數字貿易規則的發展態勢與對策

薛亞君 華樹春

摘 要：隨著全球數字貿易的發展，歐美等發達國家都在積極爭奪數字貿易規則制定的主導權，跨境數據自由流動、數字知識產權保護和數字貿易關稅問題日益成為各國關注的焦點。為了應對這一態勢，中國應當在堅持數據主權優先、經濟發展與個人信息保護并重的前提下，引導企業提高數字貿易相關法律法規的遵從度，加強行業的自律性，并通過雙邊或多邊貿易談判，積極參與數字貿易國際規則的制定。

關鍵詞：數字貿易;跨境數據流動;知識產權;關稅

中圖分類號：F27 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.34.020

隨著大數據技術的發展，全球經濟進入了一個迅速的變革時期，數字經濟滲透在人類生活的各個領域，數字貿易也得到了迅猛的發展。然而，目前全球數字貿易規則尚未成熟，出于國家利益的考慮，各國正在展開激烈的博弈，爭議的焦點在于“跨境數據自由流動、數據存儲本土化要求、個人隱私保護、數字知識產權保護、數字貿易關稅”等問題上。

1 跨境數據自由流動與數據存儲本地化

作為數字貿易最發達的國家，美國傾向于個人隱私保護讓位于跨境數據的自由流動，以最大限度的保持美國在此領域的領先地位。在美國的努力下，經合組織于1980年通過了《保護個人隱私與數據跨境流動指南》，指南的第三部分規定成員國不應當以保護個人隱私為理由限制個人信息的跨境自由流動。2013年該指南修訂時，又提出加強各國隱私保護機構間的數據共享;加強成員國之間隱私和跨境信息流動政策的理解。

2004年的《APEC隱私保護框架》帶有更明顯的美國意志，該框架以《OECD指南》作為參考，旨在鼓勵成員方信息共享，并促進亞太地區跨境數據自由流動。為了更好的執行《APEC隱私保護框架》，APEC進而推出《信息隱私探路者項目》，提出建立適用于商業組織的透明、簡單、行業自律式的跨境隱私規則體系（CBPRs）。但《OECD指南》和《APEC隱私保護框架》都屬于指導性的文件，對其成員不具有強制約束力。

近年來，美國又開始在各種自由貿易協定（FTAs）談判中引入跨境數據流動的相關內容，以期構建體現自身立場的國際數字貿易規則體系。2012年《美—韓自由貿易協定》首次在FTAs電子商務章節納入跨境數據流動規則，并在15.8條中規定“締約方需避免對跨境數據流動設置不必要的障礙”，在《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（TTIP）、《跨太平洋貿易與投資伙伴關系協定》（TPP）和《服務貿易協定》（TISA）的談判中，美國也一直關注跨境數據自由流動問題。特朗普總統上臺之后，雖然美國宣布退出TPP，并擱置了TTIP和TISA的談判，但對跨境數據自由流動的態度并沒有發生改變。在2017年啟動的北美自由貿易協定（NAFTA 2.0）的談判中，特朗普政府明確提出談判的目標之一是確保NAFTA成員國不采取跨境數據流動的限制性措施，確保成員國不要求數據存儲本地化。而2018年簽訂的《美國、墨西哥、加拿大協議》中，美國也一再施壓，并最終在協議中確定了“跨境數據自由流動”和“數據存儲非強制本地化”的要求。

由于歐盟數字產業比美國落后，同時歐洲歷史上一直非常注重個人隱私保護，所以歐盟對跨境數據的自由流動始終持保留態度，要求企業在收集、使用和處理個人信息時，需要事先取得信息所有人的同意。

