正當防衛的崛起
——當代中國立法的道德考量

歐陽天嶼

寧波諾丁漢大學，浙江 寧波 315100

法律與道德自古就是不可分割的兩個部分，中華民族自先秦時期就有“禮樂文化”，它即是法與德相輔相成的開端。“禮作為當時的行為規范，其內容包括吉、兇、軍、賓、嘉五類，又有‘經禮三百，曲禮三千。’①的說法。”②而目前中國特色社會主義新時代發展又進入到了關鍵時期，依法治國也發展到了前所未有的高度，道德成為法律制定的考量之一已是當今社會的大勢所趨，也是歷史進程的必然選擇。在2016年12月9日的中共中央第三十七次學習中，習近平總書記就對德法治國做出了相關闡述：“法律是成文的道德，道德是內心的法律。法律和道德都具有規范社會行為、調節社會關系、維護社會秩序的作用，在國家治理中都有其地位和功能。法安天下，德潤人心”。將社會主義核心價值觀融入到法律之中是對立法機構新的要求。沒有道德作為依靠的法律是冷酷無情的，沒有法律作為后盾的道德則是脆弱不堪的。只有讓道德成為心中的準則，法律成為社會的保障，才能真正意義上鼓勵見義勇為等善行，弘揚社會正氣。

一、“正當防衛”的發展

(一)法律角度的理解

早在1997年《刑法》就表明了鼓勵正當防衛的立法目的，但由于多方面原因，讓“正當防衛”成為了休眠條款。司法實務界過度保守謹慎的態度以及唯結果論的判決方法，都讓“正當防衛”難以獲得公正的裁決。在最高人們法院發布《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃(2018-2023)》(以下簡稱《規劃》)之前的漫長歲月，相關機構對“正當防衛”存在著一定誤區，例如：能報警解決問題就不能親自反擊；犯罪人員能用棍棒進行侵害的而防衛人員也不能持刀具進行回擊。在自身性命受到侵犯之時，還要讓防衛者保持足夠的冷靜掌握“手中的分寸”，在防衛的情況下造成的傷害，仍然可能被認定為故意傷害，這未免也太過荒誕滑稽。因為“正當沒有理由必要向不正當讓步。”③“昆山反殺案”的無罪判決是整個司法立法體系走出誤區弘揚傳統美德的一個契機，判決體現了“正義、友善、互助”的社會主義核心價值觀。而它正是中華民族幾千年來優秀道德風尚與新時代社會主義相結合的產物。其次，依法治國的法必須是良法，它必須能反應廣大人民群眾的意志以及能推動社會發展，是合乎正義和理性的法。④不僅是以道德為基礎，更是以符合道義，符合其價值觀為最終歸宿。

(二)司法實踐中的問題

在“昆山案”之后，又有一起“趙宇案”博得了社會的廣泛關注。趙宇雖然最終不被檢察院起訴，但其中的細節無不引人深省。“趙宇案”與“昆山案”的最大不同在于第三者的見義勇為。目前法律對于第三者見義勇為的評判標準仍不夠清晰，這很大程度上是因為對于第三者的行為是否適度不容易進行取證調查。案件的審理過程一波三折，同時也證明司法實踐中有時候在如何正確認定還是有難度的。檢察機關公開糾正趙宇一案正是對他見義勇為的行為表明了態度和支持。⑤見義勇為一直是中華民族的傳統美德，是現代不可缺少維護公平與正義的道德標準。本案也具有了典型效應，為之后處理類似案件開辟了先河。為了避免矯枉過正，避免正當防衛權的濫用，刑法規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”⑥在此類案件的早期，往往有許多不知情或者對法律不夠了解的人大肆發表輿論，會對檢察司法機關帶來很高的輿論壓力，但是保護正當防衛的合法利益不應當成為職權濫用“輿論治國”的契機。

