傳統權利的去精神化境遇：民國墳產糾紛的法律規范與司法實踐

劉昕杰 毛春雨

一、引 言

墳產，一般指墳界范圍內的墳塋、墳樹等土地及附屬物。墳產在國人的傳統觀念中占有特殊的地位：其一，墳產通常為族墓或祖墳所在地，在敬祖收族的傳統觀念下，家族成員須對族墓進行謹慎的保護；其二，墳產及其所包含的墳墓、墳山的構造，往往依托風水而建，其完整性關系到逝者的安穩和后人的事業；其三，墳產所存在的土地權利，當然也是家族重要的物質財富。因此，墳產在一定程度上是中國傳統文化在法律權屬上的重要縮影，即一項權益同時包含宗法、風水與財產等因素，兼有物質性和精神性權益。

基于墳產的特殊性，傳統中國的國家法律與民間規范均對墳產作出了特殊保護。而在近代中國的法律變革中，由于并無與之完全對應的西方法律制度可以借鑒，傳統墳產的法律保護形式逐漸限制在地權保護的范圍中，從而造成了國家法律規范與地方社會認同的偏差，梳理這一制度變化和司法實踐，更易體認西方法律體系建立后，近代化背景下的中國法律文化沖突已逐漸由中國內部與外部的中西沖突轉變為中國內部之間的中央和地方沖突，并在司法過程中表現為司法官與當事人之間的一系列價值沖突。

二、墳產權益的法律規范：清至民國的“去精神化”轉變

清代法律從墳產地權、墳園樹木與墳墓等方面對墳產權益進行規范和保護。由于墳產具有一般財產之外的精神寓意，清律將墳產區別于一般財產，對侵害墳產行為的處罰重于侵害其他財產的行為，并將卑幼與尊長納入量刑考慮，維護倫理秩序。清律的相關規定大致可分為墳地、墳木、墳墓三個部分。

墳地本質為田產，清律規定，凡侵占歸屬他人田產者，依土地性質與數量處“笞五十”以上的刑罰，并要將田產與得利歸還或交官。(1)參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第195-196頁。但如果涉及子孫盜賣公共祖墳山地，則采取特殊規定，“若子孫將公共祖墳山地，朦朧投獻王府及內外官豪勢要之家，私捏文契典賣者，投獻之人問發邊遠充軍，田地給還應得之人。其受投獻家長，并管莊人參究治罪”。(2)參見前引①，田濤、鄭秦書，第196頁。對于一般的土地訴訟，清代除了對官府的地籍進行查對外，還要求進行實地勘查，以便做到證據確鑿。但基于墳地糾紛的特殊性，乾隆年間專門針對墳產爭訟進行了更為詳細的規定，墳地爭訟中所需查證的證據依時間區分，近年者可以印契為憑，遠年則需將山地字號、畝數、鱗冊與現場逐一核對、勘察，方可進行審斷，以保證墳產訴訟得以公正處理。(3)參見郭成偉主編：《大清律例根原》(第1卷)，上海辭書出版社2012年版，第437頁。

清律對墳園樹木產權也予以特殊保護。傳統風水觀念中，墳墓周圍樹木“系遮蔭風水，切不可擅自砍伐，致誤墳塋”，(4)見《桃源莊氏族譜匯編》，轉引自任志強：《明清時期墳塋的紛爭》，載《安徽大學法律評論》2009年第1期。清律規定，“凡盜園陵內樹木者，皆不分首、從，杖一百，徒三年。若盜他人墳塋內樹木者，首杖八十，從減一等”，(5)郭成偉主編：《大清律例根原》(第2卷)，上海辭書出版社2012年版，第868頁。帝王園陵與凡人墳墓分別科刑。康熙年間，步軍統領衙門對“不肖子弟及無賴之徒，將墳園樹木私行砍伐盜賣者，均予以責懲，私砍樹木予以追回，入官在案”。乾隆五年(1740年)因“查奴仆盜賣家長祖墳樹木，較偷盜家長財物情罪尤重，若僅照竊盜律論，不足蔽辜，應計贓加竊盜一等治罪”，(6)前引⑤，郭成偉書，第869頁。增加了對子孫與奴仆的規定，“凡子孫將祖父墳園樹木砍伐私賣者，照違令律治罪。私買者罪同。奴仆盜賣者，計贓，加竊盜一等治罪。盜他人墳園樹木者，計贓，準竊盜論。其盜賣墳塋之房屋、碑石、磚瓦、木植等項，均照此例治罪”。(7)參見前引⑤，郭成偉書，第869頁。至嘉慶道光年間，盜賣園陵樹木的規定更加具體，對所砍樹木類型進行了區分，但刑罰仍重于旁人盜砍墳樹，以凸顯墳產的特殊性，維護倫理尊卑秩序。

