合憲性審查在中國的演進：理論、規范與實踐

葉海波 曾 丹

1998年，全國人大常委會工作報告使用“合憲性審查”(1)田紀云：《全國人民代表大會常務委員會工作報告——1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》1998年3月23日。該報告指出：“監督憲法的實施，包括對行政法規、地方性法規等規范性文件進行合憲性審查，是全國人大常委會的一項重要職權。”一語，近30年后，這一用語再次出現在官方文件中，并引發廣泛的關注。2017年，黨的十九大報告作出重大政治決斷：“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。”(2)習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2017年10月28日。2018年3月11日，全國人大修訂現行憲法，將第70條中的“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”，“在繼續承擔統一審議法律草案工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳等職責”。(3)《深化黨和國家機構改革方案》，載《人民日報》2018年3月22日。至此，我國合憲性審查實現了關鍵性的突破，設置了專責合憲性審查機構，(4)參見葉海波：《設立憲法和法律委員會的法治分析》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2019年第2期。“合憲性審查時刻”到來。這一過程并非一蹴而就，而是經歷了幾代人的努力。本文從理論、規范和實踐變遷的視角回顧這一歷程，并展望合憲性審查面臨的挑戰。

需要特別說明的是，本文是在一種相對寬泛的意義上使用合憲性審查的概念，將合憲性審查理解為審查公權機關的抽象行為是否符合憲法，即 “審查法律等規范是否與憲法相抵觸，其目的是保證法律與憲法保持一致，消除任何與憲法相抵觸的規范性文件，包含下位規范符合上位規范”。(5)韓大元：《關于推進合憲性審查工作的幾點思考》，載《法律科學》2018年第2期。本文將抽象行為的合法性審查作為憲法審查的當然內容，但在行文時又區分合法性審查與合憲性審查。

一、合憲性審查的理論變遷——基于三個關鍵詞的分析

“現代意義的憲法——國家根本法首先是在英國播下的種子，在美國開的花，在法國結的果，而后散布于歐美各國以至世界各地。”(6)龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第33頁。自此以后，憲法被認為是人權保障和權力制約的根本大法。這一憲法概念在世界范圍內廣泛傳播，成為現代憲法的硬核。作為約束公權力的根本大法，憲法的實施意味著審查，即以憲法為最終標準來評判公權行為。因此，在制定憲法后，憲法實施便是一國無法避開的重要議題。

憲法實施亦是我國理論界長期關注的議題，但我國并未形成共識性的概念來描述關于憲法實施的理論，“憲法保障”“憲法適用”“憲法監督”“違憲審查”“憲法司法化”“憲法訴訟”“司法審查”“合憲性推定”等術語均曾被征用。雖然理論上一直存在著這樣的“術語混亂”，但在不同的時期，“憲法監督”“違憲審查”“合憲性審查”相繼成為主要的學術概念。這種術語使用的更迭揭示了我國憲法實施和合憲性審查理論研究的變遷。

以“憲法監督”“違憲審查”“合憲性審查”分別為題名進行搜索顯示，“憲法監督”作為重要概念貫穿至今，而“違憲審查”從2001年起有成為核心概念之勢，“合憲性審查”則于2017年開始成為主角，并逐漸成為三者中使用率最高的一個術語。從這些術語所聚焦的核心問題我們可以發現，我國憲法實施理論研究的時代特色。

三個術語使用情況統計表(7)本表主要統計了中國知網中的相關論文，這種研究受到林來梵教授《中國的“違憲審查”：特色及生成實態——從三個有關用語的變化策略來看》(載《浙江社會科學》2015年第5期)的啟發，可謂是這一研究的補充。

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(一)“憲法監督”：人大制度下的憲法實施理論初探

憲法監督有廣義和狹義兩種含義。廣義的憲法監督是指對涉及憲法的相關問題和行為進行全面的審查。憲法監督的主體除了憲法監督專職機關以外，還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織以及公民。(8)參見胡錦光：《違憲審查與相關概念辨析》，載《法學雜志》2006年第4期。在對象上，廣義的憲法監督不僅包括國家機關有關法的一切活動，也包括公民個人以及社會組織的活動。與這種廣義的用法相對應，狹義的憲法監督是指國家專門機關監督憲法的實施，對立法機關的立法和行政機關的行政行為進行審查。這一狹義的概念強調監督主體積極行使職權，履行職責，即聚焦于監督主體和機關及其依職權審查行為。

憲法監督成為我國憲法實施研究中出現的首個核心概念，源于以下兩個因素。

一是我國現行憲法第62條第2項規定全國人大監督憲法的實施；第67條第1項規定全國人大常委會解釋憲法，監督憲法的實施。從這兩條的規定看，全國人大及其常委會均享有監督憲法實施的職權，于是理論上將這項職權總結為“憲法監督”。在此前提下，使用“憲法監督”來描述和論述憲法實施的理論、原則和制度機制，自然是不二之選。