(三)法律需要一定的道德觀念進行架構

即使在法律日漸健全的今天，法律仍然有許多無法調控的領域，也有許多像“正當防衛”和“見義勇為”這樣有所模糊的地帶。這就需要一定的道德觀念起到架構作用，而此類案件大快人心的結果正是道德與法律相互結合的成果。法律具有一定的遲滯性，它的實施要靠多方面的配合。⑦對于倡導風尚，弘揚正氣也只先出臺了一部《規劃》，從側面也可以說明立法，完善法是一件長期且持久性的任務。在法律不能完全調控的領域中，應保留有效的道德調控，它可以彌補法律條文現有的不足，也可以將道德深入人的精神領域并達成某種共識。中國是一個具有深厚道德思想觀念的國家，并且正處于社會轉型期，各方面的矛盾也在不斷變化。如果不考慮道德因素，僅僅強調單純的法制運作，社會矛盾也許非但不會緩和，甚至還會越演越烈，立法與法制的進步，從長遠來看仍需運用道德爭取廣大民眾的向心力。⑧“法治中國建設作為一個重構法治體系的歷史過程，亟須社會主義核心價值觀的引領。”⑨道德與法治具有邏輯一致性、內容融通性以及實踐互動性。

優秀的傳統道德內核凝練即是社會主義價值觀。⑩第一，它是精神層面的“軟”規則與法的現實“硬”規則遙相呼應。社會主義價值觀亦是“總”規則，是整個規則金字塔的頂端，當用某種條例去具體規范時，需要把它融合入該領域的制度規范。道德規范和立法強制最終目的都是走向“善治”這種內在的邏輯關聯都決定了道德應當融入法制建設。第二，法制要求與道德需求有價值互涉性，“情感”與“理性”、“權利”與“義務”和“自由”與“秩序”都是其內容所不斷完善的方面。每當有爭議的案件，當公眾輿論與法學大家、法官判決相悖現象出現時，人們都會不自主反思法律如何反應出民眾最簡單而淳樸的情長倫理。其結論是法治必須由德性意蘊與情理支撐。第三，在社會不斷邁向法制社會的過程中，法制社會應有雙層涵義，即制度層面與精神層面。制度有法律法條的不斷完善添加，而精神層面需要強化社會主體對法治的普遍認同和堅決支持。

二、法律與道德

(一)法律是對美好道德的強化與保障，也是對陋習道德的摒棄

現代法律亦有揚棄作用。在中國傳統歷史底蘊的基礎中，毫無疑問擁有龐大嚴密的道德文化體系。其中既存在著優良傳統品質也存在著某些消極影響。例如：過強的宗法家庭觀念會壓抑人們追求自由的思想，過強的倫理道德準則會影響民主法制的冷漠。法律是道德的傳承與辯駁，以國家意志明辨是非。?美好的道德雖是大部分民眾的心之所向，但它并不具備一定的強制力，法律的強制力可以使某些道德準則動搖不一的人“懸崖勒馬”，同時也創造出全社會的價值趨向，給予民眾具體評判善惡的標準，不僅保障了道德，也使道德有所延續。激勵人們履行義務，承擔社會責任。對于古時中國的道德亦是一種至上準則，“自然法之于道家，天法之于墨家，仁法、禮法之于儒家。”?這些就成為后來現代中國法律的道德評判基石。道德與法律都是上層建筑，需要有經濟基礎的支撐，古時的自然經濟釀成了以道德為主的自然法體系，隨著國家新時代的快速發展，法律與道德更是相輔相成，為了適應時代的變化而不斷推陳出新，在發展的同時保留了原始優良的內核。相互依存相互影響，正是這種內在聯系，使之成為社會發展巨大的作用力。法治亦需要社會主流價值的導引，亦是社會價值的保護者，二者互相作用、相互支持。社會主義價值觀為法制國家建設提供了基本目標，也確立了強國和法治中國的美好愿景。法治行為應符合一般規律，應遵循普遍道德的基本準則。用法治化，以化立法，推動法制社會公平化與文明化。

(二)立法活動需要道德引導，是道德價值的依托與歸宿

合乎于道德，才能贏得社會主體的尊重與信仰。沒有倫理價值的依托，它只是個沒有靈魂的“空殼”，不具備實際的普遍效力。從實施角度來看，法律不能自身產生執行力，需要良好的社會氛圍，優秀的監管體系，公平公正的司法機關來運作。如若在立法之初或執行監管之時的人員道德標準低于社會主體，必會降低群眾公信力以及公民安全感，具有可行的道德保證，立法法無爛法，執法法無缺漏。社會角度，再強硬的措施，也離不開社會民眾的自覺遵守。倘若法與道德不相符合，自覺遵守即成為一種笑柄，社會局勢必然動蕩。良好的道德共識是良好社會風尚良好法治秩序的基礎。將法律與群眾心中道德的相共鳴，其法律傳達的價值觀與民眾心中道德的一致，精神與信仰深化到心靈深處，從而形成良好的社會氛圍。當代中國法治文化建設遇到的難題之一即是很難找到支撐它的人文精神資源，導致法治文化建設未能擺脫無依靠的困境。而解決它的方法之一就是依托于傳統道德，道德提供于支撐法治進步的精神共鳴。然而道德所源起的時代來自于“人治”，在當今紛繁復雜的法制實踐中，固有的過多刻板道德也會引起缺乏理性思維的案例。以道德為法律制定之內核，使之全社會參與，各行各業優勢互補，法治器物的建設不再是單調而生硬的，應當是生動活潑的，為廣大人民所喜聞樂見的。