墳墓是埋藏尸體的地方，破壞墳墓是極其嚴重的犯罪行為，清律有“發冢罪”進行細致而嚴厲的規范。清律中發冢條文分為七節，首節凡人發冢之罪，第二節親屬發冢之罪，第三、四節毀棄他人及親屬死尸之罪，第五、六、七節皆因發冢毀棄之事而附言之，相關規定極細。發掘未見棺槨者，“杖一百，徒三年”，(8)前引①，田濤、鄭秦書，第571頁。“發掘他人墳冢，見棺槨者，杖一百，流三千里；已開棺槨見尸者，絞監候”。(9)前引①，田濤、鄭秦書，第571頁。沈之奇曾解釋“開動曰發，穿地曰掘，二字亦有深淺之別……律文精密如此”。(10)參見《續修四庫全書·八六三·史部·政書類·大清律例集解附例三十卷》，沈之奇注，洪弘緒訂，上海古籍出版社2002年版，第522頁。發冢罪中卑幼于尊長從重論處，尊長于卑幼則自緦麻起遞減。道光十年(1830年)編纂條例加重子孫發掘祖父母、父母墳墓之刑罰，“凡子孫發掘祖父母、父母墳墓，均不分首從，已行未見棺槨者，皆絞立決；見棺槨者，皆斬立決；開棺見尸并毀棄尸骸者，皆凌遲處死”。(11)參見《大清律例刑案新纂集成》，山陰姚雨薌原纂，會稽胡仰山增輯，刑部說貼、刑部匯覽附刊，同治十年新鐫，第39頁。發冢罪的構成不區分主觀意圖，無心所致也可構成本罪。清律基于民間依禮遷葬以尋吉壤的習俗，規定依禮遷葬發掘墳墓者不坐，子孫損毀尊長尸體者則不論其意圖，照律處以斬刑。于他人墳墓內用火燒煙熏狐貍本無意動傷葬者，若燒及棺槨或尸，“則在熏狐貍者，雖無發掘毀棄之情，而在死者，已受發掘毀棄之禍”，(12)前引，《大清律例刑案新纂集成》，第31頁。凡人與有服屬者均構成此罪。若子孫于祖父母、父母及女婢雇工人于家長墳墓處熏狐貍者，俱熏狐貍者即構成本罪，燒及其尸則絞。子孫本應敬謹保守祖先墳墓，“貪取野獸，致有熏燒，不孝不敬，罪莫大焉”，(13)前引，《大清律例刑案新纂集成》，第32頁。故立法更為嚴厲。

清末修律，法分刑民，“《大清新刑律》系參酌各國刑法，折衷歷朝舊制而成；而《民法草案》則純仿德國編制法”，(14)楊幼炯：《近代中國立法史》，范忠信等校勘，中國政法大學出版社2012年版，第41頁。初步建立民刑分立的法律體系。為求“中外通行，有裨治理”，(15)高漢成編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第3頁。1907年修訂法律館上奏的第一案《刑律草案》移植德、日法典，遵循德、日喪葬文化，(16)“傳統中國對墳墓、尸體的保護，往往根據墓主、尸主生前政治、社會、家庭的身份與地位，確定侵害者的定罪量刑，以體現禮教‘親親、尊尊’的原則。日、德兩國，則如前所述，喪葬文化與佛教、神道教、基督教等宗教有密不可分的關系。”參見劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——〈欽定大清刑律〉“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第6期。將發冢罪改為“關于祀典及墳墓罪”，從而逐漸改變了清律發冢所蘊含的特有禮教倫理的觀念。立法者認為，“發冢之罪自唐迄明本重，今益嚴厲”，(17)鄭靜渠、郭羹堯編：《中華民國新刑法判解匯編第二冊(分則上)》，大東書局出版1936年版，第241頁。有違保衛人權的立憲要旨，因而大幅度減輕發冢刑罰，《刑律草案》中“關于祀典及墳墓罪”已無死刑條款。《刑律草案》分咨內外衙門予以簽注后，“關于祀典及墳墓罪”律文受到學部與諸多督撫的反對，督察院簽注強調：“子孫之發掘祖父母、父母墳墓，亦僅處以徒刑，則名教綱常掃地矣！”(18)前引，高漢成書，第208頁。在簽注與上諭的壓力下，《刑律草案》被迫修正，“關于祀典及墳墓罪”加重刑罰，突破無死刑限定，增設《附則》五條(即《暫行章程》)，規定中國人觸犯發冢之類犯罪適用舊律辦法(現行刑律)，后勞乃宣與沈家本達成不再另輯《附則》的妥協，但就立法文本《附則》一直附于新刑律后。(19)參見前引，劉鄂文。最終頒行的《大清新刑律》將發冢罪定為“褻瀆祀典及發掘墳墓罪”，保留死刑。此時的發冢罪變革雖未能與各國通例保持一致，但已簡化相關規定，將親屬限制在祖父母、父母與外祖父母范圍內，(20)“《欽定大清刑律》第八十二條：稱尊親屬者，謂左列各人：一、祖父母，高、曾同。二、父母。妻于夫之尊親屬與夫同。”參見趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，法律出版社2016年版，第222頁。突破傳統的親親、尊尊原則的限制，改變發冢律維護禮教倫理的立法理念，為民國立法進一步轉變奠定了基礎。

《大清新刑律》未正式頒行前，修訂法律館對原有《大清律例》進行刪改后形成的過渡性法律《大清現行刑律》則采用傳統律例合編的體例，改舊律中的笞、杖刑為罰金，保留清律中盜賣墳產、墳產證據程序、盜園陵樹木與發冢規定。盜賣田產的刑罰相應減輕，子孫盜賣墳產也不再從重論處，“若子孫將公共祖墳山地朦朧投獻王府及內外官豪勢要之家，私捏文契典賣者，投獻之人依律問擬”。(21)參見吉同鈞纂輯：《大清現行刑律講義》，閆曉君整理，知識產權出版社2017年版，第94頁。盜園陵樹木罪減輕刑罰，(22)“盜他人墳塋內樹木者，(首)工作六個月(從減一等)。”參見前引，吉同鈞書，第225頁。帝王與凡人分別科刑，子孫盜祖父墳塋樹木刑罰雖較凡人加重，增加“如平日并無不肖行為，實系迫于貧難，別有正大需用，于墳塋并無妨礙，人所共知者，不用此例”(23)《大清現行刑律》，清宣統二年排印本，第879頁。規定。發冢罪則保留清律規定，以重刑規制。

