基于公司并購的法律風(fēng)險防范措施研究

趙 敏

北京盈科(貴陽)律師事務(wù)所，貴州 貴陽 550002

一、引言

進入到新世紀(jì)，市場經(jīng)濟日益成熟和完善，企業(yè)經(jīng)營規(guī)模不斷擴大，這帶動了我國經(jīng)濟的高速發(fā)展。與此同時，企業(yè)并購活動日益頻繁和活躍，并購活動不再局限于本行業(yè)企業(yè)之間，同時在跨行業(yè)不同企業(yè)之間進行。當(dāng)前，企業(yè)并購活動呈現(xiàn)出多元化、戰(zhàn)略性的特點，并購過程中產(chǎn)生的法律風(fēng)險不容忽視。為了有效應(yīng)對企業(yè)并購法律風(fēng)險，我國制定了一系列相關(guān)法律法規(guī)，從加強政府監(jiān)督著手有效化解企業(yè)并購法律風(fēng)險。隨著企業(yè)并購活動日益頻繁，企業(yè)發(fā)展面臨著的風(fēng)險不斷增大。從這個角度來看，加強企業(yè)并購法律風(fēng)險管理是今后我國需要認(rèn)真面對的一個課題。對此，本文對如何應(yīng)對和預(yù)防企業(yè)并購法律風(fēng)險進行深入研究，以提出有針對性的解決對策和建議。

二、企業(yè)并購法律風(fēng)險管理現(xiàn)狀

企業(yè)在并購過程中，或多或少都會遇到法律風(fēng)險和問題，法律風(fēng)險對企業(yè)并購、長期經(jīng)營和發(fā)展具有重大影響。當(dāng)前，企業(yè)并購法律風(fēng)險主要包括人事風(fēng)險、融資風(fēng)險、匯率風(fēng)險、市場風(fēng)險、整合風(fēng)險、文化風(fēng)險等。本文將從政府監(jiān)督和現(xiàn)行并購風(fēng)險防范規(guī)定兩方面出發(fā)，對我國企業(yè)并購法律風(fēng)險管理現(xiàn)狀進行分析。

首先，企業(yè)并購法律風(fēng)險管理辦法。目前，我國已有多部關(guān)于企業(yè)并購法律風(fēng)險管理法律法規(guī)，例如《競爭法》、《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《勞動法》、《合同法》、《投資法》、《上市公司并購法》等。其中，《反壟斷法》對并購法律風(fēng)險分類、標(biāo)準(zhǔn)作出了具體闡述，如果政府部門干預(yù)市場，并經(jīng)取證確定干預(yù)行為違法后，需要追究其的法律責(zé)任。這點在《反壟斷法》中也作出了相關(guān)規(guī)定。以《證券交易法》為例，該法主要從上市公司角度出發(fā)，分析企業(yè)債券收購過程中的法律風(fēng)險，提出了相應(yīng)的監(jiān)管措施和對策。

第二，企業(yè)并購法律風(fēng)險管理的政府監(jiān)督機制。為了加強企業(yè)并購法律風(fēng)險管理，我國從立法層面著手對規(guī)制并購法律風(fēng)險作出了具體操作指引，從當(dāng)前實際情況來看，并購法律風(fēng)險監(jiān)督管理主要從政府與社會兩個方面開展。一是政府組織開展監(jiān)督管理活動。企業(yè)并購涉及到知識產(chǎn)權(quán)、人員管理等多個方面利益關(guān)系，也關(guān)系到社會長期可持續(xù)發(fā)展。如果政府能夠在監(jiān)督方面采取更加有效措施，將會有效降低企業(yè)并購法律風(fēng)險。

并購企業(yè)應(yīng)端正并購動機，一些上市公司并購失敗很大程度上緣于盲目并購。多元化投資與經(jīng)營作為分散財務(wù)風(fēng)險的一種重要手段，可以減少企業(yè)的風(fēng)險損失。但是如果不切實際地搞多元化投資與經(jīng)營，涉及過多產(chǎn)品或項目，主業(yè)不突出，不僅不能分散風(fēng)險，反而會使企業(yè)陷入困境。并購企業(yè)應(yīng)端正并購動機，根據(jù)自己的發(fā)展戰(zhàn)略，立足長遠發(fā)展，從理性層面考慮規(guī)模效應(yīng)，實行強強聯(lián)合、優(yōu)化重組，從而達到企業(yè)優(yōu)勢互補、提高核心競爭能力的目的。