在數字貿易談判中，由“跨境數據自由流動”和“個人隱私保護”所引發的糾紛在歐美博弈中表現得最為激烈。美國和歐盟先后簽訂了《安全港協議》和《隱私盾協議》來協調此問題。根據《安全港協議》，受美國聯邦貿易委員會或交通部管轄的機構和組織可以申請加入安全港，加入安全港的組織或機構應承諾尊重其獲取的歐盟客戶數據的隱私權，并建立符合歐盟要求的數據保護標準，獲得認可的美國企業可以將數據從歐盟境內傳至境外。但2013年的“斯諾登”事件使得歐盟對該協議完全喪失信任，并于2016年宣告《安全港協議》失效。在這之后，歐美又簽訂《隱私盾協議》，規定美國的組織機構只能在特定領域，或者基于特定用途來獲取歐盟成員國的相關數據。同年，歐盟通過《一般數據保護條例》（GDPR），GDPR于2018年5月25日正式生效，GDPR進一步提高了對歐盟成員國居民的個人信息保護程度，并規定了個人信息可攜權和被遺忘權等權利，在居民個人隱私能夠確保的前提下，才允許相關數據的跨境流動。

在特朗普政府上臺之前，跨大西洋貿易與投資伙伴協議（TTIP）和《服務貿易協定》（TISA）中，對于跨境數據流動和數據存儲本地化這兩個核心議題，雙方依然存在很多分歧，歐盟的態度是跨境數據的流動并非完全無限制，在具有“正當的公共政策目標”時應當允許數據存儲的本地化，但對于何謂“正當公共政策目標”，雙方未達成一致意見。雖然歐盟和加拿大簽署的《綜合經濟貿易協定》中，歐盟一改傳統作法，開始嘗試使用負面清單承諾，但在就計算機以及相關服務做出自由化承諾的同時，又將金融服務數據、視聽服務等以電子方式傳輸的內容服務排除在外，顯示出歐盟對跨境數據自由流動的謹慎態度。

歐美之外的其他國家也各有自己的訴求。例如，俄羅斯在數據主權優先的理念下，反對跨境數據自由流動，提出其公民數據的存儲和處理必須在本國境內的服務器中進行，巴西、印度、馬來西亞、越南等國也持同樣的態度。這種保守的跨境數據流動規制措施，將禁止本國個人數據向境外進行傳輸，其背后的原因比較復雜，主要是基于信息安全、隱私保護、國內信息監控和產業保護等考慮。而日本、新加坡、澳大利亞等國，一方面由于數字技術和數字經濟的發展落后于美國，因而無法完全贊同跨境數據自由流動;另一方面也擔心過于嚴格的限制會對本國的互聯網經濟產生不良影響，因而采取了折中態度，提出在出于公共政策目標考慮時可以實施一些數據本地化措施。

2 數字貿易中的知識產權保護

由于數字貿易的標的多為知識密集型產品，知識產權保護自然成為數字貿易談判中的一個重要問題。美國主導的數字貿易談判中一直強調知識產權的保護，美方在知識產權方面的訴求主要體現在以下方面：

首先，美國認為源代碼具有很高的價值，屬于企業的商業秘密。源代碼的強制公開對數字技術處于領先地位的美國企業極為不利，因而美方所主導的數字貿易談判中幾乎都提出了“源代碼非強制本地化”的要求，例如TISA電子商務章（第6條）以及TPP14.17中都規定不得將強制公開軟件源代碼作為市場準入的前提。

其次，美方十分關注知識產權執法問題，強調提高跨境貨物知識產權保護的執法力度，以及執法過程和結果的透明度。早期如《反假冒貿易協定》（ACTA）中，近期如《美國-墨西哥-加拿大協定》（USMCA）中都體現了美方的這種訴求。

此外，美國在各種數字貿易談判中還強調網絡服務提供者（ISPs）不應對知識產權侵權行為承擔連帶責任，美國貿易代表處（USTR）甚至認為，在侵權內容是由他方提供時，讓ISPS承擔侵權連帶責任是一種數字貿易壁壘，ISPs所要做的只是應知識產權權利人的要求刪除相關的侵權內容即可。

對于源代碼本土化問題，歐盟和美國持相同的態度，即認為“不應當把轉移或獲取軟件源代碼作為市場準入的前提條件”。由于知識產權密集型企業約占歐盟經濟體近四成的比重，對歐盟經濟的發展至關重要，因而在數字貿易知識產權規則的制定上，歐盟也與美國有著大致相同的訴求：在知識產權執法力度上全面推動“TRIPS plus”條款。雖然出于個人隱私保護的考慮，歐洲議會最終否決了ACTA，但歐盟在與一些中等經濟體，例如韓國、印度、加拿大等的貿易談判中堅持了與ACTA 相一致的條款。例如《歐盟-韓國自由貿易協定》，以及歐盟與加拿大的《綜合性經濟貿易協議》。由于歐盟互聯網中介服務平臺并不發達，谷歌、臉書等美國公司占據了主要份額，所以在ISPs責任方面，歐盟與美國訴求不同，堅持除了少數例外以外，ISPs應當承擔連帶責任。