《大清民律草案》分為五編，總則、債權、物權、親屬與繼承編，“前三編全以德、日、瑞三國之民法為模范，偏于新學理，于我國舊有習慣，未加參酌”，(24)前引，楊幼炯書，第48頁。后兩編也未專門規定墳產權益。《大清民律草案》未及頒行，清廷即告覆滅。

民國肇始，《大清現行刑律》中“除關于刑罰部分，因另頒刑罰而失效外，其中民事部分與國體無抵觸者，仍認為有效”。(25)參見胡毓杰：《民法概論》，京城印書局1941年版，第68頁。至此，民事法律保留了盜賣墳產與墳產訴訟程序規定，但“其制裁部分，如民事各款之處罰規定(例如‘處某等罰’‘罪亦如之’等語)，亦僅不能據以處罰，關于處罰行為之效力，仍應適用，以斷定其為無效或得撤銷”，(26)《大理院八年上字第832號判例》，載沈爾喬等編輯：《“〈現行律〉民事有效部分”集解四種》，陳頤點校，法律出版社2016年版，第525頁。盜賣墳產與盜賣田產性質已無差異，同屬民事無效行為。刑事方面則于民國元年(1912年)頒行《暫行新刑律》。《暫行新刑律》刪除盜賣園陵樹木罪，專章規定“褻瀆祀典及毀掘墳墓罪”，但該罪立法理念已發生轉變，條文簡化，刑罰大幅降低，時有學者陳承澤釋義本罪“發掘毀尸體之罪，舊律之罰甚重，其系對于尊親屬之犯罪者至于死刑，本律處刑遠輕于舊律”。(27)參見陳承澤：《中華民國暫行刑律釋義(分則)》，商務印書館1913年版，第113頁。同時，不同于清律對“子孫毀棄祖父母、父母及奴婢、雇工人毀棄家長死尸者，不論殘失與否，斬監候”(28)前引①，田濤、鄭秦書，第409頁。的絕對性規定，行為人的主觀故意成為該罪的構成條件。

民初大理院的判決例和解釋例與《暫行新刑律》一致，以罪行等價主義取代以身份為基礎的罪行差別主義，采行為與意思相統一原則，將主觀意圖納入定罪量刑的構成要素。民國四年(1915年)上字185號判例規定發掘墳墓罪要件應含主觀目的：“查暫行新刑律第二百六十條規定發掘墳墓罪，原不必以損壞遺棄盜取尸體或遺骨等為目的，即單純之發掘行為，亦應成立本罪。然本罪立法之本旨，原為保護社會重視墳墓之習慣而設，故其犯罪之成立，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。茍于法律上保護之本旨，并無不合，則雖實施該條法定要件之行為，亦不應成立本罪。”(29)《大理院上字一八五號判例》，載前引，鄭靜渠、郭羹堯書，第237頁。

大理院判決統字第1183號再次規定毀損尊親屬尸體罪應考量主觀目的。浙江高等審判廳因針對遷葬而毀尊親屬尸體與原棺，并將尸體亂投翁中的行為應如何治罪，向大理院請求解釋：“(甲說)查前清律例，凡毀掘祖父母墳墓者，無論為遷葬為盜掘，均應分別治罪。即照《刑律》而論，某甲雖惑于風水掘墳，竟敢毀棺檢骨，亂投翁中，按之舊律，固應治罪，按之新律，損壞尊親屬尸體，亦應治罪；(乙說)犯罪以有無惡意為標準。今某甲雖有發掘之事實，原其心跡，不過意圖遷葬，與無故發掘者不同，應不為罪。究以何說為是？此應請求解釋者三也。”(30)《大理院判決統字第1183號》，載郭衛編著：《民國大理院解釋例全文》，吳宏耀、郭恒編校，中國政法大學出版社2014年版，第916頁。針對此問題，大理院解釋道：“犯罪以有犯罪故意為要件，發掘尊親屬墳墓，并有毀壞遺棄尸體之故意者，自應按律處斷。若系惑于風水，意圖遷葬，因不注意碎棺毀尸，尚難論罪。”(31)《大理院判決統字第1183號》，載前引，郭衛書，第916頁。即對于非有意的碎棺毀尸不以犯罪論處。

南京國民政府成立以后，六法體系日益完善，《中華民國民法》采德國、瑞典等國民法例，“窺其內容，類多因襲德瑞，商事部分兼采英美，固有法制，幾無一存”，(32)丘漢平：《中國法律學生應研究羅馬法之理由》，轉引自梁展欣：《民法史的觀察》，人民法院出版社2017年版，第416頁。不再專設墳產條款，將墳產權益歸入債權與物權編以共有形式予以規制，徹底刪除傳統律例對墳產、墳樹的特殊規定。1935年的《中華民國刑法》將《暫行新刑律》“褻瀆祀典及毀掘墳墓罪”改為“褻瀆祀典及侵害墳墓尸體罪”，繼承大理院判例中行為與意思相統一原則，進一步減輕該罪刑罰，將最高刑死刑降為無期徒刑。至此，清律對墳產精神性權益的特殊保護在民國法律體系中逐漸減弱，民刑分立后的民國法律逐漸實現了墳產從特殊客體向一般財產客體的“去精神化”的轉變(見表1)。

表1 墳產權益法律規范變遷表(清至民國)

