行政規范性文件附帶審查的實證分析
——以947份裁判文書為樣本

江國華 易清清

一、 引 言

新行政訴訟法第53條確立了行政訴訟附帶審查規范性文件制度，標志著我國行政規范性文件的司法審查完成了從隱形到顯形的制度轉變。(1)參見余凌云：《論行政訴訟法的修改》，載《清華法學》2014年第3期。這一制度既內含了行政訴訟本身具有的主客觀雙重訴訟功能，也承載著制度設計者對其從源頭上糾正行政規范性文件的功能期待。但受制于我國行政訴訟制度本身的體制性障礙以及上層的制度設計供給不足和基礎的直接審查經驗不夠的兩難現實困境，(2)具體表現為：一方面，現有的框架性規定難以從實踐層面給司法審判以明確的指引，導致規范性文件的實體審查率和不予適用率不高；另一方面，制度設計者在案件數量不足難以形成針對性研究資料的情況下，難以通過制度建設回應司法審判現狀。這一制度調整在實際運行中呈現出了種種問題，以致理論界與實務界對其的期待與詬病并存。事實上，在行政訴訟附帶審查規范性文件制度創設之初，立法者和司法解釋的制定者就曾顧慮到這一制度可能“帶來的訴訟數激增甚至泛濫，以及審查之后的處理難度，如賠償問題”，故擬分階段展開對行政規范性文件的審查，以期在足夠的經驗積累上，在確定審判規則具有可行性和科學性的基礎上逐步調整。(3)參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第336頁。爾今，在行政規范性文件司法附帶審查運行近4年后，行政訴訟附帶審查規范性文件制度能否有效運轉以及如何承載和實現人們對行政規范性文件司法審查的理想法治愿景期待，已然成為理論界和實務界共同關切的問題。本文試圖通過947份裁判文書的實證分析，揭示其運行的總體效果。

二、行政規范性文件附帶審查的定位

制度設計目的先于制度本身而存在，行政規范性文件司法審查制度的進一步構建和完善也應立基于這一制度的目的定位，否則，再周密、精巧的規則設計也將事倍功半，甚至于事無補。(4)參見耿玉娟：《規范性文件附帶審查規則的程序設計》，載《法學評論》2017年第5期。中國行政訴訟規范性文件司法審查制度歷經了拒絕適用、有效性評述和附帶審查三個發展階段。在行政訴訟法實施26年之后，附帶審查制度得以確立，既是法治政府實踐的需要，也是制度創新的嘗試。

(一)行政規范性文件司法審查的演變

我國行政規范性文件司法審查制度的建立并非是2015年行政訴訟法修改時新增第53條和第64條(5)《中華人民共和國行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”前款規定的規范性文件不含規章。第64條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”一蹴而就的，而是在審判實踐和規范調整中逐漸磨合演進而成的。人民法院對行政規范性文件的審查權伴隨著1989年行政訴訟法的頒布施行而產生，并在后來的司法解釋和立法中不斷顯形化。行政訴訟法的修改也并非是對法院審查行政規范性文件這一權力的創設，只是在確立附帶審查制度的基礎上，進一步明晰了行政規范性文件司法審查的運行規則。(6)參見黃學賢：《行政規范性文件司法審查的規則嬗變及其完善》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。且從構建路徑來看，我國行政規范性文件司法審查制度往往是通過司法解釋和立法規范的互動來不斷完善具體的審查規則。我國行政規范性文件的司法審查演進可以劃分為以下三個發展階段。

其一，作為準證據的拒絕適用階段(1989—2004年)。1989年發布的行政訴訟法第12條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟……(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；……”第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”(7)此處的規范性文件是指廣義上的規范性文件，即包括法律、法規、規章以及規章以下的行政規范性文件。就其文本規定而言，這一階段的立法將規范性文件定位為行政機關的舉證內容，并未直接賦予法院對行政規范性文件的司法審查權。但這一規定將規范性文件客觀定性為準證據，實際上默認了法院對行政規范性文件的審查，否則要求作為被告的行政機關將其所依據的規范性文件提交給法院就沒有任何意義。(8)參見前引⑥，黃學賢文。2000年最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”從審判邏輯來看，人民法院在法律適用過程中選擇“引用”“合法有效”的規范性文件的前提是法院認可其有效。對與上位法發生抵觸、沖突等明顯不合法的行政規范性文件，法院會選擇拒絕適用，當然，該拒絕適用的結果不會超出對行政行為評價的個案影響。

其二，對行政規范性文件的有效性評述階段(2004—2015年)。2004年最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(以下簡稱《座談會紀要》)規定：“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”2009年最高人民法院發布的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第6條規定：“對于……的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”不同于拒絕適用階段不顯于裁判文書中的內心確信，這一階段法院對行政規范性文件的審查轉變為在裁判說理中對規范性文件的有效性進行評述，亦可將其視為在行政訴訟法修改之前，最高人民法院對行政規范性文件司法審查從隱形走向顯形的探索性嘗試。

其三，附帶審查階段(2015年至今)。2015年修改的行政訴訟法第53條和第64條確立了在行政訴訟中附帶審查規范性文件這一全新的訴訟制度，賦予了公民、法人或其他組織附帶提請審查行政規范性文件的權力。在實踐中，“一并請求對該規范性文件進行審查”也被后續出臺的司法解釋列為訴訟請求之一。修改后的行政訴訟法不僅在原有法院主動審查的基礎上增設了依申請審查，且通過“司法建議權”的增設賦予了附帶審查結果以外部效力，使得附帶審查的結果超越原來僅限于對行政行為合法性判斷的局限，形成了“附帶審查+不予適用+提出司法建議”的顯形審查框架。但正如應松年教授所言，行政訴訟法中有關行政規范性文件附帶審查規定的法律意義主要在于通過賦予原告一并請求權，啟動了人民法院針對違法的規范性文件向其制定機關提岀處理建議的權力，從而實現了依托行政訴訟制度，激活對規范性文件進行效力審查以及作出相應處理的原有機制，但并非形成了一個新的對規范性文件進行審查的機制，距離人們普遍期待的通過行政訴訟直接消除違法的規范性文件的效力這一目標還有一定的距離。(9)參見應松年主編:《中華人民共和國行政訴訟法修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2015年版，第170頁。

(二)行政規范性文件附帶司法審查的功能定位

行政規范性文件司法審查制度的建立初衷是構建立體的規范性文件監督體系，加大對規范性文件的監督力度，以從實效上糾正違法的規范性文件。單就這一制度功能而言，其更側重于對違法的規范性文件的糾正這一客觀訴訟功能，對私人權益的救濟、對行政爭議的實質性解決的主觀訴訟功能，則應主要體現在法院對行政行為的審查之中。而非僅如有的學者所主張的，“對規范性文件的審查，只是必要的手段，其根本目的是為了實質性的徹底解決具體行政爭議”。(10)前引④，耿玉娟文。

其一，行政規范性文件司法審查內含我國行政訴訟制度一般具有的主客觀雙重訴訟功能。我國行政訴訟的主要制度雖主要參照民事訴訟制度，且直到目前尚未實現其自身制度演化的自給自足，但行政訴訟構造亦有其不同于其他訴訟制度的特殊性。誠如有學者所分析的那樣：“我國行政訴訟既不是完整意義上的主觀訴訟，也不是完整意義上的客觀訴訟，訴訟請求的主觀性與法院審判的客觀性使得我國行政訴訟在構造上呈現出一種扭曲的‘內錯裂’形態。”(11)薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，載《行政法學研究》2013年第4 期。這一特殊性還直接體現在我國行政訴訟法有關立法目的規定中，行政訴訟法第1條(12)《中華人民共和國行政訴訟法》第1條規定：“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”規定行政訴訟是保證公正司法、解決行政爭議、保護公民權益、監督行政機關，即行政訴訟除保障私人權益的一般主觀訴訟功能外，還兼具維護社會法秩序的客觀訴訟功能。行政規范性文件附帶審查制度內生于行政訴訟體系之中，自然也不可避免地繼承行政訴訟的主客觀雙重訴訟功能的“內錯裂”形態，主要體現為行政規范性文件審查啟動的附帶性和審查處理結果的外部性上。一方面，在主觀訴訟功能的實現上，行政規范性文件附帶審查旨在對個案中的具體行政行為所依據的行政規范性文件進行審查，其重心在于對具體行政行為的審查，通過對具體行政行為的合法性判斷，解決個案糾紛。因而，在規范性文件司法審查啟動的規范設置上，當事人不能單獨對行政規范性文件提起訴訟，只能在對具體行政行為提起訴訟時，針對具體行政行為所依據的行政規范性文件的具體條款提起附帶審查的訴訟請求。這一功能在行政訴訟法修改前的法院對行政規范性文件的隱形審查模式中亦可得到實現，法院對于內心審查確認不合法的文件不在個案中適用，即規范性文件的效力問題并不會影響法院在個案中作出正確的判決，不影響個案爭議的實質解決。另一方面，在客觀訴訟功能的保障上，行政訴訟法修改及相關司法解釋出臺后，賦予了法院對行政規范性文件審查后的“評述權”“適用權”和“司法建議權”，(13)參見前引⑥，黃學賢文。其中司法建議權是在個案爭議止定之后，賦予法院在認定了具體行政行為作出所依據的行政規范性文件不合法的情況下，向行政規范性文件制定機關提出修改、撤銷、廢止等司法處理建議的權力。通過這一規定，從源頭上防止同類問題的再次出現，促進行政機關依法行政，以彰顯行政訴訟的客觀訴訟功能。

其二，除先天具有的行政訴訟的主客觀雙重訴訟功能外，行政規范性文件司法審查也承載著特有的制度價值期待。從這一制度源起來看，之所以將行政規范性文件納入行政訴訟合法性審查的范疇，一方面是因為如何監督和規制行政規范性文件一直是我國法治建設中高度關注的問題。與行政行為不同的是，行政規范性文件提供的是一種一般性、普遍性、可反復適用的有一定強制約束力的行為規范，其屬性和特征決定它一旦存在合法性問題，將牽涉侵犯更多人的權益。(14)參見王春業：《法律文件審查的公民啟動研究》，法律出版社2011年版，第111頁。“規范性文件不規范，一些規范性文件越權錯位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是各界公認應該著力解決的問題。”(15)周漢華：《規范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，載《法學》2014年第8期。另一方面是出于對原有行政規范性文件監督方式的補缺。在司法審查制度明確建立前，我國已經形成了政府內部監督和人大立法監督的治理方式。但由于數量龐大的行政規范性文件使得備案審查機關應接不暇，且書面條文式審查難以發現違法問題，導致實踐中的備案審查監督僅有“只備案不審查”的備案歸檔作用，難以達到對行政規范性文件進行監督與糾正的效果。而作為政府內部監督重要抓手的行政復議制度，又因其行政系統內部自我監督特點以及獨特的審查方式，(16)《中華人民共和國行政復議法》第26條規定：“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。”此條中規定了行政復議對附帶審查規范性文件采取自己處理和轉送處理的兩種處理方式。沒有達到行政復議應有的范圍更廣、力度更大的剛性審查效果。(17)參見王春業：《論行政規范性文件附帶審查中“依據”的司法認定》，載《行政法學研究》2019年第3期。此時，“相較于復議機關監督行政規范性文件審查結論權威性先天不足的尷尬和立法機關監督因制度支撐付諸闕如而難以落地的窘境，由法院在行政訴訟中附帶審查行政規范性文件兼顧審查結論的可接受性和審查過程的可操作性，因而被寄予從根本上減少違法具體行政行為的厚望”。(18)李成：《行政規范性文件附帶審查進路的司法建構》，載《法學家》2018 年第 2 期。《關于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案〉(草案)的說明》中也載明：“實踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是地方政府及其部門制定的規范性文件中越權錯位等規定造成的。為從根本上減少違法具體行政行為，可以由法院在審查具體行政行為時應公民、法人或者其他組織的申請對規章以下的規范性文件進行附帶審查，不合法的，轉送有權機關處理。”由此可見，無論是學術探討還是立法說明和相關實務解讀，(19)參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第194頁；全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第322頁。都認為行政規范性文件司法審查的重要目的是正本清源，通過糾正地方政府及其部門制定的行政規范性文件中越權錯位的問題，從源頭糾正、從根本上減少違法與不當行政行為。