為了保護網絡安全，數字技術相對不太發達的國家，例如巴西、印度尼西亞等國，則將提供軟件源代碼或限制加密作為外國企業進入本國市場的先決條件。例如，巴西和印尼在2015年都對政府采購進行監管，要求外國信息技術公司在提供與公共服務相關的服務時，必須披露相關源代碼。在知識產權保護和ISPs責任方面，這些國家也各自出于自己國家的利益而提出不同的訴求。

3 數字貿易關稅

與數字貿易關稅相關的問題主要有以下三點。

3.1 電子傳輸本身是否免征關稅？

早在1998年，WTO成員就已經在《電子商務宣言》中對于“電子傳輸本身暫時免征關稅”達成共識。但對于電子傳輸是否應當永久免征關稅，以及免征關稅是否法定化，仍未達成一致意見。因為一些WTO成員，如印度、印尼等國擔心永久免稅會導致自己的財政收入減少，并失去與談判對手在其他議題上的談判籌碼。

3.2 電子傳輸的內容，即數字產品是否應征收關稅？

電子傳輸本身免征關稅的共識，意味著數字產品如果以電子方式傳輸可以不征收關稅，但對于附著在有形載體之上的數字產品，在進行跨境交易時是否應當征收關稅或者減少關稅，WTO成員意見不一，如果予以征收，似乎又與技術中立原則相矛盾。1997年3月在新加坡達成的《信息技術產品協議》采取了正面清單的做法，規定締約方在2000年1月1日前取消包括計算機、計算機軟件、通信設備、半導體等在內的約200種信息技術產品的關稅。由于信息技術產品更新換代較快，2015年締約各方協商后同意對當對免征和減征關稅的數字產品進行進一步的擴圍。

3.3 電子傳輸的數字產品屬于貨物還是服務？

如果認為電子傳輸的數字產品屬于貨物，應當適用《關稅貿易總協定》，但如果認為這種傳輸屬于服務，則應當適用《服務貿易總協定》，這兩種規則下國際貿易的自由化程度和待遇是不同的。

作為信息網絡產品的主要出口國，美國的態度是電子商務應當適用《關稅貿易總協定》，并希望對數字貿易采取零關稅。早在1998年，美國就在國內通過了《互聯網免稅法案》，2003年又通過立法延長了該政策，互聯網免稅制度一直持續至今。

而歐盟則對此持保留態度，強調電子商務應當適用《服務貿易總協定》的規定，故成員方可以不進行實質性的承諾。同時，出于保護自身文化，限制外來文化入侵的一貫態度，歐盟將電子商務與視聽服務相聯系，并堅持“文化例外”原則。在雙邊或多邊貿易協議中，歐盟均在服務貿易的章節中附上視聽例外條款。歐盟也不同意美國的數字產品永久性免稅的觀點，2000年的《增值稅修改法案》中，歐盟把以數字化方式提供的服務，以及在線交易商品均納入增值稅的征收范圍，雖然暫時不予征收關稅，但要求所有通過互聯網向歐盟成員國的消費者販賣音像制品、軟件、電子書等產品的非歐盟成員國企業，都應向歐盟交納增值稅。在與美國的反復交戰中，歐盟最終與美國達成共識：堅持稅收中立，同時歐盟不對從事數字產品貿易的企業開征增值稅以外的新稅種。