三、墳產糾紛的地方認知：榮縣墳產案件中的精神性訴求

正如滋賀秀三所揭示的，“對于中國人來說，墳墓是具有極為重要意義的存在”，“明顯象征著視祖先和子孫為一個‘氣’之展開的中國人的世界觀的就是墳墓”。(33)參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社2003年版，第304頁。“一氣說”是指祖先與子孫之間共有一個氣脈，雖世代相隔，但氣脈相通，仍是一個整體。作為祖先與子孫氣脈的連接，墳塋所具有的這一超越土地的精神性象征，不僅是傳統法律予以特殊保護的內容，也是基層民眾內心認同的鄉土觀念。民國法典中墳產的精神性內容雖逐漸消除，但傳統觀念在民眾生活中仍然存續。通過觀察民國榮縣墳產案件中的民眾訴求可以發現，(34)民國時期榮縣檔案共有案卷32896卷，其中司法檔案案卷數量最多，占檔案總數的57%。榮縣司法檔案較為全面地展現了民國時期四川內陸鄉土社會的糾紛及其解決過程。檔案現藏于四川省榮縣檔案館。包括風水訴求等在內的精神性訴求案件仍為墳產案件的主要部分。在較為完整的52件墳產糾紛中，民眾提出的純物質性訴求即產權訴求僅占36.5%，其他大部分均為含精神性的訴求或純精神性的訴求(見表2)。

表2 民國榮縣墳產案件中的民眾訴求

榮縣墳產案件中，精神訴求多源于傳統文化中墳產所包含的風水觀念和宗法習俗。在蔣惠廷案中，因墳界爭議，被告蔣惠廷將原告祖墳尾及古墳腳毗連之處掘出一井，盜葬其內人于此地，致使原告李成光祖墳棺木露出，原告向縣府呈訴并被批復聯保處調解。聯保處承認此地為原告祖墳，卻不問被告損毀墳墓行為，而以被告所掘之井為界重新劃分墳界。調解之后，被告又在墳界外挖坑打石，這在當地風俗習慣中是有傷風水的。原告再次提起訴訟，并于起訴時稱道：“殊伊仗勢殷富，一再欺人，復于民之祖墳后界挖坑打石，損傷龍脈。以地方習慣毀損脈氣，有關風水大有損傷之故意。……民略知舊例，不諳新律，如以上情形不識有干法禁否，懇請指示只遵，如不合法即懇鈞府傳訊究不勝感戴之至，謹呈。”(35)“刑事訴狀”，“李成光訴蔣惠廷關于掘墳盜葬一案”，全宗號009，目錄號006，案卷號224，民國榮縣訴訟檔案。傳統觀念中，風水影響家運與后代的發展，原告李成光無法接受龍脈被毀一事，故而提訴。類似的還有劉坤隆案，該案中兩造之間為墳地買賣關系，原告購買墳地后便將其母親安葬于該處。后因被告提出新的酬勞請求為原告所拒絕，被告便對該買賣提出異議，并在被告墳界內墳尾離墳二尺處挖出長三尺、高四五尺的深坑，將小便傾倒其中，浸淹棺槨。原告請求勘察并提起訴訟，在訴狀中提出：“坤龍弟兄母子賣業價格收清，墳塋數年均無異議，今以貧乏編方串同搕索，膽將民等祖墳侵挖傷害，其與墳冢開棺者有何所異，反更兇惡，抗藐實已有意作為，觸犯刑章。人孰無良，睹斯慘狀，心何與甘，迫懇拘傳坤江坤海，提同坤龍列案，驗民契約，與聯保轉呈處理，經過訊明懲辦，以維祖冢，而保業權，生死咸沾德澤矣，謹呈。”(36)“起訴狀”，“習元三訴劉坤隆關于墳地一案”，全宗號009，目錄號005，案卷號115，民國榮縣訴訟檔案。法院判決中司法官通過買賣契約肯定原告之訴，認定被告以水侵棺之用意，并令其將水坑填平恢復原狀。在中國傳統文化中，于墳塋周圍挖掘糞坑會玷污墳塋的風水，影響逝者的安寧與家族的穩定，所以本案中的被告雖未損毀墳墓本身，不至于有財產權的損害，但因其行為破壞墳塋風水，故而引發訴求與訟爭。墳塋風水的認知深入人心，以至于民眾會將后世的生老病死與其聯系，形成法律上的訴訟請求。在李張氏案中，因產權沖突，李張氏偷偷將李張一誠先夫墳頭毀傷，并在其上栽滿樹木。其后原告九歲孫子突然逝世，李張一誠堅信這是李張氏破壞墳產風水所導致的后果：“不意張氏哭于陰九月將先夫墳墓毀傷無余，遍栽樹木，俾氏得知，即憑甲鄰及伊佃等從場驗明，竟殃及氏九歲孫登時犯死，慘不可言。竊張氏不阻氏于未葬之先，顯系用心險惡，計不遵祠處斷理，應具情申訴，自有法庭公判，乃時逾數月，竟敢悖倫滅親，毀傷墳頭種樹……”(37)“刑事訴狀”，“李張一誠訴李張氏關于侵害墳墓一案”，全宗號009，目錄號07，案卷號142，民國榮縣訴訟檔案。本案兩造為同一家族成員，本應和睦相處，但因家族內部產權爭執而引發上述糾紛。在李張一誠看來，同族成員李張氏不遵祠堂命令，毀損其夫墳產風水，本已是“悖倫滅親”的行為，更為嚴重的是被告毀損風水行為導致其孫子離世，這使被告的行為在原告看來更加險惡。

除上述情形外，還存在將風水視作財產隱性利益一并提起訴訟的案件。在劉光清案中，兩造為同一家族成員，因長、四、五房后裔先后死亡，原告心生不安，請回地師勘察后稱“曾祖所藏地點，大受風煞，如不遷葬吉穴，不獨長四五各房之后裔受其煞害，二三兩房之后均不免受其煞苦”，故原告立即于清明會所有雙石橋業內“選得佳城一穴”，預備遷葬其祖，出乎意料的是被告先一步將其祖墓遷葬于此，兩造基于風水之說均不愿讓出此地，從而引發訴訟。(38)“民事訴狀”，“劉光椿等訴劉光清等關于遷墳一案”，全宗號009，目錄號05，案卷號113，民國榮縣訴訟檔案。