二是這一概念的形成體現了社會主義國家的制度特點。眾所周知，社會主義國家普遍建立了一種人民代表大會式的政權組織形式。這種政權組織形式的核心內容有三：“其一，人民代表大會是全權地、統一地、唯一地行使國家權力的機關，任何其他國家機關都不是國家權力機關，其他國家機關的權力來源于人民代表大會，嚴格地說，其他國家機關并不執掌國家權力，它們只是根據人民代表大會制定的法律和作出的決議，來行使人民代表大會授予的具體職權；其二，人民代表大會以民主集中制原則來建構國家機關體系，配置國家權力，在人民代表大會統一行使國家權力的前提下劃分國家的立法權、行政權、軍事指揮權、審判權和檢察權，實質是分工不分權，這與三權分立、制約平衡的體制不同，也與既不分權，也不分工，立法、行政、司法集于一身的‘議行合一’體制有別；其三，整個國家政權機關是以人民代表大會為基礎和核心運轉的，其他國家機關都由人民代表大會產生，其他國家機關都對人民代表大會負責，其他國家機關都受人民代表大會監督，人民代表大會與其他國家機關的關系本質上是決定與執行的關系。”(9)鄒平學：《中國代表制度改革的實證研究》，載茅于軾主編:《公正透明——中國政府體制改革之路》，法律出版社2004年版。總之，在這一政權組織形式下，全國人民代表大會是最高國家權力機關，地方人民代表大會則是地方國家權力機關，其他國家機關均不是國家權力機關。在人大與其他國家機關的關系上，人大產生并監督同級的其他國家機關，其他的國家機關對同級人大負責。既然憲法實施意味著國家權力的行使符合憲法，即根據憲法的規定對各國家機關進行監督，那么，監督憲法實施的職責當然歸屬于全國性的人民代表大會，而非其他任何國家機關。因此，在資本主義與社會主義對立的環境下，憲法監督的概念不僅具有憲法上的依據，也具有政治上的正確性，是作為體現社會主義制度優勢性的一部分而存在的。正是這種規范上的先在地位和政治上的正確性，憲法監督的概念為官方和學術界共同認可，被共同塑造為一個核心概念。

“憲法監督”是社會主義國家的一個本土概念，具有極強的社會主義國家色彩，反映了我國憲法實施研究第一個階段(10)參見林來梵：《中國的“違憲審查”：特色及生成實態——從三個有關用語的變化策略來看》，載《浙江社會科學》2015年第5期。的學術和政治環境。不過，“憲法監督”這一概念的規范先在性和政治正確性并不等同于憲法實施的現實。人大制度的理論優越性一直難以轉化為實踐中的實效性和優越性，憲法監督的理論探索和社會期待與憲法實施不力的現象相去甚遠。沒有實效的憲法監督制度難以完成它本應具有的使命——“維護法律體系的嚴謹和諧，限制公權力的濫用，保障基本人權”。(11)孫森森：《話語變遷背后的學術與政治——以“違憲審查”術語在大陸憲法學界的流變為分析對象》，載《金陵法律評論》2012年秋季卷。隨著社會的發展和法治需求的強化，這些矛盾變得越來越突出，我國憲法實施的理論研究隨之邁向一個新的時期。

(二)違憲審查：比較主義與權利時代的司法期待

違憲審查是指特定的國家機關依據法定程序和方式審查憲法行為是否違反憲法并作出處理的制度。(12)參見馬嶺：《“違憲審查”相關概念之分析》，載《法學雜志》2006年第3期。通常，這套法定程序主要是一套訴訟機制，因而主要體現為司法審查的制度。這一制度賦予社會公眾挑戰違憲行為的權利，同時，在這一模式下，憲法監督也高度司法化。所以，司法審查模式又與憲法訴訟和憲法的司法化、私法化等問題糾纏在一起。進入21世紀后，中國加入世界貿易組織，經濟發展迅速，公民權利意識覺醒，中國正處于“走向權利的時代”。(13)參見夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社2000年版。在這一時期，違憲審查作為一個核心概念的地位逐漸確立，在一定時期主導著我國憲法實施的研究。這種理論變遷既是全球化和現代化的結果，也是對日益凸顯的憲法實施矛盾的理論回應。如果說憲法監督的概念反映了基于憲法文本的邏輯推演，實際上是一種以憲法文本為起點的理論探討，因而必定受限于憲法對于合憲性審查機制的建構，違憲審查則具有面向現實的理論建構特征，既表達了對現實背離憲法文本的強烈批判，也潛藏著在權利保障價值的主導下而遠離憲法文本中審查機制安排的動向。可以說，“違憲審查”這一概念核心地位的確立，反映了理論上一種更為激烈的政治立場。

眾所周知，20世紀90年代后，中國與西方的交流日益密切，理論上對西方國家，如美國和德國等的憲法制度，特別是司法審查制度的介紹十分厚實，似乎形成了司法審查式憲法實施模式的基本共識。“違憲審查”這一術語的流行，反映了對司法審查模式的理論認同。另外，國家現代化是現行憲法確立的根本任務，美國和德國等現代化國家都建立了違憲審查制度，這一制度被實踐證明是不可或缺的制度。(14)參見前引⑧，胡錦光文。作為法治建設后發國家，向現代化的國家學習是近百年來我國無法避開的選擇。在憲法實施的問題上，我國學者對“違憲審查”一語的使用，有深厚的“拿來主義”色彩。與此同時，一系列憲法事件層出不窮，如2001年的“齊玉苓案”、2003年的“孫志剛案”和“河南種子案”等等。這些事件中的爭論揭示了憲法監督制度的無效和失效，也體現了社會對憲法秩序日益增長的需求。在這種特殊的背景下，我國憲法實施理論實現了核心概念的更迭。違憲審查這一核心概念逐步形成，理論研究隨之聚焦于如何通過社會參與和司法機制來適用憲法，維護公民的權利。