三、當(dāng)前企業(yè)并購法律風(fēng)險應(yīng)對措施

企業(yè)并購過程中，存在各種不確定性因素影響，其中法律風(fēng)險是一個比較突出的問題，如果處理不當(dāng)，對企業(yè)并購長遠發(fā)展產(chǎn)生重大影響。企業(yè)并購法律風(fēng)險是指在并購過程中因法律問題造成損失的可能性，例如資產(chǎn)風(fēng)險、勞動合同風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險、匯率波動風(fēng)險等。本文下面將從政府主導(dǎo)、國家立法兩個方面出發(fā)，探討如何有效應(yīng)對企業(yè)并購法律風(fēng)險問題。

(一)關(guān)于防范企業(yè)并購法律風(fēng)險的法律規(guī)定

現(xiàn)行法律對預(yù)防企業(yè)并購法律風(fēng)險做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是不夠健全和完善，存在一些不足之處，例如：法律階位較低，法律效力較弱。企業(yè)并購過程中涉及到多個方面利益關(guān)系和利益主體，這需要一個更高階位的法律來統(tǒng)籌各方面的利益關(guān)系，規(guī)范和調(diào)整社會經(jīng)濟活動。現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)主要以國務(wù)院、中央部委、地方政府頒布的法律法規(guī)為主，人大及其常委會頒布的法律占比較低。這導(dǎo)致企業(yè)并購風(fēng)險監(jiān)管法律權(quán)威性嚴(yán)重不足，不能很好適應(yīng)當(dāng)前實際情況。法律法規(guī)缺乏統(tǒng)一性。目前，我國關(guān)于企業(yè)并購法律問題的法律法規(guī)主要以防御性為主，主要針對發(fā)生的風(fēng)險采取彌補措施。如果只能等企業(yè)并購出現(xiàn)風(fēng)險和問題后才采取法律措施介入，這樣就無法發(fā)揮法律的預(yù)防作用，不能有效控制并購風(fēng)險損失。總體來說，當(dāng)前我國需要制定一部更加完善、健全、實用的法律體系，對我國企業(yè)并購法律風(fēng)險進行全面監(jiān)督和約束，為企業(yè)并購創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

(二)預(yù)防企業(yè)并購法律風(fēng)險的政府監(jiān)督機制

在預(yù)防和規(guī)制企業(yè)并購法律風(fēng)險方面，除了采取立法手段之外，還要通過提高司法水平來有效控制并購法律風(fēng)險，國內(nèi)對這方面的預(yù)防主要依靠政府部門監(jiān)督管理來實現(xiàn)。企業(yè)并購過程中涉及多種利益關(guān)系和利益主體，包括知識產(chǎn)權(quán)、員工合同、資產(chǎn)整合、匯率風(fēng)險等，這些對社會和諧、經(jīng)濟秩序等都會有很大的影響，稍有不慎就會引發(fā)維穩(wěn)問題。政府對企業(yè)并購行為進行監(jiān)督管理，可以從多個方面來控制企業(yè)并購法律風(fēng)險：對具有國資背景企業(yè)的并購行為進行嚴(yán)格監(jiān)管和約束，通過嚴(yán)格按照法律規(guī)定指導(dǎo)企業(yè)開展并購活動，正確處理產(chǎn)權(quán)、員工等利益關(guān)系，有效預(yù)防企業(yè)并購法律風(fēng)險；對上市公司的并購行為，證監(jiān)會、國資委等部門要承擔(dān)其監(jiān)督責(zé)任，確保企業(yè)并購過程公開、透明，避免企業(yè)并購過程中信息不公開、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清、會計信息質(zhì)量不高等問題出現(xiàn)，提高并購過程中規(guī)范性和有序性；在一些比較敏感、特殊的領(lǐng)域，還需要采取特殊的監(jiān)督管理措施。在企業(yè)并購過程中出現(xiàn)適用法律不合理、趨利避害、規(guī)避監(jiān)管等行為，現(xiàn)行法律如果沒有做出明確的規(guī)制和監(jiān)督，這就會讓企業(yè)采取利己行為和簡化操作，只要雙方達成交易一致意見就會實施并購行為，而不會考慮其他利益相關(guān)者的訴求，這就會對企業(yè)并購產(chǎn)生較大的阻力，從而造成勞動糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等風(fēng)險和爭議。地方保護主義突出。企業(yè)在進行并購過程中，可能會遇到地方稅收政策的影響，一些地方政府出于地方保護主義，例如為了保證本地財政收入，一旦企業(yè)并購后遷離本地造成稅收收入銳減，這時候地方政府就會采取行政手段干預(yù)企業(yè)并購行為，從而給并購活動帶來了不確定性。對許多地方政府來說，在對待并購和外來投資方面存在期待又害怕的心態(tài)，將并購視為是資本抽逃的途徑，對本地經(jīng)濟發(fā)展造成不良影響，傾向于采取各種行政手段進行干預(yù)和調(diào)節(jié)。從娃哈哈與法國企業(yè)并購案中就可以看出，我們必須要以平常心態(tài)對待并購活動，將其視為是正常的經(jīng)濟活動。