(三)行政規范性文件司法審查的憲制定位

行政訴訟將規范性文件納入附帶審查的范圍之中，并非是在行政訴訟中進行簡單的職權疊加，實質是法院審判權相對行政權的擴展，關涉司法權與行政權乃至立法權之間的關系結構調整，其本質上是憲制層面的制度創造。因而，行政規范性文件的司法審查進路應建立在其與行政權、立法權之間的結構性關系基礎之上，否則就算其內部制度規則設計再完美，也難以擺脫傳統行政訴訟的體制性障礙。

其一，行政訴訟附帶審查制度的確立，奠定了我國對行政規范性文件治理中由政府內部監督牽頭、人大立法監督主導、司法附帶審查補缺的基本格局。我國現行對行政規范性文件的治理主要有政府內部備案、(20)就政府內部備案審查而言，為“從源頭上、制度上解決‘依法打架’的問題，切實維護社會主義法制的統一”，中共中央和國務院在法治政府建設過程中一直強調對規范性文件的治理，嚴格規范規范性文件的制發工作，強化監督檢察備案管理。國務院在2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中要求：“加強對規章和規范性文件的監督。規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府法制機構應當依法嚴格審查，做到有件必備、有備必審、有錯必糾。公民、法人和其他組織對規章和規范性文件提出異議的，制定機關或者實施機關應當依法及時研究處理。”隨后，國務院在2008年發布的《關于加強法治政府建設的意見》中就對規范性文件制定程序的健全、清理工作的加強和備案審查的強化等問題作出了專門規定。2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出，要“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件”。2015年中共中央、國務院聯合發布的《法治政府建設實施綱要(2015—2020)》也強調要“加強規范性文件監督管理”。除了這些有關法治政府建設中提及的有關規范性文件內部監督的一般規定外，國務院有關部門以及地方有關政府還專門就規范性文件的制定與管理出臺了一系列規定，如2018年國務院發布的《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》，以及地方層面的《海南省行政規范性文件制定與備案規定》《浙江省行政規范性文件管理辦法》《深圳市行政機關規范性文件管理規定》《武漢市行政規范性文件管理辦法》等。行政復議審查、(21)就行政復議審查而言，早在1999年的行政復議法第7條中就賦權行政復議機關，可以基于作為申請人的公民、法人或者其他組織的請求，對具體行政行為所依據的規范性文件進行合法性審查，2017年修正的行政復議法也沿襲了這一規定。有學者認為，該條規定創設了行政復議中附帶審查規范性文件制度，在法律層面上有力地推動了對規范性文件的司法審查制度。人大備案審查(22)就人大備案審查而言，2006年出臺的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第五章對規范性文件的備案審查進行了專章規定，這是我國規范性文件備案審查制度發展的關鍵節點。人大備案審查制度的建立，不僅為發揮人大監督作用、維護法治統一、推進法治政府建設提供了制度依托，也橫向促進了政府內部自我規制，為法院司法審查提供了一定的審查經驗。以及司法事后審查四種方式。我國憲法賦予人大以監督權，監督行政權與司法權的行使，加之行政機關與司法機關均產生于人大，因而此種監督是一種單向監督，阻卻了司法權監督立法權之可能。這一制度設計充分體現了我國對“人民當家作主”的追求，但在實踐中，人大的地位與監督實效并不盡如人意。雖然2006年出臺的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》構建了人大行使監督權的美好藍圖，但由于過分強調監督的方式，沒有切實武裝人大的監督地位，因此作用有限。另外，基于我國的現實國情，行政權不斷擴張并逐漸成為我國權力結構體系中的主導力量，行政機關在立法機關的打包授權中不斷擴大自身的裁量權，使得各級法院甚至人大的權力難以與之抗衡。因此，作為我國司法審查唯一路徑的行政訴訟制度，長期受到來自“龐大的行政權的恐嚇”與“人大監督的擠壓”的雙重壓迫。(23)參見楊偉東：《權力結構中的行政訴訟》，北京大學出版社2008年版，第28頁。

其二，行政訴訟附帶審查制度的確立，是司法權監督行政權的縱深推進。受經典分權理論的影響，司法權對行政權的監督一直是法治的核心要義。這一分權與制衡理論不僅存于西方分權國家，更內嵌于國家權力運行實踐之中。我國實行人民代表大會制度，雖然從性質上看，全國人民代表大會是一個全權性機關，但在國家權力的現實運作中，各國家機關是存在分工的，國家機關在立法權、行政權和司法權分工之間的分權與制衡也是我國憲制體系中的重要一環。就行政規范性文件審查的構造原理而言，行政規范性文件的監督本屬立法監督的范疇。(24)參見張婷：《行政訴訟附帶審查的憲法命題及其展開》，載《法學論壇》2018年第3期。在我國的憲法制度安排中，法院不是立法監督機關，而是通過對行政行為的合法性審查實現對行政權的監督，法院既無權對包括行政立法在內的規范性法律淵源進行審查，也無權對正式法律淵源之外的行政規范性文件進行直接審查。但行政訴訟作為司法審查的踐行者，一直承擔著司法監督行政的重要職責。(25)參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，中國法制出版社2009年版，第12頁。行政訴訟附帶審查規范性文件制度的建立，以一種迂回的方式，縱深推進了司法權對行政權的監督。

其三，行政規范性文件突破傳統行政訴訟的體制性障礙的出路是，回歸我國獨特的政治體制，通過“合作”形成對行政規范性文件的治理合力。由前述可知，在憲制結構上，行政規范性文件的司法審查只是規范性文件監督管理工作中的一個環節，且因法院司法權的局限性而受到眾多掣肘。傳統行政訴訟模式所陷入的諸種糾葛，本質是憲法體制下法院與行政權關系所遭遇的體制性障礙所致。(26)參見陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。其中，政治資源配置不均導致司法對行政應有的獨立性、憲法監督體系的運行不暢導致權力協調難題無法訴諸憲法監督體系，是這一體制性障礙的主要表現。行政規范性文件司法審查需助力行政訴訟超越上述體制性障礙，以達到其作為革新契機的效果。(27)參見前引，張婷文。因而，為消解行政訴訟附帶審查規范性文件的諸多阻力，應走出西方權力分立中司法權與行政權對峙的誤區，回歸我國獨特的政治體制，認識到“合作”在行政救濟特別是行政訴訟制度中的重大意義。根據我國憲法的規定，我國權力結構下的立法機關、行政機關、司法機關之間是配合與監督的關系，且這種分工合作要優先于互相監督的關系。在這一前提下，行政權與司法權不再是傳送帶上的先后關系，而是以行政訴訟為平臺建構一種“合作”關系；司法權與立法權也不再是簡單的單向監督關系，而是通過司法審查激活現有的立法監督，共同形成對行政權的監督合力。三權在憲制結構下，通過合作的方式，引發針對行政規范性文件的憲法監督體系的聯動監督效果，是行政規范性文件司法審查制度突破傳統行政訴訟的體制性障礙的必由之路。

三、行政規范性文件司法審查制度的運行考察

考察制度運行的實效，是反思制度規范構建的重要方式。本文試圖通過抽樣調查的方法，力求對行政規范性文件司法審查的實況進行還原展現，并通過對樣本的分析，檢視這一制度運行面臨的現實問題及其成因，以期為這一制度的后續完善尋求突破點。據中國法院網發布的統計數據，2016年1月到2018年10月，全國一審行政案件收案中規范性文件附帶審查約為3880 件。(28)《最高法發布行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例》，載“中國法院網”，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2018/10/id/3551915.shtml，最后訪問日期：2019年3月19日。從公開的裁判文書來看，在中國裁判文書網中以“《行政訴訟法》第五十三條”“規范性文件”“行政案由”為限定條件搜索，(29)數據截至2019年3月18日，其中2015年的數據為2015年5月1日，即行政訴訟法修正實施后的第53條的適用數據。統計得出自規范性文件附帶審查制度確立以來，我國在2015年、2016年、2017年、2018年的附帶審查案件分別為117件、486件、473件、555件，共計1631件。限于技術原因，(30)中國裁判文書網僅顯示列表前200條，無訟案例僅顯示列表前400條，威科先行·法律信息庫共僅有357條結果，各網站最后訪問日期分別為2019年3月19日、2019年3月15日、2019年3月19日。本文從中國裁判文書網、無訟案例中以“《行政訴訟法》第五十三條”“規范性文件”“行政案由”為限定條件，按照相關性排序，綜合考慮規范性文件附帶審查的審級和院級，隨機下載案例1292份，以其中有效案例947份為分析樣本，(31)無效案例的剔除原因：裁判說理中未適用修正后的行政訴訟法第53條、裁判文書信息不全等。樣本中包括最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院裁判文書數量各76份、333份、273份、265份，其中一審案件356份、二審案件465份、再審案件126份。因規范性文件的司法審查涉及面較為龐雜，本文將主要聚焦于司法審判實務，以審查流程和步驟為線索，基于樣本文書的裁判說理，從規范性文件的實體審查啟動情況、審查后認為合法、審查后認定不予適用等層面進行類型化分析，以考察我國規范性文件司法審查的運行狀況及其裁判規則。

圖1 樣本中各級法院案件分布

圖2 樣本中各審級法院案件分布

(一)行政規范性文件附帶審查的啟動情況

就規范性文件實體審查的啟動情況而言，在所選取的947份裁判文書樣本中，有97件案件法院對規范性文件啟動了實體審查，850件未啟動實體審查，規范性文件的實體審查啟動率為10%。就各審級的啟動率而言，一審法院最高，為15.7%；再審最低。就各級人民法院的啟動率而言，基層人民法院最高，為18%；最高人民法院次之，為8%。高級人民法院和中級人民法院的啟動率均為5%。