違憲審查概念核心地位的確立，體現了憲法學者在學術上的自主性、獨立性和主動性的增強以及學術視野的擴展。這在很大程度上推動了話語的變遷，憲法學者在其中作出了自己的貢獻。(15)參見前引，孫森森文。有學者認為，“違憲審查”這一術語的征用，是先將中國的憲法監督制度“套上外國的‘違憲審查制度’這一名分，然后再根據外國的經驗推動它發展成為與世界各國的違憲審查制度具有同樣功能的制度而已”。(16)林來梵：《憲法不能全然沒牙》，載《法學》2005年第6期。雖然理論上對違憲審查研究頗多，更有學者提出憲法司法化的主張，(17)參見胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學家》1993年第1期；王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版。“齊玉苓案”也著實讓憲法司法化、私法化和憲法訴訟的研究走向高潮，但這一理論和制度主張意味著司法權的強化——這與我國司法機關的憲法地位及其政治地位并不相符，也面臨著與人民代表大會制度的兼容性問題——這使得違憲審查面臨著政治不正確的困境，還意味著社會透過司法機制對公權力的廣泛監督。這一制度若建立，顯然會對我國政治和社會帶來重大的影響，可能會“沖擊或打破迄今在現實中形成的政治權力分配格局”。(18)前引⑩，林來梵文。正因為如此，“真正支持違憲審查制度的只有我們法律人”，(19)林來梵:《憲法學講義》，法律出版社2011年版。違憲審查的理論主張和制度構想并未能獲得政治上的歡迎。作為核心概念，“違憲審查”主要揭示了憲法實施的西方實踐以及中國社會對憲法秩序和權利保障的需求與期待，注定是一個過渡性的理論言說。

(三)合憲性審查：中國憲法實施的理論構建

在經歷違憲審查的理論階段后，中國憲法實施以一種迂回的方式回到了“憲法監督”的制度構架之下，這一制度主張的核心概念則是“合憲性審查”。雖然“合憲性審查”與“違憲審查”是一體兩面，“合憲性審查”其實就是“違憲審查”的一種“別稱”，(20)林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018年第2期。但兩者還是有細微的區別的：“合憲性審查”是從審查主體的角度來設計制度，傾向于體現審查主體所應秉持的合憲性推定原則和主體立場；(21)參見王書成：《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認知——從方法論的視角》，載《浙江社會科學》2011年第1期。而“違憲審查”則更多的是從提請違憲審查的對象出發，強調社會對于憲法判斷的參與。另外，合憲性審查更契合我國的人民代表大會制度，強調對于國家機關行為的合憲性推定。在我國，其他國家機關雖然由同級人大產生，并且是人大監督的對象，但相互間并非權力分立式的對立關系，而是一種分工合作結構。因此，由全國人大及其常委會對于這些國家機關行為進行審查，不應秉持一種否定性評價和糾錯的立場，而是一種合作、信任和確認的關系。所以，合憲性審查的主要內涵是確認相關憲法行為符合憲法，強化其憲法上的確定性。這與全國人大作為最高國家權力機關和憲法實施監督最高機關的地位是極為匹配的。因此，我國語境下的“合憲性審查”主要是指特定機關依據法定程序對憲法主體的行為是否符合憲法進行確認的制度和過程。質言之，全國人大及其常委會在審查后，極大可能作出是否符合憲法的決定，不太可能直接作出某一規定違反憲法的決定。(22)當然，不做不合憲性確認不是放任不合憲行為的存在，而是通過內部壓力機制逼迫行為主體自行糾正。這種意義上的合憲性審查不僅體現在相關工作報告和政治報告的邏輯中，也體現在少有的幾次合憲性審查個案中。如1998年田紀云在《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中指出：“監督憲法的實施，包括對行政法規、地方性法規等規范性文件進行合憲性審查，是全國人大常委會的一項重要職權。”這里是將合憲性審查作為憲法監督的一個具體展開方式。黨的十九大報告在提出“加強憲法監督與實施，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”時，也是遵循這一邏輯。這一邏輯也體現在對香港基本法、澳門基本法以及香港與內地高鐵“一地兩檢”合作安排的合憲性審查中，全國人大常委會對三者分別作出“符合憲法”的決定。(23)參見《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務院公報》1990年第7期；《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務院公報》1993年第10期；《全國人民代表大會常務委員會關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“新華網”，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm，最后訪問日期：2018年7月5日。所以，有學者指出，政治上采用合憲性審查這一概念，除了表達“通過制度創新實質性推進憲法監督的政治決心”，還是為“表明中國的合憲性審查與西方的違憲審查話語體系的區分，強調中國制度的獨特性”，同時“減少爭議、增進共識，并表達審查的‘柔性’”。(24)張翔：《“合憲性審查時代”的憲法學：基礎與前瞻》，載《環球法律評論》2019年第2期。

憲法實施的目標是“讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性規范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念在現實的制度安排中得以具體化”，(25)季衛東：《合憲性審查與司法權的強化》，載《中國社會科學》2002年第2期。憲法實施因此是一個極具政治性的法治化過程，(26)參見李少文：《合憲性審查的法理基礎、制度模式與中國路徑》，載《比較法研究》2018年第2期。合憲性審查的確立意圖是在我國憲法實施的政治性制度構架中導入更多的法治屬性。這種意義上的憲法實施，是回到憲法監督的制度構架下完善制度，但又在這一制度構架中尋求法治性的突破，即設立憲法和法律委員會，吸納法律專業人士，承擔憲法審查中的法律判斷任務。

(四)小結

從“憲法監督”到“違憲審查”再到“合憲性審查”，這種關鍵詞的變化反映出我國憲法實施理論研究的迂回前進過程。如果說“憲法監督”作為主詞的時期是一種政治式地回歸憲法文本、尋求理論的政治正當性的話，“違憲審查”作為核心概念的確立則是試圖以一種比較法和現代化的立場來消解憲法實施中過度充盈的政治性，強化憲法實施的法治內涵。最終，“合憲性審查”這一核心概念登場，承續了憲法監督的基本制度構架，其中最為關鍵的突破是導入了法治的價值和內涵。這一概念基于國情和政治現實而被提出，為“建立一套以黨政互動、央地協調為主要內容的人民代表大會合憲性審查制”(27)孫煜華、童之偉：《讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效》，載《法律科學》2018年第2期。留下了空間。