單純的損毀墳塋不僅侵害被害者的財產權，也會令當事人承受倫理道德拷問的精神壓力。墳塋的完整是先祖安穩的前提，打理、保護先祖墳塋不受侵害是孝道對為人子者的基本要求，祖塋遭他人損毀是后代盡孝的不足。劉相廷案中不存在實際存在的侵害行為，原告劉仁恕等因擔心被告未來可能毀損祖塋而提起訴訟。民國二十三年(1934年)，政府通令所有墳塋空地一律開辟，原被告家族召開親屬會議，決定開放過去禁葬的貓兒山祖塋隙地，開土招佃，準予禁葬。劉仁鈺將其父安葬于此處，被劉相廷挖毀，并在訴訟中稱此地禁葬，訴訟不休。劉仁鈺案件訴訟過程中，原告因故將其祖父與劉廷順曾祖遷葬于此，擔心被告再次掘毀，到府提起訴訟，以保先祖墳塋安穩：“民等見廷魁墳墓被掘咸有成心，所葬兩穴與廷魁系同等關系，則他日又焉得而不被掘。民見相廷等出諸外行為不得不思患預防，否則掘時再議，抑又晚矣。且墳塋非他事可比，若掘后方為之計，為人子者，其心安乎？民等生活困難，焉有資財為伊纏訟，民見殷鑒不遠，只得具實陳控，請予傳案制止，免貽后患，用戒將來，感戴無涯矣，謹狀。”(39)“暫代民事狀”，“劉仁恕、劉廷順等訴劉相廷、劉仁金關于墳墓一案”，全宗號009，目錄號10，案卷號882，民國榮縣訴訟檔案。原告堅信祖塋的損毀是不能被彌補的，為人子者難以逃脫此責任，只能提起訴訟避免墳塋被毀所帶來的嚴重影響。若當事人已有損毀墳產的行為，就會視作對其家人和家族十分嚴重的挑釁，引發更為激烈的矛盾。類似的案件還有張興榮案，本案中馮君一先輩馮仕鎬與張氏本是親屬關系，因馮仕鎬歿后無地安葬，嘉慶二十一年(1816年)由張宏任準其于此處修墳，有分約為證。馮姓同治五年(1866年)立碑，于此拜祭先祖。民國二十一年(1932年)二月張興榮在墳后驀葬，將馮姓祖墳墳尾損壞，并推倒墓碑，馮君一、馮介臣等人憤而提訴：“今年有張興榮以其祖墳毗連之故，膽在民祖墓后占理一穴，并將民祖墓之尾截去一截，約四尺有余，將來培壘，尚不知占去多少……只得告懇仁廉俯準訊究，以肅澆風，而維古道，實為德便，謹呈。”(40)“民事訴狀”，“馮君一訴張興榮關于霸占祖墳一案”，全宗號009，目錄號03，案卷號414，民國榮縣訴訟檔案。

從榮縣司法檔案的墳產案件中可以看出，雖然民國法典中墳產保護已逐漸去精神化，但在基層民眾的認知中，墳產所象征的文化意義依然是其精神世界的重要組成部分，并在鄉土社會中繼續發揮著敬祖收族的作用。因此，墳產案件的當事人往往會提出精神性權益訴求，而這些精神性訴求在立法中未能充分體現，所以造成民國墳產的“去精神化”法律規范不能完全涵蓋墳產糾紛的真實全貌，不能全面體現當時社會對墳產權益的認知。

四、墳產案件的司法沖突：規范與認知矛盾下的法律實踐

法律“去精神化”的立法保護與基層社會仍存有的精神訴求之間的疏離，使得墳產糾紛在訴訟過程中的司法官與當事人之間存在對相關行為嚴重性和危害性的不同認知，這種認知不同帶來的各方對墳產糾紛的預期存在較大差異，進而影響著墳產糾紛的司法實踐。

(一)民事案件：司法官的高調解期待與當事人的低調解意愿

調解作為中國傳統糾紛解決的主要方法，在民國基層司法實踐中占有重要地位。在榮縣地方法院1939年終結的774件民事案件中，四分之一的案件沒有經過判決(或是沒有執行判決)而是以調解或和解的方式結案，其中5月份和解或調解終結案件的占比甚至達到二分之一。1940年第一審終結審理的491件民事案件，以調解或和解的方式結案的案件共計124件，占比四分之一，其中金錢類與土地類案件和解或調解占比近三分之一(見表3)。(41)數據來源于民國榮縣訴訟檔案，全宗號009，目錄號01，案卷號25、167、241、245。

表3 榮縣司法檔案民事第一審案件分類統計表(1940年)

榮縣地方法院審理的墳產類民事案件中，以調解方式結案的比例則明顯偏低，僅占12.1%；以判決結案的有18件，占比過半；以公證等其他形式結案的有11件(見表4)。

表4 榮縣司法檔案墳產糾紛解決方式統計表

墳產案件面臨當事人精神糾紛與物權爭議兩個難題。精神損害往往因墳產的文化屬性而難以通過調解方式予以補償，而墳產的復雜屬性令其在民眾生活中占有重要地位，導致民眾在面對墳產糾紛時往往期待以官方判決結案，以期更有力度地警示被告行為，保護墳產權益。但也正因為墳產的復雜性，司法官面對棘手的墳產訴訟時，往往更希望通過家族或聯保主任調解，以更有效率的方式結案。