4 我國的態度和應對之策

4.1 我國的態度

對于跨境數據自由流動和數據存儲本土化問題，出于國家安全的考慮，我國態度比較保守。《網絡安全法》第37條規定，對于在我國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據，關鍵信息基礎設施的運營者應當將其在境內存儲，在確需向境外提供時則應當進行安全評估。可以預見，在未來的貿易談判中，對于一些敏感或關鍵部門，我國會繼續堅持“數據存儲本地化”的要求。數字貿易的知識產權問題，牽扯到美、歐等國的核心利益，也一直是我國在與美、歐進行貿易磋商時被指責的對象。目前我國仍堅持在符合國情的前提下制定自己的知識產權規則，但也在努力提高知識產權保護的水平。在源代碼保護問題上，我國逐漸放松《商業密碼管理條例》等法律法規中關于源代碼開放和商業密碼使用的限制。在網絡中介知識產權侵權責任方面，由于全球市值排名前十位的互聯網企業基本都來自于中美，我國的立場與美國接近，中國向WTO提交的提案中，主張如果互聯網中介平臺能夠及時采取措施以補救侵權產生的影響，則不應承擔連帶責任。在數字貿易關稅方面，我國也認為應當延長對電子傳輸免征關稅，而對數字產品是否應減免關稅的問題上，作為《信息技術產品協議》的締約國之一，我國贊成對該協議的擴圍。但需要注意的是，我國相關的數字產品會因為關稅稅率保護的消失，而失去價格優勢，難免會遭遇更激烈的市場競爭。

4.2 應對之策

（1）堅持數據主權優先，經濟發展與個人信息保護并重。

數據主權原則是我們堅持的一項原則，每個國家在其信息領域的主權利益都應當受到保護，信息領域內不應當有雙重標準。在處理跨境數據流動問題上首先應當保證國家的安全，但我們也應該意識到過分限制跨境數據的流動會對經濟產生不良影響。經過多年的發展，我國已經出現了一些在全球領先的互聯網企業，例如阿里巴巴、騰訊公司等。對他們而言，數據的收集能力從一個側面反映了企業的核心競爭力，這些企業需要一個相對寬松的跨境數據流動環境。因而我們不能像俄羅斯等國那樣，要求跨境數據一律本地化存儲，澳大利亞等國的折中做法比較適合我國。

我國應當在堅持數據主權平等的原則上對相關數據進行分類監管，涉及國家安全的進行嚴格管制，而商業數據則按照安全級別來決定是否放開，并尋求建立數據的共享機制，保證跨境數據流動的雙向性。而在個人信息保護問題上，也同樣應當注意經濟發展與個人信息保護的平衡關系，在加快《個人信息保護法》立法的同時，對互聯網新技術新產業的發展進行適度的扶持，給予一定的發展空間。

（2）引導企業提高相關法律法規的遵從度，加強行業的自律性。

企業對與信息和數據安全相關法規的遵從度，是衡量一個社會整體數據安全保障水平的重要標準。數字貿易領域的企業應當注意其數據來源和數據收集方式的合法性，防止數據泄漏損害國家利益和個人隱私，同時，還需要注意國外一些法律的規定。例如與歐盟有業務往來的企業應當注意GDPR合規性的要求，最好盡快通過歐盟隱私安全BCRs全球認證。此外，作為APEC成員，我國可以考慮加入CBPR體系，鼓勵我國企業在亞太地區開展數字產品的跨境交易，或者承接一些數據外包服務，為企業在海外的發展爭取更多的有利條件。

加強行業自律可以彌補政府規制的缺陷，減少行政干預，更容易得到國際社會的遵守，有助于數字貿易的健康發展。目前，我國的電商企業正在積極參與國際數字貿易行業規則的構建，例如，阿里巴巴提出了構建電子世界貿易平臺的口號，呼吁建立跨境電子商務行業標準，實現24小時通關，減少貿易成本等，受到了國際社會的廣泛關注。

（3）通過雙邊或多邊貿易談判，積極參與數字貿易國際規則的制定。

數字貿易的國際規則目前正在成型的過程中，發達國家如歐美等都在致力于爭奪相關國際規則制定的主導權。我國也應當未雨綢繆，以免在新規則的制定中處于不利的地位。

一方面，我國可以在國際組織中積極參與一些與數字貿易相關的議題的討論和磋商，在新規則的制定中發出自己的聲音。另一方面，我國還可以通過各種雙邊和多邊自由貿易談判，努力構建符合我國利益的國際規則。此外，還可以利用“博鰲論壇”、“亞洲基礎設施開放銀行”、“一帶一路”倡議等之便，開展數字貿易相關規則的討論，以最終推動公平、透明的全球數字貿易規則的建立。

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