二、合憲性審查的規范變遷——憲法文本的考察

在我國，合憲性審查和合法性審查相輔相成，起初一直混為一體，但其后隨著立法和研究的不斷發展，二者有了更為明晰的區分。

(一)1949年共同綱領：合法性審查與合憲性審查混為一體

合憲性審查的理念表達和機制創設可追溯至中華人民共和國成立之初。1949年通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》“起了臨時憲法的作用”。(28)劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告(一九五四年九月十五日在中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議上的報告)》，載《人民日報》1954年9月16日。這部臨時憲法既未宣告自身的最高法地位，也未確立解釋機關，更未設置合憲性審查機關，但通過監察制度的設計初步表達了法律秩序的理念，明確規定縣市級以上各級人民政府設立人民監察機關，監察各級國家機關和各類公務人員“是否履行其職責，并糾舉其中之違法失職的機關和人員”。(29)《中國人民政治協商會議共同綱領》第19條。監察機關對國家機關和公務員違法行為的監察“扮演著制約公權力、防止公權力濫用的憲法功能”，(30)韓大元：《論國家監察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學評論》2017年第3期。是維護憲法權威和法制統一的基本制度裝置，蘊含著違法違憲審查的理念和價值。

憲法審查主要體現在隨后制定的《中華人民共和國中央人民政府組織法》《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》之中。這些法律在我國初步建立了分散式的憲法審查機制：一是中央人民政府委員會解釋并監督法律法令的執行，廢除或修改政務院與國家的法律、法令相抵觸的決議和命令。二是政務院廢除或修改各委、部、會、院、署、行和各級政府與國家的法律、法令和政務院的決議、命令相抵觸的決議和命令。這兩類審查是合法性審查的制度安排。三是最高人民檢察署及其領導的下級檢察機關負責檢察全國各級政府機關、公務人員和全體國民是否嚴格遵守《中國人民政治協商會議共同綱領》、人民政府的政策方針和法律法令。(31)《中華人民共和國中央人民政府組織法》(1949年)第7條、第15條、第28條，《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》(1949年)第3條，《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》(1951年)第3條。《中國人民政治協商會議共同綱領》具有臨時憲法的地位和性質，檢察機關的檢察工作因而當然包括合憲性審查的內容。

只不過，這一時期的合憲性審查并未與合法性審查做明顯區分，合法性審查是其時的主線，無論是中央人民政府委員會、政務院還是檢察署，其職權之一均是保證下位法與上位法不抵觸，《中國人民政治協商會議共同綱領》并未被作為一部具有獨特地位的根本法區別于其他的法律和法令。合憲性審查在中華人民共和國法律體系中的最初和最直接的存在方式是寄存于合法性審查的機制之中。

(二)1954年憲法：合憲性審查與合法性審查的初步區分

1954年憲法是我國第一部憲法，這部憲法并未宣告其自身的最高法地位，但首次將合憲性審查從合法性審查中分離出來，凸顯了憲法作為高級法的地位。這部憲法明確授權全國人大“監督憲法的實施”。(32)《中華人民共和國憲法》(1954年)第27條。這一規定是從監督主體和審查主體的角度強調被監督對象的行為是否符合憲法，與“違憲審查”這個概念有所不同，后者是從申請審查者的角度強調被監督對象的行為是否違反憲法。(33)參見前引，林來梵文。“監督憲法的實施”表達的正是合憲性審查的原則。更為關鍵的是，這一規定將憲法與其他法律區別開來，為合憲性審查的落地留下了制度空間。

當合憲性審查權被授予全國人大后，檢察機關便只承擔審查國家機關的決議、命令和措施是否合法以及國家機關工作人員和公民是否遵守法律的職責。(34)《中華人民共和國人民檢察院組織法》第4條。申言之，檢察機關不再是憲法審查機關，其職責主要限于合法性審查，這一職責也是檢察機關一般監督的主要內容。(35)檢察工作報告一般以一般監督來概括這部分職權的行使，如1957年的報告中指出：“各級人民檢察院在一般法律監督和處理人民申訴方面都作了不少的工作。”張鼎丞：《關于1956年以來檢察工作情況的報告——1957年7月1日在第一屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《人民日報》1957年7月2日。《中華人民共和國人民檢察院組織法》(1954年)較為具體明確地設置了合法性審查的抗議程序，檢察機關發現監督對象的決定、命令和措施違反法律時，有權提出抗議，而有關國家機關必須負責處理并給予答復。(36)《中華人民共和國人民檢察院組織法》(1954年)第8條。

相較而言，在合憲性審查和合法性審查分立的制度配置下，合法性審查的實施機制顯然更為明確和具體。或許是意識到全國人大作為一個龐大的議事機構，并無實際有效監督憲法實施的可能，1954年憲法在宣告全國人大監督憲法的實施后，隨即授權全國人大常委會監督憲法，規定全國人大常委會有權撤銷國務院的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令，有權改變或者撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議，但并未將憲法和其他法律做區分。(37)《中華人民共和國憲法》(1954年)第31條。這一規定延續了此前合法性審查與合憲性審查混沌一體的做法。

僅從規范變遷的角度而言，1954年憲法關于合憲性審查與合法性審查分立的規定，從根本上改變了《中國人民政治協商會議共同綱領》時期的制度安排，將最高國家權力機關確定為合憲性審查的終裁機關，框定了我國憲法審查的制度路徑和演進空間。