圖3 樣本中規范性文件啟動情況總覽

圖4 樣本中各審級規范性文件實體審查的啟動情況統計

圖5 樣本中各院級規范性文件實體審查啟動情況統計

表1 樣本中規范性文件審查的啟動情況統計

審級啟動情況未啟合計一審30056356二審43332465再審1179126合計85097947

法院未啟動規范性文件附帶審查的主要理由可以歸結為以下八類情形；(32)法院在審理過程中對同一規范性文件可能有一種以上的理由。為統計方便，本文選取其中最主要的理由進行統計分析。(1)當事人提請附帶審查的規范性文件與被訴行政行為缺乏關聯性。即法院認為行政機關未根據涉訴規范性文件作出行政行為，或涉訴規范性文件并非被訴行政行為作出的直接依據，此項理由占比32%。(2)主訴不符合起訴條件。當事人提出的其他訴訟請求不屬于人民法院受案范圍，因此其提出的審查規范性文件的訴訟請求亦不符合起訴條件，此項理由占比22%。(3)當事人提請附帶審查的規范性文件不屬于人民法院可以一并審查的規范性文件范疇。如不是規范性文件，系法規、規章、國務院規范性文件、黨委文件等，此項理由占比21%。(4)當事人單獨就行政規范性文件提起訴訟。當事人未起訴行政機關作出的某一行政行為，直接對規范性文件提起訴訟，不屬于人民法院的受案范圍，此項理由占比14%。(5)當事人提請一并審查行政規范性文件的時間不當。主要包括當事人無正當理由在一審法庭調查中或法庭調查后提出行政規范性文件附帶審查請求，此項理由占比4%。(6)當事人提請一并審查的規范性文件不明確、不具體，此項理由占比2%。(7)法院在行政賠償案件中，不對規范性文件進行附帶審查，此項理由占比2%。(8)其他，諸如行政機關提出附帶審查請求等，占比3%。

表2 樣本中不啟動規范性文件審查的裁判理由類型統計

圖6 樣本中不啟動規范性文件審查的主要理由統計

(二)認定行政規范性文件合法的審查基準

在法院啟動實體審查的97件案件中，共有72件認定規范性文件合法，占啟動審查案件總數的74%，其中各審級認定規范性文件合法比例分別為：一審70%、二審75%、再審100%。法院對行政規范性文件的司法審查，需根據一定的標準。法院在既有裁判文書對規范性文件進行審查時，隱含判斷規范性文件是否合法的審查標準，故而這一標準可以從裁判文書說理中倒推。在本文所選取樣本中，以法院裁判論證說理為主要素材，可發現現行法院對行政規范性文件的審查基準組合可分為以下五類。

其一，單一審查行政規范性文件的內容與上位法的關系。此類裁判文書說理占樣本總數的65%，法院主要從規范性文件所依據的上位法是否現行有效、提請審查的規范性文件是否違反上位法、是否與上位法相抵觸、相關條款是否有上位法依據等方面進行審查。其裁判說理主要表述為“×××(規范性文件)的制定內容符合×××(上位法)和×××(政策)規定，不存在與上位法沖突的情形”、(33)參見(2016)浙0604行初19號。“該條內容并不與法律、法規、規章相抵觸，該條規定合法有效”、(34)參見(2017)蘇0925行初237號。“上述規范性文件為了實施×××(上位法)而制訂的相關實施細則，適用該規范性文件并無不當”。(35)參見(2017)粵0606行初782號。

其二，審查行政規范性文件的制定主體及其與上位法的關系。此類裁判文書在審查規范性文件的內容與上位法的關系前，會根據立法法、組織法等規定，審查規范性文件的制定機關有無職權、是否超越職權的情形，占比17%。其裁判說理的代表性表述為“×××(規范性文件)是×××(制定機關)在其行政職權內，根據×××(上位法)頒布的規范性文件，合法、有效、合理”。

圖7 認定規范性文件合法的審查基準組合統計

其三，從行政規范性文件的制定主體、制定程序和內容的合法性(主要審查與上位法的關系)進行審查。以此三項為審查指標的裁判說理較少，僅占認定規范性文件合法案件總數的13%。此類裁判文書結合前幾種審查指標，較為全面地對行政規范性文件的合法性進行了審查，其中對行政規范性文件的內容審查主要體現為審查其與上位法的關系。這一類型的裁判說理主要表述為“該實施意見制定主體合法，已依法發布實施，程序合法，其中有關……的規定與上位法不相沖突，可以作為×××(被訴行政行為)的依據”。(36)參見(2018)京0118行初36號。

其四，審查行政規范性文件的制定程序及其與上位法的關系，占比4%。此類裁判文書除審查案涉行政規范性文件內容與上位法的關系外，還會針對行政規范性文件的征求意見、印發批準、公開與否等程序性問題進行審查，進而認定其合法性。這一類型的裁判說理主要表述為“該規范性文件并沒有與其上位法……規定的內容相抵觸。×××(規范性文件)頒發的行政部門曾于×××面向公眾征求意見……符合×××(上位法)中關于行政規范性文件制定的程序性要求”、(37)參見(2017)浙0602行初32號。“該規范性文件的制定經浙江省人民政府同意后予以印發。其中第二條規定的……與上位法不相抵觸”。(38)參見(2016)浙0681行初67號。

其五，審查規范性文件的制定主體及其制定程序是否合法，占比1%。此類裁判文書主要從規范性文件的制定機關有無制定職權以及其是否符合地方有關規范性文件的管理辦法規定的制定程序要求等進行審查。其裁判說理主要表述為“本案×××(規范性文件制定機關)有權制定規范性文件。同時，該文件已……進行了備案審查，并取得規范性文件登記回執，并于……發布公告，確定……日起施行。該文件制定程序符合相關規定”。(39)參見(2016)云行終156號。

表3 認定規范性文件合法的審查基準組合統計

(三)行政規范性合法審查的考量因素

圖8 各院級認定規范性文件不合法的比例統計

在對行政規范性文件啟動實體審查的97件案件中，其中人民法院認定行政規范性文件不予適用(不合法)的共21件，二審發回重審4件，占啟動審查案件總數的22%。人民法院在認定行政規范性文件不合法的裁判說理中，嚴格遵循“不與上位法抵觸”的原則。被認定不予適用的行政規范性文件中，其中20件都有一定共性，即限縮了公民權利但無上位法依據。如在(2015)海行初字第1519號中，法院認為案涉《實施意見》“關于拆遷人應當在期限屆滿15日前申請延期的規定與《行政許可法》關于被許可人應當在該行政許可有效期屆滿30日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請的規定不一致，《實施意見》的上述規定沒有法律依據，不能作為證明拆遷許可證延期合法的依據”。在(2017)豫1526行初35號中，法院認為案涉的行政規范性文件“規定：‘具有當地居民戶口的安置對象以征收實施時的計生、公安戶口為準；未結婚成家的子女隨父母一并安置；出嫁女無論戶口是否遷出均不給予安置。’該規定剝奪了出嫁女參與集體經濟生產和權益分配的權利，侵害了婦女依法享有的合法權益，與法律強制性規定相悖，故上述相應條款應排除適用，不能作為被告行政行為合法的證據使用”。另1件則是法院審查后認為行政規范性文件制定主體無制定權而決定不予適用。(2015)東行初字第758號裁判文書認為：“《北京市基本醫療保險規定》第二十七條第二款規定，基本醫療保險藥品目錄、診療項目目錄以及醫療服務設施范圍和支付標準的具體辦法，由市勞動保障行政部門會同有關部門另行制定。該規定限定北京市基本醫療保險具體范圍和標準的制定者應由市勞動保障部門會同有權部門發布，市醫保中心只是具體經辦醫療保險的機構，其無權創設基本醫療保險報銷的具體范圍和標準。因此，市醫保中心針對本市基本醫療保險報銷的具體范圍和標準制定的16號文及39號文等規范性文件，屬于超越權限范圍。”

由此可知，人民法院對行政規范性文件不予適用的認定較為慎重，其認定不予適用的理由主要集中在對行政規范性文件內容是否與上位法沖突、與上位法不一致方面的審查，且通常在規范性文件存在內容違反上位法規定、制定機關無制定職權等較為明顯重大違法的情形下，人民法院才會認定其不合法，不予適用。另從現有樣本來看，人民法院對規范性文件規定限縮公民權利的條款較為敏感，審查更為慎重。

通過對規范性文件附帶審查制度運行以來的抽樣分析可知，這一制度運行以來確已取得一定成效，主要體現在：一是各級人民法院嚴格按照行政訴訟法及司法解釋的要求，對于行政訴訟中原告甚至是行政機關提出的一并審查訴請，除裁定駁回起訴的案件外，均給予了啟動審查或不啟動審查的回應；二是人民法院對啟動一并審查的案件，會對該規范性文件是否可以作為認定被訴行政行為合法的依據均予以闡明，并盡力在裁判理由中對規范性文件的合法性進行論證。但與此同時，由于規范性文件的司法審查制度仍處于建設期，有學者對其審查情況提出了諸如程序不明、標準不清、處理軟弱的批評；(40)參見前引⑥，黃學賢文。亦有學者指出，在審查動力、能力雙重不足的制約下，在部分案件中，法院存在著消極對待行政規范性文件的合法性評價，以與上位法不相抵觸一筆帶過的情況。(41)參見前引，李成文。結合樣本文書中的裁判說理和前文的分析數據也不難看出，我國的規范性文件附帶審查制度在運行中還存在不少問題，亟待解決。

四、行政規范性文件司法審查制度的問題考察

通過對947份裁判文書的分析考察可以發現，新確立的行政規范性文件附帶審查制度：一方面難以脫離行政訴訟本身的體制性障礙；另一方面也因其制度特殊性導致其在實際運行中表現不盡如人意，與實現從源頭上糾正行政規范性文件的制度預期效果尚有一段距離。究其原因，既與制度本身設計的合理性或制度供給的充足性有關，也與制度運行過程有關。

(一)法院審查意愿問題

總體而言，法院對行政規范性文件的審查意愿不足，主要表現為：行政規范性文件的實體審查啟動率低，認定不予適用比例低，且裁判說理較為簡單。(1)審查啟動率低。在審查啟動上，為避免“遺漏訴訟請求”這一發改條件，一審、二審法院一般都會對當事人提請一并審查規范性文件的訴訟請求予以回應，但法院對當事人訴訟請求的回應，并不意味著規范性文件實體審查的啟動。根據前文對樣本的分析可知，法院對規范性文件實體審查的啟動率較低，僅為10%。(2)行政規范性文件被認定不予適用比例低。在法院對規范性文件啟動實體審查的案件中，法院裁判文書的說理呈現出了較為明顯的推定規范性文件合法的傾向。從選取的樣本來看，認定規范性文件合法的比例為74%，認定不合法的比例為22%，二審認為一審未審查規范性、合法性而發回重審的占比4%。但囿于樣本只能選取已經公開的裁判文書進行分析，或許并不能完整反映規范性文件認定不合法的真實情況。從法院系統內部人員的統計數據來看，認定規范性文件不合法的案件比例更低，為5.6%左右。(42)參見王彥、徐鵬：《規范性文件一并審查的實效性考察及相關問題研討——以C市法院規范性文件一并審查制度運行的實效性為研究視角》，載《中國法學會審判理論研究會行政審判理論專業委員會2018年年會暨“行訴解釋與新時代行政審判新作為”主題論壇文集》，2018年11月，三亞，第187頁。作者單位為重慶市高級人民法院。當然，規范性文件不合法的認定比例低，從側面可以看出我國法治政府建設取得了一定成果，但同時也反映了法院對行政規范性文件的審查出現一定畏難情緒。(3)裁判文書說理過于簡單。對行政規范性文件有效性進行裁判說理的開放性規定，比附帶審查發展更早，但在審判實務對行政規范性文件合法性進行較為翔實論證的裁判文書較少。這一狀況在認定行政規范性文件合法時表現更甚，以不啟動實體審查的裁判說理最弱，次之是認定行政規范性文件合法的裁判說理，而通常認定規范性文件不合法的裁判說理最強。在共計72份認定規范性文件合法的裁判文書說理中，有21件籠統地以案涉行政規范性文件“并不與上位法相沖突”“并未與現行法律、法規及規章相抵觸”“無證據顯示規范性文件違反上位法規定”等簡單說明后，就認定規范性文件合法，其中較為典型的是(2016)皖13行初135號裁判文書的說理，僅以“經審查，蕭縣人民政府制定的《蕭縣國有土地上房屋征收與補償試行辦法》并無違反法律規定的條款，該試行辦法合法”一句話，就對行政規范性文件的合法性進行了認定。而在決定不對行政規范性文件進行實體審查的850件案例中，以“系不履行法定職責案件，沒有根據規范性文件作出行政行為”“未明確提出規范性文件審查的具體條款”“請求審查的規范性文件條款并不是被訴行政行為引用的條款”等簡單說理就將規范性文件一并審查訴請拒之門外的案件就達34%。

