防范對外投資法律風險，促進云南“面向南亞東南亞輻射中心”定位實現
——以越南、印度尼西亞為例

隨著“一帶一路”建設的發展，我國對外投資的規模不斷擴大。東南亞國家具有與我國相鄰的地緣特點，渴望引進外資的迫切要求，豐富的自然資源和較為廉價的勞動力，成為國內很多企業對外投資的優先選擇。但東南亞國家立法的穩定性不夠，行政審批項目繁多，國有化征收補償不充分等，都是在東南亞國家時投資會遇到的法律風險。本文在對現行的越南和印度尼西亞相關立法研究基礎上，結合云南省對外投資實踐，就我國在東南亞直接投資的法律風險識別及防范作一些分析和探索。

一、對外直接投資（FDI）的界定

本文所指的中國企業既包括國資企業，也包括非國資背景的公司企業、合伙企業和個人獨資企業。在中國與東盟簽訂的中國—東盟投資協議中并未具體區分直接投資和間接投資，而是將所有由投資者根據東道國的法律、法規及政策而在東道國投資的財產稱為投資。有的東南亞國家的國內法律中明確區分的直接投登和間接投資，如越南2005年的投資法第三條將直接投資定義為投資者進行資本投資并直接參與投資管理活動的投資。同時在后面的第二十一條中專門規定了直接投資的形式，包括：建立經濟組織；建立合伙組織；投資于BC、BO、BI0和投資于企業發展；購買股份或投入資本并參與投資的管理活動；投資于兼并和收購企業的活動；其它形式的直接投資。直接投資與間接投資的基本區別在于直接投資者必須直接參與投資的管理活動，而兩者的法律規制也有所不同。

二、中國企業在東南亞國家直接投資的法律風險識別

（一）立法種類繁雜、穩定性不足是東南亞投資中的首要法律風險

東南亞很多國家對于法律的界定十分寬泛，法律種類復雜，立法沖突難以避免。以印度尼西亞為例，印度尼西亞的法律包括：1945年憲法，法律，政府規章，總統規章，地區性規章。這五種法律是具有位階的，憲法效力最高，其次是法律，然后是政府規章，總統規章的效力比規章更低一些，地區性規章的效力最低。這只是印度尼西亞立法法中的規定，而除此之外法律還包括總統決定、部門規章和部門決定。同時，印度尼西亞的穆斯林在婚姻家庭領域甚至金融領域還適用穆斯林法。而各種立法之間存在許多的沖突和矛盾，導致立法的穩定性不足。

類似情況在東南亞國家非常常見，對于在東南業投資的中國企業而言，必須關注諸如外資的準入條件、公司設立條件，稅收、環保要求，勞工保護條件等重要問題，上述事項不僅要符合東道國的中央立法，還要考慮各種形式的地方法。如果涉及到中央立法和地方立法中對審批或許可有不同要求時，也會遇到同樣的問題。此時，有可能需要同時滿足中央政府和地方政府對行政審批和許可的雙重規定，這種現狀大大增加了投資者的時間成本和金線成本。

（二）行政審批項目繁多、時間長，審批結果不確定因素較多

東南亞各國在立法中對于外國直接投資都規定了不同的行政審批程序，以越南為例，在越南2015年新實施的投資法中，在越南的外國直接投資需要投資登記和企業登記證。一些重大的外國投項目還需要國家議會、總理、人民委員會的投資政策決定。

對于核電投資項目，以及需要在山區搬遷20000名居民以上、其它地區搬遷50000以上居民的項目應該獲得國家議會的同意；需要搬遷山區居民10000人以上，其它地區搬遷居民20000以上的，以及涉及機場、海港、石油化工、賭場、高爾夫、電信網基設建設的應獲得總理的同意。對于土地使用權沒有通過拍賣和招投標的項目，改變土地使用目的的項目，使用限制轉讓技術的項目應獲得人民委員會的批準。

獲得這些批準和同意的法定期限不長，但起算點是從提交完成所有需耍提交的檔時起算，而這些檔可能涉及土地使用許可、投資者的資金能力報告、環境評估、項目實施計劃等，這些檔的準備也需要一定的時間。有研究者認為按照2015年越南投資法的要求獲得投資登記證和企業登記證的時間是兩至六個月，這應該是個比較樂觀的估計，前提是獲得各種檔都很順利，最后的審批也很順利。

相比之下在印度尼西亞設立公司需要獲得的許可和批準就更復雜。由于審批手續過于復雜，印度尼西亞政府在2017年2月還啟動了對一些特定領域項目，如電力項目的審批的一站式服務，據說只需要三小時就能完成有關審批程序，但實際效果不得而知，也并非適用于所有的項目。

（三）政府國有化征收補償不夠充分

根據越南的投資法和相關法律的規定，國家進行征收的條件是：1.國防和國家安全真正需要，且為了國家的利益；2.征收補償的價格應該按照宣布征收時的市場價格進行補修；3.補償應該按照非歧視性原則進行，應當保護投資者的臺法利益；4.征收的程序和條件應當按照法律的規定。在這些條件中，哪些屬于國防和安全需要，國家利益是什么，法律中并沒有明確的界定和解釋。市場價格由哪一個機構，通過何種程序確定也沒有更加詳細的規定，而適用征收時的市場價格有時對于投資者并不公平。東南亞很多國家法律中對于國有化征收補償的規定與此都有相似之處，從條文本身的字面規定看，對投資者的保護還是比較充分的。但問題在于立法中所包含的某些標準和原則十分模糊，如市場價格標準、不歧視原則等，對于這些標準和原則不同的行政機關、法院、仲裁機構以及不同的當事人都可以做出不同的解釋，這就導致了這些標準和原則失去了本來應有的價值和意義，對于投資者并無實質性的保護作用。