(三)1982年憲法：合憲性審查對合法性審查的統領

1954年憲法確立的分立審查機制在隨后受到嚴重破壞；1975年憲法對憲法審查未置一詞；1978年憲法明確規定了憲法審查機制，但授權全國人大及其常委會監督憲法和法律的實施，(38)《中華人民共和國憲法》(1978年)第22條。實際是一種將合憲性審查和合法性審查并存合一的形態，并未凸顯合憲性審查的核心和統領地位。1982年憲法續接了1954年憲法將合憲性審查和合法性審查相分立的建制模式，并在1978年憲法的基礎上更加完善了合憲性審查的規范表達。

在序言的最后一段，1982年憲法以遞進式的恢宏氣勢聲明現行憲法作為根本法，具有最高的法律效力的緣由：本憲法確認了中國人民的奮斗成果、國家的根本制度和根本任務，因而“是國家的根本法”，“具有最高的法律效力”，是“根本的活動準則”。憲法作為中國實定法中的高級法地位一經確立，(39)參見陳端洪：《憲法的法律性闡釋及證立》，載《清華法學》2016年第3期。隨之而來的便是以憲法為核心建立法律秩序，保持法制統一。

1982年憲法第5條表達了憲法秩序的要求。該條第1款宣告法治國家的原則和目標，第2款進而明確國家維護以憲法為核心的法制統一的憲法責任，第3款進一步地將審查法律法規的合憲性審查作為法制統一的核心內容。在此前提下，第4款將法制統一的要求擴展至一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，均應遵守憲法和法律。合憲性審查在1982年憲法中以這樣的邏輯展開：首先以憲法作為高級法和根本法地位的宣告開篇，隨之以法治國家和憲法秩序的確立統領合憲性審查工作，進而在抓住法律法規合憲性審查這一根本要素的前提下將合憲性審查的內容擴展到遵守憲法和法律，使合法性審查成為合憲性審查的當然組成部分。(40)林來梵教授認為在實踐中恰恰出現了以合法性審查吸納合憲性審查、回避合憲性審查的局面。參見前引，林來梵文。

在上述的邏輯下，1982年憲法以合憲性審查為中心框架確立了憲法審查機制。這體現在1982年憲法鮮明地規定全國人大及其常委會監督憲法的實施，由此進一步鞏固了1954年憲法開創的代表機關審查模式。同時，全國人大與全國人大常委會之間略有分工，全國人大對全國人大常委會制定的法律及其批準的自治條例和單行條例以及全國人大授權制定的法規進行合憲性審查，全國人大常委會對行政法規、地方性法規及其他自治條例和單行條例進行合憲性審查。在此基礎上，1982年憲法授權全國

人大常委會同時對法規、自治條例和單行條例進行合法性審查。申言之，1982年憲法確立了合憲性審查統領合法性審查的憲法審查機制。在合憲性審查的核心地位不斷明確的過程中，檢察機關不再行使合法性審查的職權，成為專門監督的機關。(41)《中華人民共和國人民檢察院組織法》(1978年)第5條所規定的職權不再包括對不合法的國家機關的決議命令措施提出抗議的內容。

(四)2018年憲法：合憲性審查專責機構的設置

1982年憲法授權全國人大常委會承擔合憲性審查和合法性審查的雙重任務，也許制度設計的初衷是期望全國人大常委會既能突出合憲性審查，落實全國人大監督憲法實施的職責，又能抓住合法性審查，維護法制統一，并在合法性審查中發現合憲性問題時順便作出合憲性審查。但以合憲性審查統領合法性審查的制度安排并未達至制度安排的預期效果，反而在實踐中形成合法性審查吸納合憲性審查、以合法性審查規避合憲性審查的局面。(42)參見前引，林來梵文。究其原因，可能在于，無論是合法性審查還是合憲性審查，本身包含著對相關國家機關行為的否定性評價。但全國人大常委會面臨著“在現實中形成的政治權力分配格局”(43)林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》，商務印書館2017年版，第348頁。的障礙，最終的結果是合法性審查和合憲性審查均淪為沉睡條款。

在1982年憲法已經確立由代表機關承擔憲法審查職責的模式后，如何進一步根據憲法審查的需要明確工作機制，方才是關鍵。2018年的憲法修改在這一方面有所突破。設立憲法和法律委員會，承擔合憲性審查的職責，便是設立一個憲法機構來落實憲法審查，這將深刻地影響合憲性審查在我國的實施。根據《深化黨和國家機構改革方案》，這一機構承擔兩方面的主要職責：一是統一審議法律草案；二是解釋憲法，推進合憲性審查。(44)參見前引③，《人民日報》文。因此，在未來，針對法律的合憲性審查，主要是采取針對法律草案的事前抽象審查模式，即憲法和法律委員會在統一審議法律草案的過程中兼顧合憲性審查。針對法律以外的法規等規范性文件，全國人大常委會將采取主動審查、(45)備案機關可以對送交備案的規范性文件進行審查。參見《中華人民共和國立法法》第98條。應要求審查和應建議審查(46)《中華人民共和國立法法》第99條。等多種方式。

(五)小結

合憲性審查制度是國家治理現代化的一個關鍵性制度，具有內部糾錯、外部調和等重要意義，被譽為“法治國家大廈的拱頂石”。(47)克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第3頁。改變以合法性審查與合憲性審查相混同的體制，確立以合憲性審查統領合法性審查的新體制，并且設立憲法和法律委員會，專門承擔合憲性審查的職責，為我國建立具有實效性的憲法監督制度創造了規范空間。

三、合憲性審查實踐的“個案時刻”

雖然我國憲法實施監督機制未能發揮實效，但人大合憲性審查的“休眠”并不意味著其他形式合憲性審查的完全缺失。事實上，實踐中曾出現多起涉及合憲性審查的個案，從而在我國形成引人關注的合憲性審查“個案時刻”。透過這些特殊個案，我們可以管窺我國合憲性審查的實踐樣態。