究其原因，法院對行政規范性文件審查意愿不足主要在結果導向的司法哲學上。基于結果導向的司法哲學，我國行政審判比較注重“行政爭議的個案式解決”，對可重復適用、具有普遍約束力的行政規范性文件則缺乏評判的意愿。行政訴訟法修改后所確立的行政規范性文件附帶審查制度，無疑對原有的審查對象和審判邏輯提出了新的挑戰。但在司法實踐中，部分法官仍未能把握制度變革的脈搏，仍舊停留在傳統的裁判思維上，認為裁判的正確僅限于裁判主文和裁判結果即可，對行政規范性文件的審查評述只是對裁判主文的佐證，是對裁判結果的理由論證，行政規范性文件不是獨立的訴訟標的，因而對其的審查質量并不影響最終裁判結果。這一結果正確導向的司法哲學，直接導致了審查啟動率低、審查認定不予適用比例低和裁判文書法律論證過于簡單。(1)基于結果正確導向的司法哲學，法院未啟動或錯誤審查行政規范性文件，并不會導致原有裁判被推翻，這為法官采取消極回避態度免除了后顧之憂。在審判實踐中，一審法院未啟動對行政規范性文件的審查或審查有誤，一般會被認定為裁判瑕疵，并不會導致裁判文書被推翻的風險。在科層化的司法體制中，上級法院對行政規范性文件的這一監督力度，無疑強化了法官在審理過程中“多一事不如少一事”“說多錯多”的心態，導致法官在利弊衡量后將放棄或回避對行政規范性文件的司法審查，視為最現實和風險最低的選擇。(2)結果正確導向的司法哲學，暗含保障行政權行使的政治因素，無疑會影響法官審查認定行政規范性文件合法性的傾向。法院結果導向的司法哲學不單是指個案裁判結果不被推翻的正確，還要考慮法律效果和社會效果的統一，所謂的社會效果自然也包括一定程度上對行政機關行政行為穩定性的保障，這一因素不僅對我國行政訴訟整體勝訴率產生了重大影響，也是法院認定行政規范性文件不予適用比例低的重要原因之一。這一政治因素的考量最明顯地表現為行政規范性文件制定主體的行政級別對法官審查的影響，有法官就此問題對上海地區40位從事行政審判的法官進行問卷調查，其中有24位(占比60%)認為在對行政規范性文件的審查中，“有行政級別的顧慮，即對級別高于法院的行政機關發布的其他規范性文件傾向于不予審查，直接認定(其合法性——作者注)。且顧慮程度與級別高低呈現正相關態勢，級別越高，顧慮越大”。(43)王延慶：《隱形的“法律”——行政訴訟中其他規范性文件的異化及其矯正》，載《現代法學》2011年第2期。(3)結果正確導向的司法哲學，也影響了法官裁判文書的法律論證。當法官追求個案的“案結”時，很容易在裁判理由中將對行政規范性文件的審查變為一種純粹的“排除障礙式”決斷。因而在審查中更傾向于對行政規范性文件審查的啟動標準進行嚴格限定或盡可能縮小化解釋，在上位法依據處于不明確、不具體狀態時對行政規范性文件采取高度尊重的態度，下意識地回避通過嚴格的法律推理(盡可能地運用司法技術填補規章條文與個案事實不相調適而產生的規則漏洞，完成對行政規范性文件的合法性論證，進而得出正確的判決結論)，(44)參見余軍、張文：《行政規范性文件司法審查權的實效性考察》，載《法學研究》2016年第2期。而是在傾向于認定行政規范性文件合法的前提下，選擇籠統地審查說理，對關鍵的審查維度一筆帶過地進行論證說理，從而出現了前文所述的對行政規范性文件的審查說理過于簡單的情況。

(二)審查標準問題

行政規范性文件審查標準的不完善，主要表現在實務中法院對審查啟動標準存在一定分歧、審查范圍認定失之片面、認定行政規范性文件合法的審查基準不統一、司法審查供給不足四個方面。

其一，審查啟動標準存在一定分歧。(1)在行政訴訟法遵循“不告不理”的原則下，審判實務中對法院是否可以主動審查被訴行政行為所依據的行政規范性文件的合法性產生了分歧。如武漢中院認為：“對于具體行政行為明確引用的規范性文件，即使當事人沒有提出對規范性文件一并附帶進行合法性審查的訴訟請求，也應當對具體行政行為所引用的規范性文件依據進行合法性審查。因為，這是正確解釋和選擇法律適用的前提。”(45)(2015)鄂武漢中行終字第00098號。但湛江中院認為：“由于上訴人周康貴在本案中并沒有提出對湛江市公安局制定的《道路交通事故社會救助基金內部審批流程》的合法性進行審查的請求，法院在本案中無權對湛江市公安局制定的《道路交通事故社會救助基金內部審批流程》的合法性進行審查，原審判決直接對湛江市公安局制定的《道路交通事故社會救助基金內部審批流程》的合法性作出認定欠妥。”(46)(2016)粵08行終109號。并將此認定為審判程序瑕疵。(2)在第三人是否有提請附帶審查的請求資格上未有明確規定。根據行政訴訟法第53條之規定，原告有權提出一并審查請求，其請求主體地位不存在問題。然而關于行政訴訟中的第三人是否有權提出一并審查請求，現階段則存在較大爭議。從行政訴訟法第53條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行訴適用解釋》)第145條、146條(47)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第145條規定：“公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時一并請求對所依據的規范性文件審查的，由行政行為案件管轄法院一并審查。”第146條規定：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規定的規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”的條文規定來看，并無對第三人的請求資格有明確規定，導致實務界和理論界對第三人的請求主體資格產生了較大爭議。

其二，審查范圍認定失之片面。根據行政訴訟法第53條的規定，行政訴訟附帶審查行政規范性文件的范圍是“行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件”。從裁判分析樣本來看，法院基本明確了規范性文件的判斷標準，即將制定主體的制定權限以及是否針對不特定相對人、是否反復適用及是否具有普遍約束力作為規范性文件的判斷標準，(48)如北京知識產權法院在(2015)京知行初字第177號裁判文書中認為:“《新增服務商標的通知》系針對不特定的公民、法人或者其他組織作出的，可在其第四條規定的過渡期內反復適用并具有普遍的約束力。鑒于商標局的主體地位、法定權限、《新增服務商標的通知》的制定形式及制定程序等因素，應當認定《新增服務商標的通知》在性質上屬于《行政訴訟法》第53條第1款規定的規范性文件。”上海一中院在(2016)滬01行終226號裁判文書中認為：“上訴人要求一并審查的……文件，系不同行政主體針對具體個案作出，因不具有針對不特定相對人以及可反復適用等特征，則不屬于《行政訴訟法》中規定的可進行一并審查的規范性文件。”這與學界關于規范性文件的概念界定具有統一性。(49)參見江國華：《中國行政法：總論》，武漢大學出版社2017年版，第170-172頁；羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2012年版，第168-170頁。但單純的概念界定尚不足以應對形色的具體實踐，且稍顯片面。這主要體現在：(1)對黨政合署文件，特別是涉及行政管理內容的規范性文件的審查存較大分歧。實踐中曾發生因法院判決公開黨委信息而引起軒然大波的案例，法院一般對黨委文件持審慎態度。如浙江省麗水市蓮都區法院一審認為：“《景寧畬族自治縣農民異地搬遷工程實施辦法》系中共景寧畬族自治縣縣委辦公室文件……原告要求對文件進行合法性審查的主張不予支持。”(50)(2017)浙1102行初74號。浙江省麗水中院二審則認為：“中共景寧畬族自治縣縣委辦公室和景寧畬族自治縣人民政府根據……依程序聯合制定《景寧畬族自治縣農民異地搬遷工程實施辦法》……從制定主體和內容判斷，該辦法屬于……規范性文件附帶審查范圍，原審法院認為該辦法不屬于審查范圍有誤。”(51)(2018)浙11行終29號。與此不同，浙江省杭州中院認為：“上訴人提出的對中共杭州市委、杭州市人民政府市委〔2001〕29號文件進行合法性審查于法無據。”(52)(2017)浙01行終927號。(2)對未被行政機關直接引用的規范性文件是否可以納入審查范圍存有爭議。附帶審查的附帶性決定了提請審查需要的是行政行為所依據的規范性文件，即與行政行為有關聯性。相關實務指南認為，提請審查的規范性文件必須是被訴行政行為的直接依據，它可以是全部依據，即執行規范性文件的具體內容而作出被訴行政行為，也可以是部分依據，即對其作出具有實體上或程序上的影響。(53)參見江必新主編:《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第244頁。該觀點明確了“直接依據”標準，但法院未被行政機關引用的規范性文件是否可以納入審查范圍仍有爭議。根據行政訴訟法的規定，當事人可以申請一并審查的規范性文件限于行政行為的依據，那么，此“依據”是否僅限行政機關作出行政行為的直接引用的依據？在現行司法實踐中，法院通常傾向于審查行政行為的書面載體，看相關決定中是否直接引用相關文件，如果沒有引用，則通常認為這個文件不是行為的依據，不屬于審查的范圍，這一裁判說理占本文所選取樣本文書中不予啟動附帶審查的32%。(3)司法實踐中對于規范性文件一并審查是對所請求的規范性文件的全部內容逐條進行審查，還是只對行政行為所直接依據的具體條款進行審查存在較大的爭議以及不同的處理結果。根據行政訴訟法及司法解釋的規定，對規范性文件的一并審查限于合法性審查，即審查“法律問題”。有觀點認為，應對規范性文件的全部內容進行審查。因為規范性文件的審查不應僅限于相關條款是否具有上位法依據，還應對規范性文件的效力、權限、制定程序等進行審查以確定合法性，而僅對規范性文件的某些具體條款進行審查無法達成上述目的。(54)參見程琥:《新〈行政訴訟法〉中規范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期。實踐中亦有此做法，如安徽省高院在判決中指出：“蕭縣人民政府在庭審中確認《試行辦法》系其作出《房屋征收決定》所依據的規范性文件，故劉印井可以一并請求對該規范性文件進行審查。經審查，蕭縣人民政府制定的《試行辦法》并無違反法律規定的條款，該試行辦法合法”，(55)(2017)皖行終209號。實質是對規范性文件的全文進行了合法審查。亦有觀點認為，新行政訴訟法第53條第1款規定的“行政行為所依據的……規范性文件”只能是規范性文件的特定內容(實質屬性)的部分，而非該規范性文件整體。(56)參見朱芒:《規范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》2016年第1期。這強調了作為審查客體的規范性文件和作為關聯性依據的具體條款的辯證關系。在本文分析樣本中，亦有2%的案件因為當事人提請附帶審查的規范性文件不明確、不具體而未啟動附帶審查。