前述榮縣劉光清案中，兩造經雙石橋第九聯保主任曹尚猷及保長王新武、調解員調解未遂，原告劉光椿始來起訴，請求嚴究被告刑事責任，司法官則于訴狀中批道：“著憑族戚看明是否盜葬、有無侵占，就近秉公調處或飭遷葬息事，勿庸與訟。”(42)“民事訴狀”，前引，“劉光椿等訴劉光清等關于遷墳一案”。因本案發生在劉氏家族內部，案情較為復雜，證據也不充分，司法官希望先交與該家族內部由族戚來查明具體事實，在此基礎上就近秉公調處，息事寧人。但本案經過榮縣第二區區屬附設區民調解委員會調解無果，原告不愿繼續調解，于民國二十六年(1927年)三月再次到府提訴：“道澄寺聯保主任萬銀三奉令迭次調解，卒無結果，已蒙呈覆到案多日用特，再懇鈞府俯賜傳案。”(43)“民事訴狀”，前引，“劉光椿等訴劉光清等關于遷墳一案”。司法官閱后批令聯保主任呈復調處情形，聯保主任遲遲未予呈復致使審理再次拖延。民國二十六年(1927年)四月七日，原告劉光椿等人第三次到府提訴，稱萬主任對案情不了解所以無法呈復，應盡快由司法官依法審斷：“萬主任奉令調解時，因不諳本案之經過，復不悉盜葬之地點，該萬主任何能將調解情形呈復來案，是以宕延至今尚未呈復。”(44)“民事訴狀”，前引，“劉光椿等訴劉光清等關于遷墳一案”。司法官收到聯保主任所呈復調解情形，因聯保主任稱其對墳壩地勢不詳，于司法官審判無益，司法官未再傳訊當事人，直到民國二十七年(1928年)三月，原告劉光椿等人因無法等待再次到府提訴：“經沐鈞府傳訊一次之后，本案即陷于調和之中，歷時數月，毫無著落，民等乃復迭請票傳已沐……迄今已達半載有余，未見出票傳訊……前來懇請鈞府俯念本案前后拖延年余，誠有難堪。”(45)“民事訴狀”，前引，“劉光椿等訴劉光清等關于遷墳一案”。最后，司法官于民國二十七年(1928年)三月二十三日當庭宣判，以原告沒有訴訟權利為由駁回原告請求。該案前前后后共經歷了兩次調解，第一次為保甲主持的訴前調解，第二次為審判官批、調解委員會主持的訴中調解，兩次調解均告以失敗。

類似的還有辜榮興案，該案中被告將其岳父郝青云安葬于原告妻墓旁，原告與郝青云為同族成員，原告稱此地為原告所有，請求判處被告遷葬，恢復原狀，但提約丟失已無法證明。被告辯稱該墳地為祠眾共同所有，郝青云經族眾議得以安葬于此，不應遷走。司法官在第一次庭審中令兩造先予調解：“著郝升高會同郝靜謹、郝建周、郝希孔、郝恒泰等于七日內兩造調處，如不核到。”(46)“民事組第一次審訊”，“郝高升訴辜榮興關于墳地爭執一案”，全宗號009，目錄號05，案卷號117，民國榮縣訴訟檔案。孰料被告不愿調解，堅稱此地為其岳父經族眾同意取得，無須再進行調解：“茲既成訟，當候法辦，無再調解之必要，故屈期被訴，族人均未從場，不得成立，特此呈復，懇予依法判決，用少枝節。”(47)“民事懇狀”，前引，“郝高升訴辜榮興關于墳地爭執一案”。民國時期，針對民事類糾紛，司法機關基于習慣與成本考量會期待當事人接受調解以息事寧人，以免累訟。民眾在一般財產糾紛中往往愿意接受調解，以減輕訴訟帶來的身心與經濟上的壓力。民國民法雖將墳產納入一般財產法律予以規制，但調解在此類糾紛解決中卻難以發揮有效作用。對民眾而言，墳產的精神意義在其生活中存在且重要，其在面對墳產產權分歧或被侵毀等情形時無法輕易妥協，對于調解能力與效力的信任度也較低，在當事人眼中，墳產仍超出一般財產，“融入了古人的宗教觀、信仰觀、親屬觀以及法律觀”，(48)李哲：《中國傳統社會墳山的法律考察——以清代為中心》，中國政法大學出版社2017年版，第30頁。成為凝聚家族、維持宗法秩序的重要事物。因此，承襲傳統文化觀念的當事人與遵循近代西方法律體系的司法官在墳產糾紛層面產生了認知上的分歧，繼而導致二者在對待調解態度上的巨大差異。

(二)刑事案件：司法官的輕刑化意愿與當事人的重刑化期待

民國刑法對發掘墳墓罪予以不確定刑罰的規制，因此司法官具有較大的自由裁量權。對榮縣18件墳產刑事類案件的整理可見，墳產案件多以輕刑判決或其他方式結訟，其中司法官依法判處刑罰的僅有4件，以當事人和解、證據不足而不起訴、免訴方式予以終結的共計15件。在4件作出刑罰判決的案件中，2件予以緩刑，1件由最高法院減刑到有期徒刑2個月，1件被認定為竊占他人不動產而被判處有期徒刑6個月。