(一)作為政治決斷的合憲性審查：特別行政區問題的三份決定

現行憲法授權全國人大及其常委會監督憲法的實施，全國人大及其常委會曾三次分別對涉及特別行政區事項作出合憲性決定。

第一次是關于香港特別行政區基本法的合憲性決定。該決定在載明香港特別行政區基本法的構成后指出：(48)《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務院公報》1993年第10期。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。第二次是關于澳門特別行政區基本法的合憲性決定，該決定與上述決定幾乎完全相同：(49)參見前引，《中華人民共和國國務院公報》文。澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。第三次是關于香港與內地高鐵“一地兩檢”《合作安排》的合憲性決定，該決定載明：(50)《全國人民代表大會常務委員會關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“中國人大網”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后訪問日期：2018年7月5日。《合作安排》符合“一國兩制”方針，符合憲法和香港特別行政區基本法。

這三次決定均明確使用“符合憲法”的表述，可以確切地說是三份合憲性審查決定。這三份決定均是回應關于港澳基本法、(51)在香港特別行政區基本法制定的過程中，有意見認為《中華人民共和國香港特別行政區基本法草案》第 4、25、36條與現行憲法第1、19、24、25、34、49條相抵觸。香港特別行政區基本法中央與特別行政區關系專責小組編制的 《基本法(草案)咨詢報告(2):基本法與中國憲法及 〈中英聯合聲明〉的關系》記錄了這種觀點。另參見陳克：《論憲法與香港基本法的關系》，載《法律學習與研究》1989年第4期。“一地兩檢”安排(52)關于“一地兩檢”的問題及其爭議。參見孫煜華：《“一地兩檢”問題宜透過香港〈基本法〉附件三處理》，載《政治與法律》2017年第7期。合憲性的爭議。這些爭議是在社會主義與資本主義的對立構架下產生的，極具政治性，由全國人大及其常委會作出合憲性決定，符合我國憲法對全國人大及其常委會的憲法定位。客觀而言，這三份決定除了第三份相對詳細地說明理據外，其他兩份是一種“決斷”，彰顯了這一問題“不容置疑”的一面，可謂之經過合憲性審查程序的政治決斷。

較為明顯的差別體現在關于《合作安排》的合憲性審查中。該決定第三段開篇認定《合作安排》符合憲法和基本法后，便從《合作安排》何以符合憲法授權的高度自治權，基本法第18條、第7條以及“一國兩制”方針和香港特別行政區基本法的根本宗旨等方面展開說理。(53)“根據憲法，香港特別行政區基本法授權香港特別行政區實行高度自治，包括實行單獨的出入境管理制度等。香港特別行政區政府與內地有關方面就在西九龍站設立口岸并實施‘一地兩檢’的相關問題協商作出適當安排，是香港特別行政區依法行使高度自治權的具體體現。在西九龍站設立內地口岸區，不改變香港特別行政區行政區域范圍，不影響香港特別行政區依法享有的高度自治權，不減損香港特別行政區居民依法享有的權利和自由。出于在西九龍站實施‘一地兩檢’的需要，《合作安排》對內地和香港特別行政區管轄權(包括司法管轄權)劃分和法律適用作出規定，并明確西九龍站內地口岸區視為處于內地，是適當的。內地派駐西九龍站內地口岸區的機構依照內地法律履行職責，其范圍嚴格限制在內地口岸區之內，不同于香港特別行政區基本法第十八條規定的將全國性法律在整個香港特別行政區實施的情況。西九龍站內地口岸區場地使用權的取得、期限和費用由香港特別行政區政府與內地有關機構簽訂合同作出規定，符合香港特別行政區基本法第七條關于香港特別行政區土地所有權和使用管理的規定。在西九龍站實施‘一地兩檢’，符合香港特別行政區基本法關于香港特別行政區政府應當制定適當政策促進和協調各行業發展、提供適當的經濟和法律環境促進經濟發展等規定，符合‘一國兩制’方針和香港特別行政區基本法的根本宗旨。”《全國人民代表大會常務委員會關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“中國人大網”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后訪問日期：2018年7月5日。與前兩份決定中干癟的“符合憲法”的決斷相比，第三份決定在法律論證方面展開得相對充分，這也強化了這份合憲性審查的法律性和法治性內涵。不過，即便如此，這份決定仍有濃厚的政治決斷色彩。

全國人大及其常委會只是在涉及特別行政區的相關問題時才啟動合憲性審查程序，以平息對這些問題的政治爭議。這種政治決斷性的合憲性審查的啟動并無規則可言，如《中華人民共和國物權法(草案)》曾經引起激烈的爭論，(54)鞏獻田教授的一封公開信引發《中華人民共和國物權法(草案)》合憲性的激烈爭論。參見童之偉：《〈物權法(草案)〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》，載《法學》2006年第 3 期；秦前紅、涂四益：《“物權法之爭”與憲法解釋——兼與童之偉教授商榷》，載《法學評論》2007年第3期。全國人大及其常委會并未遵循港澳問題中創立的實例作出合憲性審查式的決斷。這從一個側面反映了我國憲法實施監督制度的高度政治性，也顯示了這類合憲性審查啟動的特殊性。因此，有學者對這能否算作合憲性審查存有疑問。(55)參見前引，林來梵文。

(二)憲法司法化：合憲性審查的司法嘗試

在代表機關的憲法實施監督長期處于“休眠”的情況下，司法機關在面臨規范適用的抉擇時，以一種略顯冒進的姿態步入合憲性審查的領域，“齊玉苓案”和“河南種子案”是其代表。這些個案提供了憲法司法化的中國形態，前者是一種憲法私法化的路徑，后者是司法審查的模式。