其三，認定行政規范性文件合法的審查基準不統一。《行訴適用解釋》第148條(57)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條規定：“人民法院對規范性文件進行一并審查時，可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規定的‘規范性文件不合法’：(一)超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的；(二)與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的；(三)沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；(四)未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序的；(五)其他違反法律、法規以及規章規定的情形。”雖然規定了人民法院對規范性文件進行司法審查以及如何認定規范性文件不合法的相關規則，但對于規范性文件司法審查的標準，現行法律規范尚不明晰，這也是規范性文件一并審查制度中爭議最大的問題。由前述的樣本分析來看，在認定行政規范性文件合法的72份裁判文書中，呈現出了五種不同類型(58)五種類型分別是只審查與上位法關系(占比65%)、審查“主體+上位法”(占比17%)、審查“主體+程序+內容(上位法)”(占比13%)、審查“程序+上位法”(占比4%)、審查“主體+程序”(占比1%)。的審查基準組合，可見現有的審查標準較為多元且分散。且在具體的審查基準層面，除對行政規范性文件制定主體的權限審查爭議較小外，在對上位法、程序和內容的審查上仍然存有一定困惑。(1)在上位法層面。對具有明確、直接上位法依據的行政規范性文件，法院可以參照現行法律制度、立法法與最高人民法院司法解釋為法規、規章的合法性審查設置的“不與上位法抵觸”“與上位法一致”的審查標準，對其進行司法審查(這也是審判實踐中的通行做法)。但在行政規范性文件不具有直接、明確的上位法依據時，法院似乎對行政規范性文件的合法性審查顯得“一籌莫展”，明顯地存在對行政規范性文件不預審查或回避審查的裁判傾向。(2)程序審查中對全面審查與具體條款審查的爭議。一般而言，法院只對行政行為所依據的行政規范性文件具體條款進行審查，而對其進行程序審查則勢必需要對行政規范性文件進行全面審查。對程序的審查效果及于規范性文件整體而非特定條款，程序違法也必將導致合法性整體喪失。如果僅僅程序違法而排除適用，在只有規范性文件調整的領域難以施行，法院不得不持審慎態度。在所選取的樣本文書中，僅有18%對規范性文件的程序問題進行了認定，大多也是一筆帶過且缺少相關證據、依據的說明。這是不得不面對的現實困難。(3)對行政規范性文件內容審查的深度問題，如是否對其合理性進行審查。最高人民法院《座談會紀要》對此已有規定，無疑可以參照執行，成為規范性合法性評價的基本原則，但有關審查的深度并未涉及。在實踐中，一些法院也進行了有益嘗試，如廣鐵中院曾引入比例原則并通過對比方法進行說理，認為被訴規范性文件“針對被盜搶車輛所設置的限制措施無助于其所追求的行政目的的實現，違反行政比例原則，對被盜搶車輛車主的合法權利造成不當限制。同樣實施車輛總量控制的北京、天津均允許在已注冊登記的車輛被盜搶后無法找回的情況下，車主可直接取得指標”。(59)(2017)粵71行終2203號。湘西土家族苗族自治州中級人民法院也曾對規范性文件的合理性進行了評判，認為“本案涉及的兩個規范性文件所確定的認定出生時間的規則合理且不明顯違反法律，可以在本案中參照適用”，(60)(2017)湘31行終4號。但并未形成較為明確的審查標準。

其四，行政規范性文件司法審查規則供給不足。行政規范性文件司法審查標準的不完善或不統一，主要是由于行政規范性文件司法審查規則供給不足導致的。其因果關系可大致分述如下：(1)行政規范性文件司法審查缺乏較為完整的審查規則指引，導致法院司法審查標準不一。雖然我國對行政規范性文件的司法審查在實踐中由來已久，但制度性的規則設計仍稍顯缺乏。在行政訴訟法修改之后，最高人民法院于2018年2月發布的《行訴適用解釋》相較之前的規定有所進步，其用七條規定明確了規范性文件一并審查的提出時間、聽取制定機關意見的情形、附帶審查的主要方面、審查的后續處理、附帶審查的糾錯等內容，但對于實踐中的爭議較大的規范性文件請求主體、審查范圍、審查結果處理等方面均未進行回應或進行較為成熟的規則設計，這一審查制度的供給不足在很大程度上加劇了法官對規范性文件附帶審查的消極處理態勢。2018年10月發布的九個典型案例，雖在個案處理上有借鑒意義，但也未形成較為規范的規則指導。(2)行政規范性文件司法審查關涉行政訴訟制度乃至憲制結構的調整，需要足夠權威的審查規則支撐。就行政規范性文件實體審查的啟動和審查范圍識別而言，法院在審理中被詬病和爭議較多，諸如規范性文件的提起主體(第三人是否有權提起)、規范性文件附帶審查范疇的識別、如何認定規范性文件是否是被訴行政行為的依據、附帶審查權限僅限于被訴行政行為所依據的具體條款還是可以對全文進行審查等問題，尚未在審理規則中形成定論，也未在審判實踐中達成默契共識。而因行政規范性文件本身牽涉黨、政、立法、司法機關職能邊界等敏感話題，將這些問題的判定交由法官自由裁量或先行探索，無疑會將法官置于職業風險漩渦之中，并非可取之道。(3)司法審查規則設計的不明確，導致行政規范性文件合法性審查的維度組合呈現不規范狀態。新的司法解釋雖然規定了法院可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行，但并未形成較為統一的審查標準。這直接導致法院在具體審理時，其審查標準呈現出在制定機關有無職權、規范性文件的制定是否符合法定程序、規范性文件與上位法的關系這三者間的隨機混合搭配而難以預測的不規范狀態。這種裁判論證維度的不統一，無疑會直接影響裁判結果，導致同案不同判、類案不同審的情況出現，這既影響法院達成“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的工作目標，也不利于附帶審查制度目的的實現。

(三)審查結果處理剛性問題

附帶審查結果處理的剛性不足，體現為法院對行政規范性文件的審查認定結果主要限于個案效力，對行政規范性文件本身的法律約束力不足。首先需要明確的是，在我國法治框架下，既有的裁判文書僅對個案發生效力，對規范性文件的改廢等處理的權力仍隸屬于行政機關。根據行政訴訟法第64條的規定，現有行政規范性文件附帶審查制度是“不予適用+提出司法建議”模式，在這一模式下，法院認定行政規范性文件不合法的，可以向制定機關提出處理建議。但就司法處理建議的法律性質而言，處理建議并不是“執行通知書”，制定機關沒有必須按照法院處理建議執行的義務。因此，雖然人民法院雖有“提出司法建議”的職權，但只要制定機關或有權機關不予撤銷，生效判決認定的規范性文件違法就如同一紙空文，幾無拘束力。制定機關或者有權機關可以接受和回應，也可不予回應，或即使回應其內容也可認定文件仍然合法有效。這就導致已經被認定不合法的規范性文件，可能被行政機關繼續適用或者隱性適用，也可能被其他人民法院或法官在另案中適用，如此不但不能預防和減少因行政規范性文件產生的違法與不當行政行為，反而會更進一步激化行政爭議沖突。且就司法建議本身而言，在實務中，司法處理建議的具體內容也不盡統一，有的提出了明確的修訂論證意見，有的僅是象征性地宣告該規范性文件的違法因素。

究其根源，司法審查結果處理剛性不足在很大程度上歸結于司法自身的謙抑性。司法權天然有限，這一有限性在行政訴訟特別是對行政規范性文件的司法審查中更易顯現出來，并表現為一定程度上的自抑傾向。司法的謙抑性要求法院尊重行政權，這直接影響到國家權力分配層面中有關司法審查權的設置。法院對行政規范性文件的司法審查權并非無可指摘，“過分侵略性的司法審查時又因不民主的特質而受批判。當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公眾的愿望作出合法反應的能力”。(61)歐內斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1996年版，第311頁。而且部分行政規范性文件是對黨的政策或政府工作的解釋和執行，其本身暗含著人民的意志和黨的主張，具有一定的政治地位和經濟社會功能，從某種程度而言也具備一定的正當性。法院對此類行政規范性文件的審查會關涉到黨政的修改和執行，這可能“不符合民主的要求，在當下的中國也會受到嚴厲苛責”。(62)李少文：《抽象行政行為司法審查的困境分析》，載《中共青島市委黨校·青島行政學院學報》2012年第3期。故而，不論是制度設計者還是法院自身，都對法院行政規范性文件司法審查權抱有高度謹慎的態度，這一態度直接影響了對法院審查結果處理剛性的權力分配限制。在我國現行的憲制框架中，法院無權在裁判文書中直接對行政規范性文件予以撤銷、變更或責令行政機關廢止、修訂，進而對行政規范性文件產生直接的法律效力，僅有個案效力。而眾所周知，審判權具有中立性、裁量性、統一性乃至終局性等特征，對行政規范性文件的司法審查亦不能違背審判權的一般屬性。而行政規范性文件司法審查的個案效力，無疑內含了司法裁判終局性與規范性文件非終局性的矛盾。(63)參見袁輝根：《我國規范性文件附帶審查的實踐檢視與修正》，載《山東科技大學學報》(社會科學版)2017年第4期。這一矛盾并非是因立法者缺乏制度運行的預判能力，早在修正案起草過程中便有學者提出，法院將被認定不予適用即“不合法”的行政規范性文件及其處理建議轉送給制定機關后，極有可能出現法院的“初步判斷”與制定機關的最終判斷不一樣的情形，從而使得整個法律制度處于極度不確定中。(64)參見前引，周漢華文。但立法者出于司法謙抑性的考慮，即在司法審查權與行政權、立法權三維的憲制結構中，司法權需要尊重行政機關的自我規制、立法機關的最終決斷，從而選擇了“不予適用+提出司法建議”這一附帶審查模式。在此權力分配模式下，法院對行政規范性文件的審查結果，除影響個案中有關行政行為審查的法律適用外，對行政規范性文件本身僅發揮著行政規范性文件審查信息(存有合法性問題)的傳遞媒介作用。雖然這一制度設計有著一定的法理基礎和現實土壤，但不可否認的是，司法的謙抑性的確直接造成了司法審查結果處理的剛性不足。