（四）政府擔保的風險巨大

東南亞各國有時為了吸引外資，特別是吸引外資參與本國的大型能源和基礎設施建設，往往會由有關政府部門出具保證函，保證投資者能夠在行政審批、征收補償，外匯匯出、糾紛解決等間題上得到一定的優惠待遇，有時出具擔保函的機構級別還很高，如財政部、司法部等。但從法律層面分析，這種由政府來擔保民商事合同履行的保函是不具有法律上的擔保效力的。因為這種由政府有關部門出具的保函的法性質本身難以確定，而各國立法中也很少有國家明確規定某一政府部門有權就外國直接投資的項目進行保證。這種保證函的效力往往要由立法機關進行追認，而立法機關能夠進行事后追認的又極其軍見，這就導致這種保證函巨大的法律瑕疵和法律風險。

（五）司法機關對外國直接投資糾紛解決的救濟不足

根據越南現行投資法第十四條的規定，外國投資者與本國其他投資者的糾紛一般情況只能采用在越南國內進行訴訟或仲裁來解決投資糾紛。但如果符合二十三條第一款的規定，這一款主要指外資比例達到或超過51%時可采用外國仲裁機構仲裁或國際仲裁機構仲裁。而外國投資者與投資主管機構之間的糾紛，一般也只能采用在越南國內訴訟或仲裁的方式，除非越南參與簽訂的國際條約另有規定。由此可見，國內仲裁和訴訟仍然是解決投資糾紛的最主要方式。而即使外資比例超過51%，雙方在合同中也約定了在國外仲裁，也面臨另外一個問題就是對于國外仲或國際仲裁都需要國內司法機關的承認，類似規定在東南亞國家中很常見。最后，還得由本國法院來確定是否執行外國仲裁機構作出的仲裁文書。如果東道國法院認定為外國仲裁機構的仲裁裁決違反本國法律的基本原則或者公共利益，很有可能被認定為不具有執行力，這樣一來對于投資者來說國外的仲裁裁決也只是一紙白條。

三、中國企業在東南亞直接投資中防范法律風險的幾點建議

（一)充分了解東南亞各國的中央及地方有關投資的各類法律、法規、法令等規范性律規

當企業有意向對東南亞的特定領城進行投資時，企業應當盡可能多地了解有關國家涉及外商直接投資的中央和地方立法和各類規范性法規，而首先要需要了解的是有關外國直接投資的負面清單規定。例如在越南的現行投資法的第六條和第七條就分別規定了禁止投資的項目，如生產致幻毒品和限制投資的項目，鞭炮的貿易，并在法律后面列了明細表說明禁止和限制投資的項目領域。中國企業應當避免在禁止投資的領域進行投資，而如果想要在限制投資的域過行投資也要十分謹慎，因為這意味著需要更多的行政審批和許可，而且審批的級別一般會較高，難度也更大。

（二)對于行政審批和許可的復雜和困難程度要有足夠的認識

中國企業對外投資選擇合作對象時，包括簽約前的商洽時，應多了解有關行審批的情況，并考察合作方辦理相關手續的能力。同時，在東南業各國進行投資時，應當在專業投資律師的指下，了解項目實施過程中可能涉及的行政審批手續，需要提交的檔，同時對這些檔的準備時間做出合理的預估。對于一些特殊的大型基礎設施項目如機場、港口項目，往往需要一些特殊的審批手續，這時應當更加謹慎，要積極向有關政府主管部門進行詳細咨詢。

（三）對于有關政府出具的保證函、保證信甚至保證合同應保持清醒的認識

中國企業在東南亞各國進行投資時，特別是投資于大型的能源和基礎設施項目時，如果遇到東道國政府出具保證函擔保項目的審批、外匯匯出，免于國化征收等問題。盡管保證函的內容對投資者很有吸引力，但投資者應當清醒地認識到這種保證函可能只是有關國家政府部門吸引外資時表達其政府美好愿望的檔，保證函中的擔保內容對出具保證函的政府并不具有最終的法律約束力。投資者需要考慮如果沒有保證函，只考慮合同的其它條款，是否還是一個公平、合理的投資合同。同時，如果想要向國際銀行進行項目融資時將這類保證函提交給銀行作為融資擔保檔，也很可能因為不具有法律約束力而被經驗豐高的國際銀行所拒絕。因此，在東南亞國家進行投資并涉及到要向銀行融資時也應提前向銀行了解有關項目融資時需要提交的檔，并在項目談判和合同起草過程中充分考慮獲得這些檔的可能性和成本。

（四）充分利用我國簽訂的雙邊條約、自由貿易協議和國際條約中所規定的糾紛解決機制

在充分了解了東南亞國家的法律、雙邊條約、自由貿易協議以及國際條約中的糾紛解決機制后，根據不同情況進行選擇，在雙方協商合同的糾紛解決方式條款時充分利用對投資者保護較好的國際仲裁等方式作為雙方的糾紛解決方式。而在東南亞國家行投資時還應特別熟悉中國與東盟簽訂的投資協議中有關糾紛解決方式的規定，以便在東盟的糾紛解決機制框架內選擇對中國投資者更為有利的糾紛解決途徑。

當然，對于投資者而言，在對外投資的過程中除了法律風險外還存在政治風險、商業風險和自然風險，這些都是投資者需要考慮的問題，而對于這些風險都應當由專業人士在項目啟動前就主動進行識別，并提出防范風險的具體措施，幫助企業對未來的投資做出正確的決策。