1. 憲法的私法適用嘗試：“齊玉苓案”

在“齊玉苓案”中，最高人民法院對山東高級人民法院的請示作出(2001)法釋第25號——《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，認定“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。(56)最高人民法院 (2001)法釋第25號。這種認定民事行為侵犯憲法權利，進而以憲法規范來處理民事糾紛的做法，并非僅限于“齊玉苓案”。早在1988年，最高人民法院針對天津市高級人民法院〔1987〕第60號請示報告作出的《最高人民法院關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》，便開創了憲法私法化的路徑。最高人民法院指出：在登記表中注明“工傷概不負責”“這種行為既不符合憲法和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。至于該行為被確認無效后的法律后果和賠償等問題，請你院根據民法通則等法律的有關規定，并結合本案具體情況妥善處理”。在這兩個案件中，最高人民法院均是直接根據憲法判斷相關行為的違憲性，并要求根據民法作出賠償決定。最高人民法院在確定憲法對民事糾紛的效力時，并未區分憲法對第三者關系的間接效力和直接效力，相關批復亦未有清晰的說理。但比較而言，在“齊玉苓案”中，最高人民法院的立場比較積極，徑直認定相關當事人的行為侵犯了憲法上的受教育權。

“齊玉苓案”引發激烈的爭論，理論上聚訟不一。(57)《法學》雜志在2019年第3、4期分別開設專欄討論“齊玉苓案批復”被廢止后憲法適用的相關問題。根據現行憲法的規定，只有全國人大及其常委會有權解釋憲法，最高人民法院的批復顯然涉及憲法的解釋，也必然是在解釋憲法后，方能判斷相關民事行為是否符合憲法，但這種合憲性審查的司法行為存在著違憲之嫌，被認為是一種侵犯人大憲法監督權的“司法搶灘”(58)童之偉：《“憲法司法化”引出的是是非非》，載《法學》2001年第11期。行為。(59)有學者認為，齊玉苓的問題并非是憲法問題，依然屬于民法規范的范疇，最高人民法院的批復并沒有解釋憲法，只是對“公民享有受教育的權利”這一條文的列明和對公民憲法權利的強調，并非是對憲法的解釋。參見胡錦光、陳雄：《關于最高法院“6·28”批復性質的解析——由個案到制度》，載《山東社會科學》2005年第7期。2008年12月18日，最高人民法院宣布廢止《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》。對于判決文書中是否可以引用憲法，《人民法院民事裁判文書制作規范》載明“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。(60)《人民法院民事裁判文書制作規范》(法〔2016〕221號)。最高人民法院主動關閉了憲法私法適用的大門。

無論是“工傷概不負責案”還是“齊玉苓案”，最高人民法院通過將憲法導入私法秩序之中，宣揚了權利保障的價值，激發了學術研究的新增長點，其價值不容否認。不過，憲法私法適用具有特殊的場景，在法律體系不斷完善的情況下，徑直適用普通法律作出裁判日漸成為常態。當然，即使立法機關未能積極立法為基本權利提供保護，司法機關亦應該遵循憲法和法律確定的機制尋求解決問題的答案，(61)參見童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，載《政治與法律》2009年第1期。如提請全國人大常委會解釋憲法，而非徑直適用憲法。

2. 法規的司法審查：“河南種子案”

2003年，河南洛陽中院法官李慧娟在審理一起關于種子的合同糾紛時遇到了難題：依據河南省人大常委會頒布的《河南省農作物種子管理條例》，違約方應依國家指導價賠償另一方7萬元，但是依據種子法，違約公司應依市場自由價，賠償另一方70萬元。最終，李慧娟在裁判文書中寫道：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條(原文如此)自然無效……”(62)(2003)洛民初字第26號判決。這一判決被認為“違背了我國的人民代表大會制度，侵犯了權力機關的職權，是嚴重違法行為”。(63)豫人常法(2003)18號文。的確，立法法等法律確立了法規備案審查的機制，最高人民法院等五個主體被授權可以提請全國人大常委會對法規進行審查，地方法院無權審查地方性法規的合法性。在審判中，人民法院可以根據立法法第88條“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”的規定選擇適用法律，即審查后不適用，而非審查法規后直接宣告其無效。

(三)法規備案審查的肇始：“孫志剛案”

2003年，就職于廣州的青年孫志剛因缺少暫住證被警察送至廣州市收容遣送中轉站收容，并被野蠻毆打致死，社會一片嘩然。2003年5月14日,三位博士、五位教授向全國人大常委會法制工作委員會提交了一份建議書，認為國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》中有關限制人身自由的規定和我國現行憲法以及有關法律相抵觸，屬于立法法中規定的“超越權限的”和“下位法違反上位法的”行政法規，應該予以改變或撤銷。(64)參見陳曉英、真東：《三博士上書 推開法規審查之門》，載《法制日報》2003年12月31日。之后，國務院自行廢止了該辦法。但這次審查建議仍推動了我國法規備案審查。(65)參見錢寧峰：《規范性文件備案審查制度：歷史、現實和趨勢》，載《學海》2007年第6期。2004年，全國人大常委會在法制工作委員會下設法規備案審查室，根據《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》(2000年制定，2005年修訂)和《司法解釋備案審查工作程序》等規定展開法規備案審查。2017年12月24日，全國人大法制工作委員會提交了《關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，首次集中公開了2017年備案審查工作中典型的“帶病”案件，并對這些案件中存在的規范性文件的糾錯情況進行了說明。殊為遺憾的是，至今，法規備案審查室未公開撤銷任何一件法規。在合法性審查吸納合憲性審查的情況下，(66)參見前引，林來梵文。合法性審查未能邁進，進而也阻礙了合憲性審查的展開。2018年，現行憲法修改，法律委員會被改為憲法和法律委員會，并被賦予合憲性審查等工作職責。可以預見的是，未來中國的合憲性審查將會在這種法規備案審查機制的基礎上不斷演進和完善。