五、行政規范性文件司法審查制度的進路檢視

為真正發揮行政規范性文件司法審查的功能，使這一制度發揮其應有的實效，應積極尋求突破現有困境的出路，完善對行政規范性文件司法審查的具體進路構建。這一進路構建不能僅憑空想而成，應以實現行政規范性文件的功能定位即制度設計目的為根本追求，以這一制度的運行問題為觀照點，從現有法律規定出發，明確法院在應然層面上對行政規范性文件應有的司法審查態度、應審查的主要內容和應有的處理效果，從而對比實然狀態中的問題及成因，對癥下藥。

(一)司法哲學層面

行政規范性文件司法審查實務中存在的法院審查意愿不足的現象，使得我們需要重新審視與行政規范性文件司法審查權相對應的司法審查義務問題，這也是行政規范性文件司法審查制度構造中極其重要的一個部分。(65)參見李稷民：《論我國行政規范性文件司法審查的構造——解讀2018年〈行政訴訟法〉司法解釋帶來的變革》，載《學習與探索》2019年第1期。從前文對法院審查意愿不足的成因分析中可知，法院對行政規范性文件審查意愿不足主要是受傳統結果正確導向的司法哲學所影響。這是法官沒有認清法院在行政規范性文件治理中的權責定位，錯解了自身對行政規范性文件的司法審查義務所致。

其一，法院應基于司法的謙抑性，遵循對行政規范性文件司法審查的有限性原則。這種司法審查的有限性，主要包括尊重行政機關的初次判斷權以及審查范圍和裁決內容有限兩個方面。其中，尊重行政機關的初次判斷權主要體現在對行政行為的審查之中，即對于應當由行政機關首先處理的問題，相對人應先向行政機關尋求救濟，只有當事人對行政機關作出的裁決不服時才能請求法院進行審查，以防止司法自由裁量代替行政自由裁量。(66)參見薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社2000年版，第59頁。在行政規范性文件司法審查中主要體現為審查范圍、裁決內容有限，這一有限性體現在我國的行政規范性文件司法審查中，便是行政訴訟法第53條關于行政訴訟附帶審查的規范性文件范圍的規定。因而，即使是在司法改革進行得如火如荼的今天，也不能違背司法監督行政的目的，不能過度干預行政權，更不能用司法權代替行政權，在對行政規范性文件進行司法審查的過程中要把握司法審查的限度，保持一定程度的尊重，防止這一訴訟制度的設定使法院過早或過多地卷入行政訴訟的漩渦中，使司法權對行政權的監督陷入泥潭之中。

其二，法院通過新確立的行政規范性文件附帶審查的訴訟制度也獲得了一定的審查權。在已經明確了行政規范性文件司法審查制度定性之后，也應明確法院在新確立的附帶審查制度中的角色定位，以明晰法院的具體審查權的內容。從國外實踐來看，在設置了憲法法院制度的國家，違反憲法或法律的規范性文件需要由憲法法院撤銷，對具有其他違法情形的規范性文件的審查，則由行政法院或其他普通法院完成，僅具有個案效力，除憲法明確禁止外，在其他情況下法院均可以對規范性文件進行審查。(67)參見譚波：《論我國行政規范性文件的司法審查制度補強——以〈行政訴訟法〉第53條和新司法解釋為背景》，載《福建江夏學院學報》2018年第5期。不過，無論是法律法系國家還是英美法系國家，無論有無憲法法院的設置，法院審查的權力一般都不包括撤銷相應規范性文件的權力，但一般擁有“確認違法權、拒絕適用權和選擇適用權”，(68)楊士林：《試論行政訴訟中規范性文件合法性審查的限度》，載《法學論壇》2015年第5期。撤銷權一般由憲法法院或其他類似司法機關的機構來行使。我國憲制體系在保障人大及其常委會因其作為監督憲法實施機關地位的同時，賦予了相應級別的行政機關對行政規范性文件的改變或撤銷權，法院并不具有對行政規范性文件的撤銷權，法院對行政規范性文件的審查權能主要是由對行政規范性文件的審查權、評述權、適用權和提出司法建議等組成。在權責一致的權力分配視角下，與此權能相對應的是法院的司法審查責任，諸如審慎審查的司法義務，漏審、錯審的責任追究等，并以此為基礎進行制度配套建設。因而，就法院對行政規范性文件的審查態度而言，應以法院的權責定位為基礎，既應保持一定的謙抑態度，不能突破現有法律體系的規定來實現所謂的司法權獨立或強化對政府的監督力度，也應積極在權力范圍內履行司法審查義務。

其三，明確法院之于行政規范性文件審查之義務。有法官指出，在2014年行政訴訟法修改之前，法院在規范性文件審查制度中的司法義務是缺位的，這種缺位導致法院在審查中具有與義務不相稱的裁量權，會出現怠于審查或是過度審查的現象。(69)參見前引，王延慶文。一般而言，法官在審判中主要承擔的義務包括不得拒絕裁判、依法裁判和為裁判提供論證的義務。(70)參見孫海波：《司法義務理論之構造》，載《清華法學》2017年第3期。這一司法義務體現在法院對行政規范性文件的附帶審查上，便是不得故意回避對行政規范性文件的審查，需要依法對行政規范性文件進行合法性判斷后選擇適用或拒絕適用，并在裁判理由中進行說理論證。隨著2014年行政訴訟法的修改，法院在行政規范性文件中的審查權得以顯性化，與之相應的司法審查義務也應逐漸成形。其中，2018年發布的《行訴適用解釋》第149條對于經審查合法的行政規范性文件，法院應受其規范意義上的約束的規定，是對法院依法裁判義務的擴展。2018年發布的《行訴適用解釋》的第8條規定，行政訴訟中對被訴行政行為所依據的規范性文件一并進行審查的案件，人民法院應當強化釋法說理，則是對法官提供論證義務的明確。由此可知，在頂層設計中，我國已經意識到了司法義務構建在行政規范性文件司法審查中的重要性。從前文對行政規范性文件司法審查運行現狀的分析可知，法院的審查意愿不足主要體現在法院實體審查啟動率低、認定不予適用比例低且裁判說理較為簡單三個方面，我國已有的司法義務規則設計則主要側重于法院啟動審查后，對其依法裁判和論證義務的構建。這為提升法院在此類案件中的裁判說理論證質量提供了制度支撐，但若要改善法院對行政規范性文件司法審查整體的消極態度，還需進一步強化法院對行政規范性文件的司法審查義務構建。

其四，承認原告規范性文件審查“請求權”的獨立性。根據現行法律法規規定，行政規范性文件并非獨立的訴訟標的，當事人不能對其單獨提起訴訟，但根據行政訴訟法第53條“一并請求規范性文件審查”的規定，當事人提請審查行政規范性文件應是一項獨立的訴訟請求，這一點也在理論上形成了一定的共識。(71)參見前引，袁輝根文；前引，譚波文。因此，在附帶審查制度下，對行政規范性文件的審查不再是對法律選擇適用這一舊有問題的復述，而是法院面臨的一項獨立的審判任務。法院針對這一獨立的訴訟請求，其司法審查義務的體系化主要可以體現為以下五個方面：(1)賦予當事人對行政規范性文件審查的再審申請權。對于應當審查而未審查或者當事人認為審查錯誤影響行政訴訟裁判結果的行政規范性文件，當事人可以以“遺漏訴訟請求”“適用法律、法規確有錯誤”等理由申請再審。(2)在程序上保障行政規范性文件能夠得到充分的審查。為避免行政規范性文件的審查被擱置和忽視，應在程序設置上予以充分保障，主要包括法院應在庭審中組織訴辯、在合議中進行評議、在審委會會議中予以討論等程序性規定。(3)明確法院審查義務對應的具體審查責任。例如在再審處理上，二審法院對一審法院未依法履行審查的義務的案件，可以發改處理，并將其作為考核依據。(4)在監督上，上級法院和檢察院如發現對于在裁判文書中被確認違法但未向文件制定機關提出司法處理建議的，可監督其提出處理建議，從源頭上預防糾紛。(5)為化解當事人疑惑，實質解決糾紛，可稍微強化法院的釋明義務。即對于實踐中當事人提出的審查請求不予啟動的，明顯不符合行政訴訟法規定要求的，如不屬于法院可以審查的規范性文件范圍、請求撤銷或確認該行政規范性文件無效的，法院應進行釋明，指引當事人選擇適當的救濟方式。以此，通過不予審查的主動釋明、審查程序上的充分保障、消極怠審或錯誤審查的發改、確認違法后應提出司法建議的監督，從審查前化解焦點爭議、審查中確保實質性審查、審查后監督落實等方面多舉齊下，明確法院的法定的司法審查義務，扭轉法院僅以被訴行政行為為傳統審查內容，以被訴行政行為的審查結果正確為導向的傳統審判思維，促使法院認真謹慎處理涉及行政規范性文件附帶審查的案件。

(二)審查規則層面

行政規范性文件的審查不同于法院對行政行為的審查，其有與生俱來的特殊性，這一特殊性是由行政規范性文件在行政訴訟中的地位決定的。行政規范性文件在行政訴訟中具有集審判依據和審查對象為一體的雙重地位。在現行行政訴訟制度中，行政規范性文件是行政機關作出某一行政行為的依據，即作為具體行政行為合法性的證據。但在行政訴訟中，行政規范性文件既有可能成為法院裁判的依據，又有可能成為法院的準裁判對象——之所以是準裁判，是因為法院即使審查認為行政行為所依據的規范性文件不合法，也不能作出如同對被訴行政行為一樣的裁判。(72)參見前引⑥，黃學賢文。行政規范性文件在行政訴訟中的雙重地位，較為集中地投射出這一制度在行政法治中的特殊性。有學者指出：“所有的行政機關制定的規范性文件都應在行政訴訟中占有一席之地，是否作為審判的依據應取決于其與法律的關系，行政級別不再是確定其效力的標準。”(73)張樹義：《變革與重構：改革背景下的中國行政法理念》，中國政法大學出版社2002年版，第185頁。“不論是行政法規，還是規章，以及其它規范性文件，只要法院能對其合法性加以審查，就能夠作為法院審理行政案件的依據，否則，就沒有資格和理由成為法院審判的依據。”(74)楊海坤、章志遠：《行政訴訟法專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年版，第366頁。

其一，就審查內容而言，附帶審查制度確立之后，對作為審查對象的規范性文件，主要是一種違法審查。(75)參見石東洋、劉新秀：《論我國行政規范性文件的司法審查制度變遷及運行困境》，載《包頭職業技術學院學報》2016年第1期。我國行政規范性文件司法審查制度發展歷程表明，在附帶審查制度確立之前，人民法院對行政規范性文件的司法審查，往往因其具有一定的證據屬性，而側重于對被訴行政行為所依據的行政規范性文件的真實性、關聯性和合法性等方面進行審查。但司法審查制度發展至今，對行政規范性文件審查內容的把握，不能僅從其在行政訴訟中的雙重地位屬性而簡單予以加減，需要結合這一制度的特性進行化學整合，重新認識和把握行政規范性文件的主要審查內容。(1)要進行行政規范性文件的識別，即被提請審查的規范性文件必須是法律規定的可以審查的規范性文件。(2)行政規范性文件的附帶審查作為一項新的訴訟請求，不能構成單獨的訴。這就意味著當事人不能單獨提請審查行政規范性文件，而必須以行政行為為依托，且提請審查的規范性文件必須是以行政行為作出的依據。故而法院要對所提請的行政規范性文件與被訴行政行為之間的關聯性進行審查。(3)在啟動對行政規范性文件的實體審查后，需要對其合法性進行審查。需要明確的是，出于司法謙抑性和權責一致的考量，法院對行政規范性文件的合法性審查，既是其審查權的權力內容，也是其審查權的權力界限，即法院對行政規范性文件的審查僅限于合法性審查。

