App平臺運營商商標侵權認定與責任承擔

左清艷

山東女子學院，山東 濟南 250000

一、問題的提起

原告商標權人甲公司于2007年5月創建內容多達20個類別的綜合性電子商務平臺，其在2014年初又設計和開發了名稱為“某為網”App移動應用程序。自2012年起，甲公司已經申請并獲得3個“某為網”的注冊商標，核定注冊的類別涵蓋商品和服務分類表的第35類、第38類和第42類。自從2014年4月16日起，甲公司多次向App平臺運營商乙申請注冊上架自己開發的名為“某為網”移動應用程序，其已經遵守了被告乙公司公布的App上架注冊的相關規則，但均遭到乙公司拒絕。拒絕的理由是“某為網”移動應用程序的App版本已經在乙公司的App平臺商店中存在。甲公司員工及公證人員進入App平臺商店后發現，在商店里已經有一款名為“某為網”的App移動應用程序，上架時間為2013年12月18日。經律師調查，發現設計和發表該涉案App移動應用程序是被告丙公司。此后，甲公司又向乙公司提出異議，并再次申請上架，但乙公司仍然基于同樣的原因拒絕。2014年6月26日，甲公司起訴乙公司及丙公司，因為他們的系列行為構成侵犯商標權以及不正當競爭，索賠金額為1億元。

眾所周知，App軟件壽命極為短暫，更新速度也非常快，如果在上架過程耗時過長必將影響App軟件的盈利，長此以往將對中小開發者形成致命打擊。App軟件作為當下互聯網的熱門，自然也難逃商標侵權之災，并有可能成為繼商標、商號、域名、微博、微信等，另一個搶注和侵權的地方。此案件就是這種商標侵權的典型案件，案件的重點在于：被告App應用開發者丙公司是否構成商標侵權行為，被告App平臺運營商乙公司是否構成銷售侵權以及是否構成幫助侵權。本文將以該案件入手，全面分析App平臺運營商和App應用開發者的商標使用行為。

二、App平臺運營商商標侵權行為類型辨析

作者檢索了乙公司商店情況，發現可用的App軟件主要有免費和付費兩種不同的類型。事實上，App的收費與否取決于開發者設定的商業盈利模式。目前，市場上有兩種主要類型的App盈利模式：收費與“免費+廣告”。前者包括應用程序的下載費用和應用程序費用(通常包括虛擬項目，解鎖級別，擴展存儲空間，升級用戶的權限，提高隱私級別等)；后者是指應用免費下載，依靠廣告投放獲取利潤。①兩種盈利模式各具優勢各有市場，應用開發者可以根據應用類型、目標客戶及開發實力等因素進行選擇和切換。乙公司作為處于應用開發者下游的平臺運營商，具有數量龐大、種類繁多的App軟件及忠實的客戶群。在免費提供App軟件的交易關系中，乙公司并不從下載App軟件的客戶處獲得收益，而是為開發者提供銷售應用的平臺，即提供網絡服務。在收費提供App軟件下載的交易關系中，雖然開發者享有收費自主定價權，但乙公司可以獲得其中30%的收益，即開發者與運營商的分成比例為7：3，此時乙公司主要扮演的是App軟件銷售商的角色，當然也同時兼具提供網絡服務的角色。②需要明確的是，針對某一應用而言，乙公司在特定時間內扮演的角色是單一的。因此，筆者將從App平臺運營商對由App應用開發者開發的應用收費和不收費兩種情況逐一進行分析，全面討論App平臺運營商的商標行為。

(一)產品銷售商構成直接侵權的認定

如上文所述，在App平臺運營商對App應用開發者開發的App進行收費并利益分成的情況下，App平臺運營商實際上不僅是平臺提供者，其更主要的角色是App應用的銷售商。假設App平臺運營商與App應用開發者的收入分成為3：7，具體假設為3元與7元，則該過程可以理解為App平臺運營商利用自身強大的銷售平臺和穩定的客戶群，支付給開發者7元成本以獲得App軟件，并以10元的價格銷售給消費者，從中賺取了3元的差價。當App平臺運營商銷售的由App應用開發者開發的App軟件涉及侵犯他人商標專用權時，作為軟件產品銷售者的App平臺運營商自然難辭其咎。

那么，進一步的問題是乙公司是否應當為此承擔相應的民事責任。中國商標法規定了商標的善意侵權，同時善意侵權者因為主觀不具有過錯而不承擔損害賠償的民事責任。故App平臺運營商需要滿足兩個前提才能予以免責：其一，對App軟件商品涉及商標侵權不知情；其次，取得App軟件商品的行為并能指出軟件提供者的來源。事實上，App平臺運營商對于第二個條件很好證明，因為平臺運營商在App上架的時候會設置相應的程序。因此，這種案件的關鍵問題就在于App平臺運營商是否知曉相關商標侵權的事實情況。筆者認為如果App平臺運營商主觀知曉了相關的App的商標侵權事實，但是仍然不采取任何措施予以阻止，則需要承擔相應的責任。因此，在上述情況下，App平臺運營商無疑侵犯了他人的注冊商標專用權。法律賦予銷售者較輕的知識產權審查義務是因為需要照顧中國國情，如法律不可能要求農村地區的便利店經營者作出過高的要求，要求他們檢查他們銷售的商品是否侵犯他人商標權。而乙公司財力雄厚，審查實力較高，且在App軟件平臺運營商中具有重要的地位，理應從嚴控制知識產權審查，發揮降低侵權率的作用，樹立行業典范。申言之，判斷乙公司是否知曉商標侵權事實應當結合乙公司的商標審核準則，如果審核標準要求過低，則不宜認定其對商標侵權事實不知情。