表5 榮縣司法檔案墳產刑事案件解決方式統計表

墳產刑事案件審判中，原告通常希望將被告依法科以重刑。蘭如九案中，原告蘭績三與被告如九為同一家族成員，但因如九毀損了祖先蘭有誥的墳墓，原告蘭績三大為惱怒，憤而提訴，力求司法官嚴懲如九：“夫如九之祖有樞與有誥，系未出五服之親，今被如九公然主使掘毀，何異自毀尊親屬之墓。竊違法掘墓，律有明文，制重棺盜葬，更超極刑之外……似此違悖法紀，藐視倫常，族誼全傷，人心盡喪。懇祈鈞府派員破墳勘驗，查遺骨是否存在，拘案嚴懲，存歿均沾！”(49)“刑事自訴狀”，“蘭績三等訴蘭如九等關于掘墳盜葬一案”，全宗號009，目錄號07，案卷號545，民國榮縣訴訟檔案。

在唐輝宗案中，原告張杰是榮縣一位商民，其先父叔等于前清光緒初年為安葬故祖父母，契買袁家橋圓坡高山一座，作為家族祖塋，多年拜祭無異。榮縣三區五寶鎮一連保社訓分隊長唐耀宗借社訓平操場之名將張杰祖塋挖毀，砍伐墳樹，張杰等聽聞后趕到袁家橋時祖塋已毀，無法只得報聯保主任及第三區屬處理。制止唐耀宗行為后，張杰便到府提出刑事自訴狀，希望依法嚴懲唐耀宗：“該地既屬民有，糧稅攸關，祖骸所托，該耀宗毫不通知主權人，公然率眾橫暴侵毀，實觸刑律掘毀墳墓明條……似此率眾橫行，實屬目無法紀，除由區屬面斥不合外，因事體重大，囑民依法告訴。茲遵具狀訴懇履勘，嚴令將唐耀宗撤職歸案，依法究懲，并飭賠償因犯罪而生之損害，存歿俱感，控呈。”(50)“刑事自訴狀”，“張杰張柏青訴唐輝宗關于分割墳墓一案”，全宗號009，目錄號08，案卷號084，民國榮縣訴訟檔案。其后因被告一直躲藏拒收傳票，原告張杰再次到府提出刑事自訴狀，請求通緝唐耀宗，將其捉拿歸案：“只得聲請準予通緝歸案究辦，用警橫暴，而正風氣。”(51)“刑事自訴狀”，前引，“張杰張柏青訴唐輝宗關于分割墳墓一案”。

原告雖會多次表明其依法嚴懲的期待，但很難如愿以償。榮縣劉允中、劉福興與劉仁鈺等人為同一家族成員，卻為多件案件的當事人，兩造因祖墳禁葬而產生的糾紛到府提起多次訴訟，劉仁鈺案便是其中一件。在前述案件未完結時，原告發現禁葬地有新墳進葬此處，其二世祖尸骨也被損毀。原告認為此為被告劉懷之所為，便到府提訴，希望嚴懲被告并將新葬二棺遷走。其后，原告又先后提出四次刑事懇狀，嚴詞批評被告行為，并多次請求司法官依法嚴懲：“查懷之小人成性，常播是非……寶三等拼命抵賴作惡，毫不顧忌法網，已犯刑章第二百五十條內所載發掘墳墓而損壞遺棄之重罪……是時分別從嚴法辦，雙方必無異詞……鈞座俯允依法嚴辦，并責令賠償因訟耗費及損失費，俾厚樸得安，兇惡有報。”(52)“第一次刑事懇狀”，“劉福興等訴劉仁鈺等關于掘墳糾紛一案”，全宗號009，目錄號06，案卷號235，民國榮縣訴訟檔案。兩造雖為同一家族成員，但原告懇狀中的用語與嚴懲被告的訴求透露著其對于被告的不滿，挖掘墳墓行為在一定程度上惡化了二者關系。在接下來的幾次懇狀中，原告依然堅持嚴懲被告：“鈞府作主，俯予是日定判，除飭令遷葬，以慰幽魂外，并責令賠償因訟使費及損失費，俾作惡者知國法，無私良善者得依法以為保障。”(53)“第二次刑事懇狀”，前引，“劉福興等訴劉仁鈺等關于掘墳糾紛一案”。“鈞座應予拘首惡懷之、寶三、仁鈺等，依法嚴辦。”(54)“第三次刑事懇狀”，前引，“劉福興等訴劉仁鈺等關于掘墳糾紛一案”。“鈞座臺前，請予立判，早分涇渭。”(55)“第四次刑事懇狀”，前引，“劉福興等訴劉仁鈺等關于掘墳糾紛一案”。原告四次懇狀堅持請求司法官依法嚴懲被告，其重刑的期待顯而易見，然而司法官最終雖然支持了原告要求被告將新葬棺遷走的訴訟請求，卻并未如原告所希望的那樣對被告行為予以判刑。