(四)小結

生命之樹常青。即使憲法上的憲法監督機制近乎冷凍，實踐仍會不斷提出合憲性的問題，這些問題以制度內和制度外的路徑各自演進，最終回歸于體制化的解決之道。制度內的實踐主要是全國人大及其常委會的政治決斷式合憲性審查以及法規備案審查。在現實的逼迫下，全國人大及其常委會以主權者的姿態作出三次合憲性決定，對港澳基本法、“一地兩檢”《合作安排》作出合憲性確認。這三起涉港澳決定，均因為事態極具政治性，全國人大及其常委會的決定均表現出決斷的狀態，說理并不充分——或許在審查者看來，說理也無必要。不過，這些決定是行使憲法實施監督的結果，所以，即使在本質上是政治決斷，仍可歸屬于形式上的合憲性審查。法規備案審查的最終推進可謂是因“付出了生命的代價”。“孫志剛案”后，法規備案審查的內設專門機構得以建立，備案審查的對象范圍擴大。盡管法規備案審查一直在進行，但這一機制的實效遠未能達到社會的預期和需求。(67)參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會審查建議反饋實踐：軌跡勾勒與宏觀評述》，載《中國法律評論》2018年第1期。制度外的嘗試是憲法的司法化路徑。“齊玉苓案”和“河南種子案”分別提供了憲法私法適用和法規司法審查的案例，但因這二者均涉及人大制度，這種嘗試便立即淪為政治風暴的中心，既引起了廣泛的理論爭議，也因為不合政治正確性而夭折。最終，隨著憲法和法律委員會于2018年設立，我國合憲性審查的實踐被導入人大審查的制度框架之內。不過，憲法司法適用的個案爭議提出了未來應當解決的課題：司法機關作為規范適用的聚焦地，應當如何在合憲性審查中扮演自己的角色。

四、余 論

憲法的實施意味著權力服從于規則，這必然是一項十分艱巨的工作和不斷調適的過程。我國近60年的合憲性審查實況，是一個明顯的例證。在理論上，數十年來，理論研究不斷創造增長點，或者立足憲法文本，以憲法監督的核心概念統領憲法實施研究，或者基于全球化和比較主義的立場征用違憲審查的概念，以高度信賴司法審查模式的方式表達對我國憲法實施的制度期待，或者以合憲性審查為核心概念重整我國憲法實施的理論。在規范層面，我國憲法和法律的相關條款緩慢演進，最終將合憲性審查和合法性審查相區分，不斷突出憲法作為根本法的最高法地位。在實踐中，借助司法程序的憲法司法化和立足人大制度的合憲性審查(包括法規備案審查)并行推進，在憲法根本法不斷被強調的語境下，最終回歸為人大制度下的合憲性審查。

合憲性審查的緩慢演進過程，包括理論和實踐層面的糾偏，如不切政治實際的司法審查論的興起和退潮，又如司法機關在個案中的嘗試和回退；也包括規范層面的完善，如法規備案審查機制的確定，憲法和法律委員會設置等。這些變化是國家現代化的一部分，具有現代性的內涵。現代國家的合憲性審查表現出自覺化和理性化、審查主體專門化和程序訴訟化的特征，(68)參見李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第302頁。我國合憲性審查的邁進同樣需要回應這些趨勢。憲法和法律委員會的設置體現了合憲性審查的自覺化和理性化，也改變了過去全國人大各專門委員會及全國人大常委會各工作機構均能進行審查的分散模式，走向了合憲性審查的集中化和專門化。(69)參見前引④，葉海波文。未來需要進一步明確解決的問題可能有二：一是在黨內法規作為社會主義法治體系一部分的地位被確立后，黨內法規備案審查中的合憲性審查問題如何處理，如何建立黨規國法備案審查的銜接聯動機制？有學者認為：“構建合憲性審查機制，需嵌入中國話語，體現制度自信和理論自信，應該始終堅持黨的領導，并在人民代表大會制度框架內有序實施，秉持政治問題不審查的原則。合憲性審查工作要想取得實質突破，應該設立專門的審查機構，明晰與‘中央全面依法治國領導小組’之間的關系，明確啟動合憲性審查的主體資格，厘清合憲性審查的對象范圍，健全合憲性審查的基本程序以及完善憲法解釋程序機制。”(70)秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進》，載《比較法研究》2018年第2期。這的確是中國合憲性審查面臨的最大政治現實，這個政治現實也會進一步強化我國合憲性審查的政治性。如何以法治的方式處理這個政治性問題，是我國合憲性審查面臨的巨大挑戰。二是人大作為具有極強政治性的機關，由其承擔合憲性審查的職責，必然進一步地強化合憲性審查的政治性，因此，如何強化合憲性審查中法治和法律的一面？這個答案或許藏在前述憲法司法化的實踐中。盡管這種路徑是以一種不符合憲法的方式推進合憲性審查，但這些個案也顯示司法機關完全可以通過進入人大審查制度，來確定自己在推進合憲性審查中的地位。事實上，我國憲法和法律均為司法機關留下了參與的空間。(71)參見葉海波：《最高人民法院“啟動”違憲審查的憲法空間》，載《江蘇行政學院學報》2015年第2期。目前需要解決的問題是完善合憲性審查機制，進一步明確司法機關參與合憲性審查的程序與限度。