(二)網絡服務提供商構成商標幫助侵權的認定

在App平臺運營商免費提供由App應用開發者開發的App的情況下，App平臺運營商實際上扮演的是網絡服務平臺提供者的角色。商標法規定了“幫助侵權行為”。實施條例第75條解釋了“提供便利條件”條款，包括本案所涉的提供網絡商品交易平臺的行為。因此，在App應用開發者侵犯他人商標專用權的情況下，如果為其提供交易平臺的App平臺運營商的行為符合“故意”的主觀要件，則App平臺運營商構成幫助侵權。事實上，可以從App平臺運營商對相關權利人異議的處理判斷其是否具有幫助侵權行為的主觀故意。如果App平臺運營商對App應用開發者的侵權行為知情但仍予以放任、縱容并不采取任何有效的措施，則可以推斷其具有幫助侵權的故意。在此問題上，App平臺運營商極有可能提出其可適用避風港規則而免責的抗辯。雖然1998年美國數字千年版權法針對網絡著作權間接侵權提出了避風港規則，一直以來更多地適用于著作權領域，但近年來該規則已有擴張到商標領域的趨勢。筆者認為，從App平臺運營商這種拖沓消極的處理態度以及行為可以推斷出其已經有意識到App應用開發者可能具有侵犯商標權的行為，但仍消極怠慢乃至縱容侵權行為的故意，或者至少是具有合理注意義務但大意過失以致未及時采取合理必要的措施。App平臺運營商的這種消極審查行為甚至于難逃濫用避風港規則之嫌。因此，App平臺運營商構成他人商標侵權行為的幫助行為，并應承擔相應的民事侵權責任。

三、App軟件商標侵權主體責任的認定

(一)某為網App商標糾紛案侵權主體責任概析

根據上文的分析，如果App平臺運營商和App應用開發者的行為均構成商標侵權，應承擔相應的侵權責任，即停止侵權和承擔損害賠償的責任。筆者查閱了某為網案件的起訴狀的請求，其主要對被告App平臺運營商和App應用開發者提出了停止侵權、連帶賠償一億人民幣和登報道歉三項要求。筆者認為，在App平臺運營商商標侵權類的案件中，法院會支持商標權人要求停止侵權的訴訟請求。但是，對于App平臺運營商而言，由于其已經下架App應用開發者開發的“某為網”App，故該訴訟請求將不對其發生效力。商標權人要求登報道歉的訴訟請求不會得到法院的準予，原因在于App平臺運營商和App應用開發者并未對商標權人造成人身或聲譽損害，不需要進行救濟。商標權人要求兩公司連帶賠償的訴訟請求可以得到法院的準予，但賠償數額是否為一億人民幣仍有待商榷。

(二)侵權責任之賠償數額的確定

根據司法解釋，商標侵權的案件中，法院可以根據注冊商標權人選擇的損害賠償的計算方法來計算權利人的損失。根據商標權人要求一億人民幣賠償的事實以及其代理律師對于賠償要求的解釋，商標所有人選擇以實際損失作為賠償數額的計算方法，公司為研發、推廣、維護“某為網”網站和App應用程序所支出的成本作為實際損失的基礎③。盡管商標權人認為App平臺運營商和App應用開發者的行為導致其耗巨資打造的“某為網”電子商務網站及企業形象受損，最終使得自己損失大量用戶資源和市場份額，經濟利益收到極大影響。但筆者認為，商標權人據此計算得出的賠償數額沒有市場調查和具體數據的支撐，所指的損失較為抽象，很難被法院認定為證明實際損失的有效證據。

基于應用程序平臺運營商，最終將App應用開發者丙公司開發的“某為網”App應用替換為商標權人甲的App軟件的結果，筆者認為，商標權人甲公司的實際損失體現為其開發的App應用應當被上架至最終上架這段時間內損失的收益。其中，應當被上架是指，在App平臺運營商乙已經積極履行審查義務的情況下，商標權人甲App應用成功上架的時間。具體損失數額的計算應當以商標權人甲App的盈利模式為基礎，即如果商標權人甲采取收費下載模式的，則可以根據司法解釋第十五條的規定進行計算，如果商標權人甲采取“免費+廣告”模式的，則可以以預計收益的廣告費作為計算依據。

應當說明的是兩被告對賠償責任的承擔將因App平臺運營商乙的侵權行為類別的不同而有所差異。如果App平臺運營商乙公司構成銷售侵權，那么丙公司與App平臺運營商乙將根據兩者的收益分配比各自承擔商標權人甲實際損失的70%和30%。在App平臺運營商乙構成幫助侵權的情況下，兩被告公司將共同承擔對商標權人甲公司造成的損失。

四、結語

該類新型商標糾紛案件的產生并非偶然，隨著移動互聯網時代的普及，App應用市場將成為電商的必爭之地。筆者認為，該案極有可能將促使App平臺運營商提升對App應用程序發布上架的審查審理標準和程序，以便來維護我國App平臺的商標秩序。

[ 注 釋 ]

①楊依帆.盈利模式探討：中國用戶不肯花錢買App，開發者該怎么辦.

②韓曦光.解讀蘋果App Store的商業模式[J].卓望通信，2009(27).

③中國知識產權報.“為為網”阻擊“李鬼”App.