徐元興案與上述案件類似。被告徐元興將其父盜葬于劉姓昌家沱百年祖塋內，并掘毀告訴人劉六賢祠先祖劉啟俊墳塋，劉姓族人發覺后立即請鄉公所勘明，毀墳竊葬屬實，鄉公所責令被告取回所葬尸棺、恢復原狀，被告未予履行，劉六賢祠祠首劉懷之、劉仁榜向司法處檢察官提出刑事告訴狀，以期檢察官提起公訴，嚴懲被告：“本案被告人徐元興等，今陰八月十九夜，暗地就懷之等昌家沱祖塋內竊葬乃父金壇，系瓦罐儲尸骨一棺，并已挖就橫直約五尺、深二尺余之金井可查，傷及民等先輩已葬有年墳墓，惟劉啟俊一棺，墳尾被掘約五尺……似此擅敢掘毀民等祖塋，意圖竊葬，無可諱飾，該徐元興弟兄，實犯上開法條罪行，而尤敢故意頑梗支吾，理合告請依法嚴究，并附帶責令回復原狀。”(56)“刑事告訴狀”，“檢察官訴徐元興關于掘毀墳墓一案”，全宗號009，目錄號03，案卷號247，民國榮縣訴訟檔案。在偵查階段，被告徐元興、徐煥章等人拒絕了龍潭鄉鄉公所主持的調解，并以妨害自由等詞到司法處抗訴，檢察官偵查進程被迫中止，后被告抗訴由司法處駁回。隨之被告又提起民事訴訟以確認墳地所有權，終由司法處以判決駁回其訴，告訴人劉懷之、劉仁榜繼而向檢察官提起聲請，希望繼續偵訊，提起公訴，嚴加懲辦：“該徐元興、徐煥章等之民訴已無理由，而控誣妨害自由之刑訴又非確實，則具掘毀、意圖竊占他人之不動產，實屬百喙難辯，故茲訟累，種種不法，已不枉自明，理合狀請繼續偵訊，提起公訴，依法加重并科罪刑，用懲刁頑，借儆來茲。”(57)“刑事聲請狀”，前引，“檢察官訴徐元興關于掘毀墳墓一案”。檢察官偵查終結后提起公訴。與告訴人兩次請求予以嚴究或并科重處的嚴懲期待相反，司法官通過多重考量決定分別科刑并輕刑懲處，判決被告徐元興意圖為自己不法之所有竊占他人之不動產處罰金四百元，發掘墳墓處有期徒刑八月緩刑一年：“至挖毀告訴人等墳尾開作金井，已由鄉公所具稟證明，并經本處勘明(詳墳地民事經界案)有案可稽，自不能聽取被告之狡辯卸除罪責。研訊既明，本應并合從重科罰，惟念鄉愚無知，智識淺薄，竊犯罪動機系為迷信堪輿，釀成情節不無可原量罪科刑，特予分別處罰以促自新。”(58)“刑事判決”，前引，“檢察官訴徐元興關于掘毀墳墓一案”。其后，被告不服上訴，復經四川高等法院第六分院判決將徒刑撤銷，維持罰金。民國新刑法中發掘墳墓罪量刑幅度為有期徒刑六月以上五年以下，本案被告挖毀原告先祖墳墓并盜葬，情形較為嚴重，榮縣司法處已輕刑判處，高等法院在此基礎上刪除自由刑，進一步降低刑罰。在法律弱化墳產精神的立法背景下，與原告重刑化期待相反，通過罰金懲罰降低或替代發掘墳墓罪的重刑刑罰是基層司法官處理墳產刑事糾紛的基本態度。

五、結 語

晚清至民國是中國社會與中國法律急劇轉型的時期，在短短的數十年間，中華法系的法律制度被迅速拋棄，以西方法律文明為藍本的法律體系形成，從而實現了中國法律的“近代化”。梁啟超稱這一過渡時代的中國“實如駕一扁舟，初離海岸線而放于中流，即俗語所謂兩頭不到岸之時也”，(59)梁啟超：《過渡時代論》，載《清議報》1901年6月26日。中與西、新與舊、傳統與現代的矛盾交織在社會各個層面，民國時期動蕩的政治與戰亂加重了矛盾沖突，也給我們認識該時代法律實踐的真實狀態增加了困難。以法律規范而言，大量借鑒西方法律，以當時觀之，可謂“躋于文明之域”，(60)蔡樞衡：《中國法理自覺的發展》，清華大學出版社2005年版，第73頁。但以法律實踐而論，社會文化的變革遠非一朝一夕之事，“在鄉村及帶有地方性質之都會中，新法律還不若舊道德之深入人心”，(61)蔡樞衡：《中國法律之批判》，山西人民出版社2014年版，第69頁。所以西方法律制度架設于中國傳統宗法社會之上的結果，就是“新法律之目的雖善，苦無與之互相適應之社會基礎”，(62)前引，蔡樞衡書，第81頁。直接導致了“三十年來的中國法和中國法的歷史脫了節，和中國社會的現實也不適合”(63)前引，蔡樞衡書，第29頁。的法律困境。

諸如本文所論述的墳產一類帶有較強本國民族特色的事物，其在傳統中國社會中蘊含著宗法風水因素，寄托著民眾精神性的訴求。傳統法律對其不同于其他事物的精神性權益給予了特殊保護。但由于這種精神性保護在西方法律體系中缺乏完全與之對應的法律條文，所以隨著西方法律引入中國，這部分事物的精神性權益就從“近代化”后的中國法典中消逝了。如同“詩意即翻譯過程中失去的東西”(羅伯特·弗羅斯特語)，具有民族特色的精神性權益也成為不同法律傳統國家之間的法律移植過程中失去的東西。

墳產在傳統法律中的精神性保護被摒棄，而被納入西方法律的一般財產法保護后，墳產糾紛中民眾的訴求卻仍以非物質性訴求為主，造成了立法規范與社會觀念的脫離。這一脫離在司法運行中表現出來的是代表西方法律的司法官與承襲傳統文化的當事人司法預期的不同。在刑事案件中，受害方往往希望司法官對加害方進行嚴懲，而大量的案件最終都從輕處理；在民事案件中，司法官往往希望兩造調解結案，而大量的案件最終都進入正式的司法程序。形成這一狀態的原因是因為在法律近代化的進程中，基層社會民眾仍秉持著對墳產的精神性權益訴求，法律的迅速變革與社會的漸進發展存在較大的隔離，并限縮了法律在地方基層社會的實效。由此可見，如何在法律移植過程中，對墳產為代表的民族特色財產的精神性權益給予合理的法律規制，或者說，如何在西方化的法律體系中找到本民族特有精神性權益的位置，是轉型時期的中國法律制定者們不得不正視的問題。