淺析我國民法中的強制性規范

劉思云

北京建筑大學土木學院，北京 100044

一、引言

民法典的編纂是一項復雜度很高的系統工程。到目前為止，雖然我國已經頒布了大部分民法單行法律，但很明顯，我們并沒有為編纂二十一世紀標志性民法典做充分準備。雖然有些法律已經出臺了很多年，但是目前為止仍需要修訂，即使已經修訂了一部分，但是這些仍需要進一步完善。為了真正實現民法典的規范性以及系統性功能，需要對民法的基本規范進行深入研究。強制性規范與任意性規范都是民法的重要規范類型，共同決定著民法的品性和樣貌。強制性規范為民法提供了制衡手段，防止了個人權利的濫用和自由意志的束縛，并在實質層面上維持自由、正義和平等；任意性規范積極地表達了民法的自由和奔放的性格。

但是諸多原因，導致我國現行的民事法律中強制性規范有很多不恰當的地方，基于此，本文首先對當前存在的問題進行了深入的探討，并提出解決方案。

二、民法強制性概念分析

民法強制性規范在概念上存在分歧，主要表現在兩個方面，首先是用語方面的爭議：強行(性)規范、強制(性)規范還是其它名稱；其次是其所包含的含義方面的爭議，目前為止，民法強制性規范的含義還沒有統一的認識，不同國家或不同學者對民法強制性規范的認識具有很大的差異。從各種名稱看，任意性規范對應的法律種類的名稱，包括強行法、強制法、強行性規定、強行規定、強制規定等。因此可見，民法強制性規范在概念上的主要區別是強行還是強制的問題，以及規范或規定的問題，即也就是確定“強制”和“規范”的問題：強強制與強行到底該如何選擇，哪一個詞語可以更好地把該類規范的特點表達出來，而且可以最大程度地包容下位的規范類型；規則或者規范等詞語的確定，到底規范是更合適一些，還是規則表達的更準確。其所包含的含義相對復雜，且對各種強制性規范的定義進行了組合歸納，強制性規范的含義包含三個要素：強制的對象、強制的內容和強制的效力。

三、民法強制性規范當前存在的問題

(一)強制性規范的司法識別存在困難

民法院在審理當事人民事糾紛時，需要對其請求權基礎和抗辯權依據是否恰當進行審查，一般情況下，還需要對其中涉及的法律規范性質進行辨識。如果雙方爭議的規范條款是任意性規范，則當事人可自行協商解決；如果案件涉及的是強制性規范，那么當事人不能仔細協商解決。在司法實踐中，雖然有很多規范明確為任意性規范，但是也存在很多的規范性質不明確。很多法律規范常以“必須”、“應當”、“不得”、“禁止”等規范詞進行表達。雖然一般情況下，其可認定為強制性規范，但也存在大家理解不一致的情況，甚至有很大的爭議。比如，《擔保法》中第四十一條規定，“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”對這一條規定，有的案件認為是任意性條款，有的案件認為是強制性條款。這種情況，非常普遍的存在于我國的司法實踐中。因此，由司法理解不同而造成完全不同的判決結果，在司法實踐中是很常見的，這最終會對當事人造成很大的影響。

(二)強制性規范的司法解釋模糊不清

在司法實踐中，與強制性規范認定的案件大都與《合同法》中第五十二條有關。很多判決依據本條中的第五項判定違反行政法或其它法律的強制性規定的民事行為無效。盡管《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中更加明確的指出強制性規定是指效力性強制規定，所以只能以違反行政法規、法律效力性強制性規定判定無效。然而，效力性強制規范到底是什么？管理性強制規范又指的是什么？目前，這些還沒有明確的界定。司法推理是一項相當復雜且很有技術挑戰的工作，事實加規范并不能一定可以順理成章地推理出正確的結論。

四、對策分析

針對民法強制性規范中存在的問題，相關工作人員需要不斷更新立法理念，明確強制性規范的立法方法，為強制性規范的立法奠定基礎。

(一)以個體為基礎，以社會為邊界

大家都知道，民法以個體為基礎。個體包含獨立的自然人和法人兩種，這兩種在民法上均為獨立的主體。如今，人的主體地位越來越高。個體受到民法的保護，其主要表現為個體的自愿、自主與自決等受到民法的保護，也就是在法律層面貫徹自由與平等，允許個體自由表達個人主見。顯然，這屬于任意性規范。但是，個體的行為與整個社會都不可分割，所以，個體的行為受到限制，沒有絕對的自由，個體行為不能超越社會邊界。大多數人的利益要高于個人利益。所以，當多方利益存在沖突時，須對多方利益進行衡量，根據利益的性質、地位、保護效果等多方面來確定利益的優先性。對立法而言，需要做到社會本位與人體本位相結合，在公眾利益與個人利益之間做出平衡。因此，個體不得做出損害社會公共利益的事情，不做違背社會倫理道德的事情，這些需要強制性規范予以禁止，不得觸犯，否則必會受到法律的制裁。

(二)法律規范應以清晰、明確、可操作為目標

我國語言博大精深，同一個詞語在不同的場景下，表達的含義也不盡相同，因此，由其構成的法律規范對不同的人來說，含義也不盡相同。由于立法技術需求，法律規范的規定經常不能規定完整的內容，因為需要考慮其他規定。所以，在立法時應使用具有社會共識的語言，減少在司法實踐中的不同。如果法律法規中用語可能存在的歧義較大，則需要用略微冗長但含義明確的語句進行闡述解釋，減少執行時容易產生的歧義。因此，抽象度較高的語言，盡量不要在法律中單獨出現，最要有具體的解釋。在規范結構上，相對于減少繁瑣來說，應首先保持清晰明確。民事立法最基本的原則便是使人民易于理解和使用，使其正真成為“為人民而存在之民法”。反之，也不能過分要求法律的明確性，否則，一種華而不實的明確性可能還不如含糊不清在司法實踐中更有用。

五、結束語

在規則制度范圍內，強制性規范相對于任意性規范來說，更容易受到人們的排斥，因此，強制性規范的合理性很容易被質疑。也正因為如此，強制性規范需要更加清晰的被定義，防止在執行過程中出現各種歧義。強制性規范的執行相對于強制性規范的制定來說，是一件很棘手的事情。曾有學者明確提出，人類歷史的發展過程，其實就是對社會公正的不斷追求，而在這個過程中也會出現失敗，導致失敗的基本原因之一便是強制性規范的模糊性，因此，為了社會的更好發展，對強制性的研究需要不斷的進行，不斷完善強制性規范。