其二，就審查啟動標準而言，目前實踐中有所爭議的是法院是否可以主動審查被訴行政行為所依據的行政規范性文件的合法性以及第三人有無提請一并審查的權利。(1)有關法院的主動審查權，本文認為，根據憲法第126條之規定，人民法院可以根據其對法律的理解和對事實的認定作出判決，在此過程中，人民法院可以對合法性存疑的規范性文件選擇拒絕適用。(76)參見前引，江國華書，第179頁。在2004年《座談會紀要》仍現行有效的情況下，基于法院長期以來的審判實踐考量，法院可以主動地對規范性文件進行審查，以用于判斷是否適用其認定被訴行政行為的合法性。因法院對其主動審查的前提是已經確認了該行政規范性文件是被訴行政行為的依據，故而法院的主動審查與行政規范性文件附帶審查的附帶性并不沖突，也并未超出法院的審查權限。法院對被訴行政行為所依據的行政規范性文件進行主動審查，亦是法院對行政行為合法性審查和法律適用的應有之義。(2)有關第三人一并提請審查的權利。行政訴訟中追加第三人參與訴訟，并非僅為調查案件事實，相反，還必須聽取其對案件相關法律問題包括規范性文件合法性的意見。行政訴訟中的第三人通常與被訴行政行為具有法律上的利害關系或與案件處理結果有利害關系，其在行政訴訟中的訴訟地位實際較為獨立，因此也應當賦予其提岀規范性文件一并審查的權力。《行訴適用解釋》第146條“有正當理由的，也可以在法庭調查中提出”一并審查請求之規定，也為對第三人請求主體資格的認可提供了法律空間。因此，在行政訴訟中訴訟地位相當于原告一方的第三人也有權一并請求對規范性文件進行審查。

其三，就審查范圍的識別而言，這一領域內的爭議點主要在于法院是否可以審查涉及行政管理內容的黨政合署文件，被訴行政行為與行政規范性文件的關聯性認定以及法院的審查是僅限于被訴行政行為所依據的具體條款還是可以審查行政規范性文件全文。(1)關于涉及行政管理內容的黨政合署文件的審查。從行政規范性文件司法審查制度設計目的來看，其為從源頭上防治錯位越位之行政規范性文件，現行行政訴訟法僅將國務院部門以及地方人民政府及其部門作為行政規范性文件的制定主體，但在實踐中，不論何種主體，只要其具有行政管理權限，事實上就會侵犯公民權益，因而行政訴訟中不能僅從形式上對其進行區分，而應從法益平等保護的角度，從實質上進行審查。一旦將這類規范性文件排除在請求客體范圍之外，行政機關就可能會通過這個途徑制定、發布可以作為行使行政職權依據的規范性文件，從而架空行政訴訟法第53條的規定。實踐中對這一類型規范性文件的審查，可以參考麗水中院的做法，(77)(2018)浙11行終29號。從制定主體、內容和程序等方面進行判斷，如其實質是行使政府行政管理權限的，則應屬于法院可以審查的行政規范性文件范疇，法院亦有審查之必要。(2)對被訴行政行為和行政規范性文件的關聯性認定。實務中主要根據行政行為對行政規范性的直接引用來認定二者間的關聯性，且僅限于行政行為結果處理中的直接引用。但將規范性文件納入一并審查的重要目的之一，是要評價其能否作為認定行政行為合法的依據。而認定行政行為合法的過程中需要對其職權、內容、程序、形式等各方面要素進行審查。故而只要規范性文件在實質上為行政行為職權、內容、程序、形式等某一或某幾個方面要素的合法性提供支持，就應當認定其為行政行為的依據。實務中過于嚴苛的直接援引標準，可能造成對行政規范性文件審查范圍的限縮，可能會面臨有合法性瑕疵的風險。因此，有關行政規范性文件與被訴行政行為關聯性的認定，不能以行政機關作出的行政行為中是否直接引用作為判斷的唯一標準，行政機關根據行政訴訟法第67條規定提交的作為被訴行政行為依據的規范性文件，以及在法庭調查中援引的作為被訴行政行為依據的規范性文件，也應視為被訴行政行為的依據。同時，對于行政機關拒絕認可公民、法人或者其他組織申請一并審查的規范性文件系被訴行政行為依據的，法院應當僅做形式審查，對于不能直接判斷是否作為被訴行政行為依據的規范性文件，不納入附帶審查的范圍。(3)附帶審查全文還是具體條款的問題。這一問題不僅關涉法院的審查范圍，其實質涉及法院的審查標準問題。實務中法院對行政規范性文件的實質內容進行審查時是審查被訴行政行為所依據的具體條款已經達成了共識，但法院對其制定主體和制定程序進行審查時，又會及于行政規范性文件的整體。故此，應當主要對直接依據的具體條款進行審查，同時輔以對主體、權限等涉及規范性文件效力認定的內容進行整體審查。其理由在于：一是法院不是規范性文件備案審查機關，不負有全面抽象審查的義務。在行政規范性文件審查問題上，法院不比人大或政府具有更強的民主正當性或專業性。只有在對具體問題的法律判斷和法律適用上，司法才具有權威性和最終性。如果進行全面審查，法院就很可能陷入司法資源、審查能力和民主性、專業性不足的尷尬境地。二是新行政訴訟法已明確將行政規范性文件合法性審查定位為間接的附帶審查，而不是直接的獨立審查。法院需要借助于具體案件，在法律規范適用過程中，發現行政規范性文件與案件相關條款存在的違法性問題并提出處理建議。如果對規范性文件與案件無關的條款進行審查，就會在根本上違背附帶審查制度的精神，而成為抽象的直接的獨立審查。三是如前所述，當事人提請附帶審查行政規范性文件的權利實質為一項訴訟請求，因而人民法院在行政規范性文件司法審查范圍識別過程中，應當堅持主觀訴訟的審查標準，不能隨意擴大審查范圍。

其四，就行政規范性文件的合法性審查認定而言，法院在對行政規范性文件的合法性審查中存在的主要問題是審查基準組合的不統一。2018年的《行訴適用解釋》第148條雖然規定了人民法院一并審查規范性文件時可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行，并列舉了規范性文件不合法的幾種具體情形，但只是提供了審查視角，并未對法院的審查維度組合進行明確，也未能解決在沒有明確上位法依據的情形下法院應如何審查這一難點問題。雖然“從來不存在一個適用于所有分配的單一標準或一套互相聯系的標準”，(78)邁克爾·沃爾澤：《正義諸領域：為多元主義與平等一辯》，褚松燕譯，譯林出版社2009年版，第5頁。但我們可以通過類型化的分析，盡可能明確司法審查標準。(1)就審查基準組合而言，法院認定行政規范性文件合法時應對其進行合法要素的全面評價，而認定不予適用案涉行政規范性文件時只需論證其某一要素不合法即可。最高人民法院于2018年發布的九件行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例為行政規范性文件的合法性審查提供了指引，通過對其審查標準進行分類梳理可以發現，在認定行政規范性文件合法時的主要審查標準是不與上位法抵觸，(79)參見方才女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰一案，(2015)浙杭行終字第254號；大昌三昶(上海)商貿有限公司訴北京市豐臺區食品藥品監督管理局行政處罰案，(2015)豐行初字443號。其中法院在“上海蘇華物業管理有限公司訴上海市住房和城鄉建設管理委員會物業服務資質行政許可案”中，除重點闡明案涉“〔2007〕69號《新設立物業資質通知》”與上位法不相沖突外，還附帶了“制定主體、制定目的、制定過程符合規范，并無明顯違法情形”的論述，表明法院旨在從主體、內容、程序和上位法等四個合法性維度上對行政規范性文件進行全方位審查；法院認定行政規范性文件不合法的理由主要是案涉行政規范性文件與上位法相沖突。(80)參見徐云英訴山東省五蓮縣社會醫療保險事業處不予報銷醫療費用案，(2016)魯11行終字9號；袁西北訴江西省于都縣人民政府物價行政征收一案，(2016)贛行終245號；鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案，(2015)浙臺行終字第186號。《行訴適用解釋》第148條對其的條款規定是“可以”性的規定，即法院可以自行選擇審查維度組合對行政規范性文件的合法性進行認定，從前文對裁判文書樣本分析中可知，在認定行政規范性文件合法裁判文書中，呈現出了五種不同類型的審查基準組合，但需明確的是，行政規范性文件的合法性認定應基于其規范要素的全面合法上。這一全面合法的審查標準并未泛泛無跡可尋，而是已經在立法和司法實踐中達成了一定程度的共識，統合法院現有裁判文書中的認定維度，參照《行訴適用解釋》第148條、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條(81)《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》 第30條規定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：(一)超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；(二)同法律、法規規定相抵觸的；(三)有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。”的規定，行政規范性文件的全面合法性審查主要體現為對其制定主體權限、制定程序、制定依據(內容)的全面審查。因此，法院在認定行政規范性文件合法時，應對其規范要素即主體、程序、內容進行全面評價。同理，只需這些規范要素中的一項不符合法定要求，便可認定不予適用該行政規范性文件。(2)就沒有明確上位法依據的行政規范性文件合法性審查而言，可以對其進行分類審查。在實踐中，法院對上位法明確的行政規范性文件的審查基本思路較為明確，主要通過判斷案涉行政規范性文件與上位法的關系如是否抵觸、是否相一致來審查其內容的合法性，但對于上位法規定不明確的行政規范性文件的司法審查，則稍顯捉襟見肘。對上位法規定不明確的行政規范性文件的司法審查，并非無據可循，而是可以在分類的基礎上對其進行進一步的合法性審查。一是因案涉行政規范性文件無明確的上位法依據，在司法審查過程中應著重關注其制定主體權限問題，主要包括有無超越職權、有無超越上位法目的或者精神等。二是就司法審查強度而言。根據行政行為在法律上所發生的效果及對當事人的影響，行政行為可以分為授益性行政行為和負擔性行政行為，同理，亦可以根據行政規范性文件條款規定的性質，將其區分為授益性條款和負擔性條款。法院對不同性質的行政規范性文件，可以進行不同強度的司法審查。法院對授益性條款可以采取高度尊重的態度；而對負擔性條款則應采取更為審慎的態度，可以比例原則為媒介，通過合立法目的、合行政目的評價，對其進行合法性審查。實踐中亦有法院對此進行了有益嘗試，如廣鐵中院曾引入比例原則，通過對行政規范性文件條款規定合行政目的的審查，認為被訴行政規范性文件“針對被盜搶車輛所設置的限制措施無助于其所追求的行政目的的實現，違反行政比例原則，對被盜搶車輛車主的合法權利造成不當限制。同樣實施車輛總量控制的北京、天津均允許在已注冊登記的車輛被盜搶后無法找回的情況下，車主可直接取得指標”，(82)(2017)粵71行終2203號判決。從而認定不予適用該行政規范性文件。