(三)法律的制定必須嚴謹，判決必須綜合考量

隨著依法治國方略的不斷推進，道德文化法制體系的不斷交錯，加上我國加快的社會轉型。立法者無疑面對了多發而又復雜的社會矛盾，其中的困難又是很難被順利克服的。以中華傳統道德和社會主義價值觀作為立法的考量之一，也算是官方對我國所要堅持法治文化進步的回應。?在今天輿論壓力空前巨大的時代，不斷深化的社會階層分化都導致法律的制定必須非常嚴謹，判決必須綜合考量。在立法的過程中，因《規劃》越來越多的道德成為法律建設的意見，法律也在融合道德內核方面越做越好。然而在進步的過程中，一定要避免矯枉過正的現象出現。法律終歸不能等同于道德，法律的強制力賦予了它神圣不可侵犯發地位，同時也賦予了它承擔社會秩序的責任。

三、結語

總而言之，法律與道德的結合是歷史的必然選擇，也是社會發展的必由之路，它有助于解決中國目前法制發展的困境，也符合迫切需要弘揚社會主義法治精神的需求。運用道德價值觀將法律與文化有機地相結合，對于激發市場潛力，建設政治文明，繁榮中華文化，培育和諧社會，都有不可磨滅的意義。○14傳統美德作為一種“社會價值共識”，與廣大群眾利益的法治共識之間相容而共存。拋開法律的道德是毫無活力的，會因個體價值的不同，缺乏規范操作性而讓社會冷漠；放棄道德的法律是冷酷無情的，會因嚴酷的條例刻板的執行，而讓人民群眾失去對它的信仰與依賴。時至今日，“倫理法律化，法律倫理化是一個敏感和爭論的話題，需要深入研究德法互動的機理，結合國情和社會秩序建設的步驟，揭示相互轉化的規律和程度。”○15依法治國的法律必是富有道德內涵的法律，在新時代社會主義的大潮之中，道德建設與法制建設必將牽手，互為依靠而發展壯大生生不息。

[ 注 釋 ]

①[清]孫希旦.禮記集解·卷二十四·禮器第十[M].沈嘯寰，王星賢，點校.北京：中華書局，1989：651.

②龍大軒.守正出新：新時代“德法合治”思想的歷史淵源與現實意義[J].上海：華東政法大學學報，2019(1)：94-102.

③張明楷.刑法學(第五版)[M].法律出版社，2016：198.

④趙淑光，田樹槐.從“法律局限”論德法兼治的必要性[J].吉林：長春大學學報，2003，4(2)：52.

⑤鼓勵見義勇為 弘揚社會正氣[N].法制日報，2019-3-2.

⑥《刑法》[M].第20條第二款.

⑦趙淑光，田樹槐.從“法律局限”論德法兼治的必要性[J].吉林：長春大學學報，2003，4(2)：52.

⑧張一弛.行德法兼治之道方可走長治久安之路[J].北京：中國人民公安大學，法制博覽，2019，03(中)：128.

⑨姜濤.法治中國建設的社會主義立場[J].法律科學，2017(1)：3-18.

⑩曾林翊晨.社會主義核心價值觀與法治的融貫性分析[J].湖南：吉首大學學報，2019，1(1)：151-157.

?趙淑光，田樹槐.從“法律局限”論德法兼治的必要性[J].吉林：長春大學學報，2003，4(2)：52.

?劉建寧.中國特色社會主義法治文化建設研究[D].甘肅：蘭州大學，第74頁.

?劉建寧.中國特色社會主義法治文化建設研究[D].甘肅：蘭州大學，2018，5：2.

?劉建寧.中國特色社會主義法治文化建設研究[D].甘肅：蘭州大學，2018，5：5.

?劉麗娜.德法兼治，共建社會主義新秩序[D].四川：西南交通大學，2002，6：52.