四、改革和創(chuàng)新企業(yè)并購法律風(fēng)險應(yīng)對措施

(一)完善企業(yè)并購法律風(fēng)險法律監(jiān)管體系

對《反壟斷法》進行修改和完善，2007年頒布實施的《反壟斷法》不能很少適應(yīng)當(dāng)前市場環(huán)境和形勢，當(dāng)前必須要建立一套完善的競爭法體系。現(xiàn)行《反壟斷法》主要存在以下幾個問題：(1)沒有明確法律規(guī)制對象和目標(biāo)，需要對企業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營行為做出清晰的界定，對企業(yè)的責(zé)任與義務(wù)進行具體化；(2)缺乏實際操作性，對企業(yè)并購行為規(guī)制不夠全面、具體，需要針對當(dāng)前實際情況進行完善；(3)法律懲處手段、標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰明確，這方面我們可以借鑒和學(xué)習(xí)發(fā)達國家利益日本、美國等立法經(jīng)驗；(4)加強與國際相關(guān)立法的配套銜接。只有建立完善的壟斷法，形成國內(nèi)外相統(tǒng)一的監(jiān)管法律體系，才能夠有效預(yù)防企業(yè)并購法律風(fēng)險。

反壟斷法對企業(yè)并購行為具有直接指導(dǎo)和規(guī)制作用，但要提高對并購行為的監(jiān)管水平，關(guān)鍵是要制定專門的《并購法》。我國企業(yè)并購過程中面臨著諸多復(fù)雜因素的影響，除了國內(nèi)企業(yè)之間進行并購活動，國內(nèi)外企業(yè)之間也會進行并購。除了地域劃分之外，不同行業(yè)之間的企業(yè)也會發(fā)生并購行為，或者上市公司與非上市公司之間進行并購。針對這些并購行為，可以通過調(diào)整和修訂單行法規(guī)來進行應(yīng)對，但是從近年來情況來看，單行法不能很好的滿足監(jiān)管需要，需要制定一部統(tǒng)一、獨立的法律來規(guī)制企業(yè)并購行為，將不同行業(yè)、不同性質(zhì)、不同國別企業(yè)并購行為都納入到監(jiān)管范圍內(nèi)。另外，要對部分單行法律法規(guī)進行修改和完善，對反壟斷法框架以及具體條文進行調(diào)整和修改，建立一套完善的企業(yè)并購法律體系，通過立法有效規(guī)制和應(yīng)對企業(yè)并購法律風(fēng)險。

(二)政府職能部門的完善

政府在企業(yè)并購過程中要發(fā)揮監(jiān)督和指導(dǎo)作用，針對不熟悉外部環(huán)境和法律制度造成的并購風(fēng)險，政府可以通過提供信息咨詢服務(wù)，建立爭議協(xié)調(diào)和解決機制，為化解并購法律風(fēng)險提供支持。對外經(jīng)貿(mào)管理部門、商務(wù)部等政府部門，要為企業(yè)實施海外并購提供法律、信息咨詢和指導(dǎo)，為本國企業(yè)實施走出去發(fā)展戰(zhàn)略創(chuàng)造良好的條件。

對于企業(yè)并購活動，政府要擺正自身定位，調(diào)整和優(yōu)化職能，對企業(yè)行為進行引導(dǎo)和規(guī)制，克服政府對企業(yè)過度行政干預(yù)的情況，擺正政府在企業(yè)并購管理中的職能定位，同時做好服務(wù)和監(jiān)管。同時，各政府部門之間要加強合作，共同參與并購活動的協(xié)調(diào)、管理。國資委和證監(jiān)會要發(fā)揮主導(dǎo)作用，建立與國內(nèi)外相統(tǒng)一的并購監(jiān)管規(guī)則。對企業(yè)并購過程中涉及到的勞動合同、國家產(chǎn)權(quán)和重大技術(shù)機密問題，要給予重點關(guān)注。另外，還要發(fā)揮國有企業(yè)黨組織、工會的作用，對并購過程中的勞資關(guān)系進行有效監(jiān)督。總而言之，政府對企業(yè)并購行為要堅持以下原則：擺正職能，履行職責(zé)，監(jiān)管與服務(wù)并舉，同時與國際接軌。

五、結(jié)論

企業(yè)并購過程中存在各種各樣的法律風(fēng)險，當(dāng)前我們必須要通過修訂和完善法律法規(guī)，不斷優(yōu)化并購法律風(fēng)險監(jiān)管環(huán)境，為企業(yè)實施并購活動保駕護航，促進國民經(jīng)濟健康有序發(fā)展。