(三)結果處理層面

人民法院對行政規范性文件審查后的處理，不僅關系行政訴訟個案的裁判結果，還涉及行政規范性文件的效力問題。行政規范性文件司法審查結果處理的應然效果，需在現有的規范基礎上進一步明確行政規范性文件的功能定位。

其一，就現有有關行政規范性文件司法審查的制度規范而言，由《行訴適用解釋》第149條(83)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第149條規定：“人民法院經審查認為行政行為所依據的規范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據；經審查認為規范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。規范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內，向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議。規范性文件由多個部門聯合制定的，人民法院可以向該規范性文件的主辦機關或者共同上一級行政機關發送司法建議。接收司法建議的行政機關應當在收到司法建議之日起六十日內予以書面答復。情況緊急的，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執行該規范性文件。”的規定可知，人民法院對行政規范性文件審查結果的外部化處理主要包括兩個方面：一是由合法性判斷、拒絕適用和選擇適用三者構成的直接處理效果，二是以提出司法建議為主的間接處理方式。就法院的直接處理效果而言，人民法院對行政規范性文件進行審查后，首先會在裁判理由中對其合法性進行判斷，并以此為基礎作出后續的司法處理。其中之一的處理是拒絕適用，即涉訴行政規范性文件被審查后認定不合法后，法院則在個案中不適用該行政規范性文件作為判斷認定被訴行政行為合法的依據。另一處理是選擇適用，即涉訴行政規范性文件被法院認定合法之后，人民法院應當選擇將其作為認定被訴行政行為合法的依據。就提出司法建議這一間接處理方式而言，即是指對于審查后被認定不合法的規范性文件，人民法院有權向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。除了這兩種外部化的司法審查結果處理方式，《行訴適用解釋》第150條(84)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第150條規定：“人民法院認為規范性文件不合法的，應當在裁判生效后報送上一級人民法院進行備案。涉及國務院部門、省級行政機關制定的規范性文件，司法建議還應當分別層報最高人民法院、高級人民法院備案。”新增了對經審查認定行政規范性文件不合法的內部備案規定，即人民法院認為規范性文件不合法的，應當在裁判生效后報送上一級人民法院進行備案。涉及國務院部門、省級行政機關制定的規范性文件，司法建議還應當分別層報最高人民法院、高級人民法院備案。

其二，行政規范性文件司法審查既有一般行政訴訟具有的主客觀雙重訴訟功能，也有從源頭上糾正行政規范性文件的特殊制度功能。這一雙重的功能定位對行政規范性文件司法審查提出了兩個層面的要求：一是在個案中實質性解決行政爭議；二是面向未來，在與行政機關、立法機關協同合作的基礎上形成對行政規范性文件亂象治理的合力。法院對行政規范性文件審查結果處理剛性不足的難題，根源在于行政規范性文件司法審查在制度配套上的粗陋。行政訴訟法確認的行政規范性文件附帶審查制度，是一種間接的、不完全的審查，法院的司法審查權不包括對行政規范性文件的處理權，沒有對不合法的規范性文件的“違法確認權”或“違法撤銷權”，實務界也采用了不與某一上位法相抵觸的論述來展現司法的謙抑性。但若法院對行政規范性文件的司法審查僅有在本案中不予適用的個案效力，那么這一審查結果處理無法實現其從源頭上糾正、從根本上減少違法與不當行政行為的特殊制度功能。其中，個案爭議的解決主要可以通過法院在裁判文書中對行政規范性文件的直接處理來完成，而針對行政規范性文件治理這一特殊制度使命，則需要法院在裁判文書之外，通過提出司法處理建議、完善法院內部信息共享、協調聯動多方監督途徑等制度來完成。對行政規范性文件的直接處理擁有較為成熟的行政訴訟制度為支撐，但對其后續的間接效力監督則因其尚處于探索起步階段，實屬行政規范性文件司法審查進路構建中的重點與難點。

其三，在法院內部建立審查結果信息共享機制。法院對行政規范性文件合法性審查的效力只適用于個案，而行政規范性文件是普遍有效且可以反復適用的，這就意味著行政相對人可能針對同一行政規范性文件向不同地區、不同層級的法院提出附帶審查請求，導致其他法院依然要對其效力進行重新認定，這一重復審查既可能導致制定機關不斷接到司法建議、反復答復，降低司法效率、浪費司法資源，也可能因不同法院對同一行政規范性文件的審查標準和認定結果相差較大，影響司法公正和裁判統一。出于節約司法資源以及統一裁判標準和尺度的考量，需要建立一定的信息共享平臺。(85)參見前引④，耿玉娟文。有法官提出可以通過以下兩種方式來解決：一是在全國法院系統內建立行政規范性文件審查評判信息平臺，將全國各地法院對行政規范性文件的審查結果輸入該系統，以便法院查詢相關效力信息，作出統一的司法認定；二是在法院系統之外建立行政規范性文件審查判定平臺。根據《中華人民共和國政府信息公開條例》的規定，行政規范性文件大多數屬于應當主動公開的范疇，因而制定機關接到法院提出的司法建議后有義務在政府信息公開平臺上公布有關處理結果，便于相關人員依法查詢。(86)參見前引，程琥文。這兩種方式相較而言，在法院內部建立信息共享機制更符合司法裁判現實需要，由法院牽頭組織也更具可行性。《行訴適用解釋》第150條的規定初步展示了最高人民法院在內部信息共享機制建設中的嘗試。但這一規定僅限于對不合法的行政規范性文件的備案，并未實現審查信息在法院內部的流通。這一內部信息共享機制最為理想的模式是通過最高人民法院建立審判公告制度，并在省一級高級人民法院設置信息公布平臺，法院在裁判文書生效之后將相關行政規范性文件信息、審查結論、司法建議和處理情況進行公告，以此為后續的司法審查提供一定的資料支撐，避免重復處理和司法審查標準不一的問題。在現階段，可以嘗試在向上一級人民法院進行備案的基礎上，由與行政規范性文件制定機關同級的人民法院，在行政規范性文件適用的行政區域內的法院進行公告，實現可能會審查該行政規范性文件的法院之間的已有裁判信息共享。鑒于目前法官在行政規范性文件司法審查上有很多問題未達成共識，此舉也有利于逐漸磨合出較為統一的行政規范性文件選擇適用標準。

其四，實現司法建議這一審查結果處理方式的規范化。行政訴訟法第64條和《行訴適用解釋》第149條對司法建議的提出時限(裁判生效之日起三個月內)、對象(規范性文件制定機關)以及接收司法建議機關的答復義務(在收到司法建議之日起六十日內書面答復)進行了較為明確的規定，但其中仍有一些操作性規定需要明確。(1)司法建議的提出主體應是作出生效裁判的人民法院。這是由行政規范性文件司法審查制度的附帶性決定的，法院對行政規范性文件合法性的評價附屬于被訴行政行為的裁判文書之中，司法建議也應由審理案件、作出生效裁判的人民法院制定。(2)應當規范司法建議的內容。法院的司法建議不應只是簡單宣示或重復裁判文書中對行政規范性文件的司法審查結果，其內容應盡可能豐富完善，寫明審查原因、審查過程、審查結果、審查建議以及回復要求等。(3)司法建議的送達應遵循一定的位階原則。行政規范性文件制定機關的位階問題，本身就困擾著法院對行政規范性文件的實體審查，這一級別管轄問題因行政規范性文件司法審查的附帶性而無法避免，但在司法建議的送達上，出于公文往來的級別以及隱性權威的考量，應由與行政規范性文件制定機關同級的人民法院發送。如果司法建議的制定者和發送者不是同一人民法院，則應以制定法院和發送法院的共同名義發送。(87)參見前引，王延慶文。

其五，以司法審查結果為契機，銜接聯動多種監督方式，形成對行政規范性文件的立體監督治理合力。司法權、立法權、行政權具有不同的憲法定位和功能，法院最為擅長的是對行政行為法律適用的審查，附帶審查的附帶性的顯著特征也決定了法院對行政規范性文件的司法審查也是圍繞行政行為法律適用的問題延伸。況且，司法本身的謙抑性與被動性決定了在對行政規范性文件的監督中，不能對它抱有過高期望。這就意味著對行政規范性文件的司法審查并不能替代其常規的監督體系，不能將對常規監督體系的失望轉嫁于法院的附帶審查的期待之中，這對法院來說是無法承受之重，也會反噬這一制度自身功能的發揮。當司法審查囿于功能所限，無法承載全部期待時，不如將視野拓展至整體的審查監督體系中。正所謂“完善的行政規范性文件法律監督，應是內部監督與外部監督并存、合法性審查與合理性審查并重、實體審查與程序審查兼顧、主動審查與被動審查結合的監督體系”，(88)孔繁華：《行政規范性文件法律監督機制探究》，載《法學雜志》2011年第7期。如果所有監督方式之間各自為政，則難以實現對行政規范性文件的有效治理。一是權力機關和行政機關要在源頭上保證規范性文件的合法性和合理性，實行科學的論證評估，完善行政規范性文件的評估清理和責任追究制度。二是行政機關和司法機關之間要彼此尊重。司法機關在其權限范圍內對行政機關保持一定的尊重，行政機關也應認真對待司法建議。三是根據《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條的規定，法院可以將司法建議直接或間接地送達給有管轄權的人大常委會，以激發處于虛置狀態的立法監督體系，促使人大常委會恰當行使對政府制定的行政規范性文件的撤銷權。司法作為維護社會公平正義的最后一道防線，只有在其他環節中都無法很好地解決問題時才能向其尋求兜底，以此將對附帶審查制度不切實際的期待轉換為制度信心，從整體憲法體制入手實現對行政規范性文件的合法性控制。(89)參見前引，張婷文。因而，在我國對行政規范性文件監督體系已初步構造成形的背景下，需要各個環節的高效啟動和運轉銜接，才能形成治理合力，實現對行政規范性文件全方位的監督。

六、結 語

行政規范性文件的司法審查關涉司法權、行政權和立法權在憲制體系內的結構調整，這一調整使得法院面臨司法審查上新的挑戰，即如何將規范審查嵌入現有行政訴訟體系之中。就總體實踐而言，法院在這一調整過程中呈現出一種消極畏難狀態，這是我國行政權和司法權的整體權力關系決定的，也是行政訴訟制度本身難以掙脫的體制性障礙。行政規范性文件司法審查亦因其牽涉憲制結構調整這一宏觀命題，為實踐探索帶來一定的合法性風險，亟須用顯性且明確的制度性規定和權威性較高的審查規則進行規范，如出臺新的司法解釋等，否則仍難以實現其制度預設的目的和功能，難以真正從源頭上防止和減少由行政規范性文件帶來的糾紛。當然，除文中提及的審查意愿不足、審查標準不完善、審查結果處理剛性不足等問題，這一制度在審查層級對應等方面還涉及司法權是中央事權還是地方權力的屬性界定等深層次問題，為學術探討留下了充足的空間。