議中經控辯雙方確認并認可的非法證據直接予以排除，且不再在法庭審理過程中予以出示，避免非法證據對其他審判人員產生影響；其次，將庭前會議確立為非法證據排除審查的專門性機構，所有對非法證據排除的審查，都通過庭前會議的方式進行，包括庭審過程中提出的非法證據排除的審查。對于當事人在庭審過程中提出的非法證據排除的，中止庭審程序，通過召開庭前會議對證據是否為非法證據進行審查，審查完成后，再恢復庭審；最終，建立由專門人員組成的獨立于法院的第三方機構，專門從事具體證據的合法性審查，從源頭上消除已經排除的非法證據對法官定罪量刑的影響。

4.完善非法證據排除的救濟性程序

作為法治文明國家，我們除了賦予犯罪嫌疑人、被告人保障自身合法權益的權利，更要為其開辟救濟的途徑和渠道。筆者認為，完善我國非法證據排除的救濟性程序可以從以下兩個方面來努力。一方面，一審法院以書面方式如裁定書等形式對非法證據排除作出專門性裁判。犯罪嫌疑人、被告人若對處理結果不服，可以依據對裁定的相關規定，單獨提起上訴；另一方面，對于執法機關及其工作人員通過非法手段獲取證據，使犯罪嫌疑人、被告人身體或精神上遭受嚴重痛苦的，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人申請國家賠償的權利，并有權向故意或者重大過失人員進行追償。對于因非法取證行為而受到傷害的被害人、證人也可以可參照犯罪嫌疑人、被告人的上述方式進行救濟。

(二)非法證據排除規則在實踐方面的完善

1.強化人權保障意識，提升司法人員素質

習近平總書記提出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，人權保障正是實現這一目標的思想基礎。司法人員在辦案過程中應嚴格遵守“尊重和保障人權”這一憲法的原則性規定，打擊犯罪時，確保程序合法，懲罰犯罪時，注重實體正義與程序正義并重。做好非法證據排除工作，建立一支高素質的司法隊伍是十分必要的。筆者認為，首先，應強化司法人員的理論素養，包括政治理論素養和業務理論素養。通過自學、講座、培訓等方式，不斷提升司法隊伍的理論水平，引導辦案人員牢固樹立先進的司法理念；其次，應著重提升司法人員的業務能力。通過崗位練兵、辦案實訓等方式，切實提升排除非法證據的能力，提高辦案效率和質量；再次，應運用制度積極構建良好的外部環境。通過完善和構建非法證據排除的相關制度，使司法人員認識到通過非法方法獲取的證據終將被排除，從內心放棄這種獲取證據的方法。

2.科學量化考核標準，提高辦案效率與質量

合理的績效考核有利于規范辦案人員的行為、提升辦案效率和辦案質量。長期以來，我國司法機關一直非常重視對辦案人員和辦案機關的績效考核，績效考核的結果直接決定著辦案機關、辦案人員，尤其是辦案機關領導的工資獎金、職級晉升、職務升遷等政治、經濟待遇[4]。正因為如此，為了獲得較好的考核結果，司法機關在辦案過程中以盡快結案，盡快作出有罪判決為目標，相互配合，對于案件中存在的非法取證等行為往往會選擇視而不見。因此，科學量化考核標準，對于保證非法證據在辦案過程中得以真正排除，實現司法獨立意義重大。筆者認為，一方面，應制定符合訴訟規律的考核指標。取消畸高的破案率、逮捕率、起訴率、有罪判決率等“數字化考核”指標，從而更好的保障公檢法三機關在辦案過程中各司其職、各盡其責；另一方面，應制定動態考核指標。強化對規范辦案及程序合法的動態考核，避免考核僅僅停留在靜態的數字上，從而使辦案人員充分認識到程序規范及合法的重要性，不斷規范取證行為。

3.加強監督與制約，促進司法裁判獨立

強化司法機關內部的監督和制約對非法證據排除規則在實踐中真正實現其價值尤為重要。筆者認為，可以從以下三個方面進行完善。第一，轉變司法思維，取消或弱化公檢法三機關相互配合的辦案原則。在目前的司法實踐中，公檢法三機關習慣于盲目強調配合，忽略了監督和制約，對于來自前一辦案環節的證據，在審查過程中往往存在走過場的現象。此外，過度強調相互配合，也極大的削弱了法院的居中地位；第二，進一步確立公安機關、檢察機關在審前對非法證據排除的主導地位。雖然我國《刑事訴訟法》規定了公安機關、檢察機關在排除非法證據方面的職能，然而實踐中，非法證據的發現并排除還是集中在法院的審判階段。公安機關、檢察機關在排除非法證據方面的作用未能充分顯現；第三，強化審判監督，促進司法裁判獨立。審判機關作為保障人民合法權益的最后一道防線，必須實現依法獨立裁判。一方面，應加強對法院和法官裁判行為的外部監督，發揮檢察院和其他社會力量的作用，規范法院的裁判行為；另一方面，法院也應從自身出發，在審理案件過程中，特別是在對非法證據進行認定及排除的過程中，摒棄來各方壓力及利益沖突，堅持以證據認定事實，用法律解決糾紛。

4.確立責任倒查追究制度，倒逼規范司法辦案

司法工作人員追求辦案的及時性、高效性，是值得肯定的。但對于采用非法方法獲取證據、疏忽或者故意隱瞞非法證據的行為，也應當實行后果承擔和責任追究。我國《刑法》針對非法取證行為設置了相應的懲戒罪名，如刑訊逼供罪、暴力取證罪等，但并不是所有的非法取證行為都能入刑，情節嚴重是入刑的條件之一。對于情節輕微、危害不大的非法取證行為，我國法律及相關規定都未明確予以懲戒。筆者認為，要扼制非法取證行為的發生，完善相關的責任倒查追究機制是十分必要的。一方面，應進一步完善我國非法證據排除規則并設置相應的法律責任，加大對非法取證行為的懲處力度。在設置法律責任時，可根據執法人員實施非法取證行為的嚴重程度制定不同的懲罰措施。在現階段，對于查實的、情節輕微、危害不大的非法取證行為，可以結合違法情節、程度，參照《公務員法》、《行政機關公務員處分條例》等相關規定給予行政處罰或紀律處分，如對違法行為實施者降級、暫停職務、撤職等。若違法行為是負責人及上級指示的，還應對負責人及上級作出行政處分；另一方面，對檢察院、法院也應制定一種制度規范來實施監督，對疏忽或者故意隱瞞非法證據的相關責任人員進行相應的處罰。只有這樣，才能真正杜絕非法取證行為的發生。